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第二十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
上传时间:2006/6/16
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第二十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节 破坏社会主义市场经济秩序罪概述

一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和构成特征
破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济秩的行为。本类犯罪具有如下构成特征:
(一)本类犯罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。
(二)本类犯罪在客观方面表现为,违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱破坏社会主义市场经济秩序的行为。
(三)本类犯罪的主体表现为三种类型:有的只能由自然人构成;有的只能由单位构成;有的既可以由单位构成,也可以由自然人构成。就自然人犯罪主体而言,大多数是一般主体,但也有少数是特殊主体。
(四)本类犯罪在主观方面,只有少数犯罪是过失,绝大多数犯罪是故意,在故意犯罪中,有的还以特定的犯罪目的为要件。
二、破坏社会主义市场经济秩序罪的种类
根据刑法典分则第三章、《刑法修正案》和《刑法修正案(四)》的规定,破坏社会主义市场经济秩序罪包括8类犯罪97个罪名:
(一)生产、销售伪劣产品罪。包括生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合卫生标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。
(二)走私罪。包括走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵植物制品罪,走私珍稀植物、珍稀植物制品罪,走私淫秽物品罪,走私普通货物、物品罪,走私废物罪。
(三)妨害对公私、企业的管理秩序罪。包括虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪,欺诈发行股票、债券罪,提供虚假财会报告罪,妨害清算罪,隐匿、销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告罪,公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,玩忽职守造成破产、严重损失罪,滥用职权造成破产、严重损失罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
(四)破坏金融管理秩序罪。伪造货币罪,出售、购买、运输假币罪,金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,持有、使用假币罪,变造货币罪,擅自设立金融机构、期货机构罪,伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪,高利转贷罪,非法吸收公众存款罪,伪造、变造金融票证罪,伪造、变造国家有价证券罪,伪造、变造股票、公司、企业债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,内幕交易、泄露内幕交易信息罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券、期货合约罪,操纵证券、期货交易价格罪,违法向关系人发放贷款罪,违法发放贷款罪,用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪,非法出具金融票证罪,对违法票据承兑、付款、保证罪,骗购外汇罪,逃汇罪,洗钱罪。
(五)金融诈骗罪。包括集资诈骗罪,贷款诈骗罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,信用卡诈骗罪,有价证券诈骗罪,保险诈骗罪。
(六)危害税收征管罪。包括偷税罪,抗税罪,逃避追缴欠税罪,骗取出口退税罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,非法出售增值税专用发票罪,非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪,非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,非法制造、出售非法制造的发票罪,非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,非法出售发票罪。
(七)侵犯知识产权罪。假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,假冒专利罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,侵犯商业秘密罪。
(八)扰乱市场秩序罪。包括损害商业信誉、商品声誉罪,虚假广告罪,串通投标罪,合同诈骗罪,非法经营罪,强迫交易罪,伪造、倒卖伪造的有价票证罪,倒卖车票、船票罪,非法转让、倒卖土地使用权罪,中介组织人员提供虚假证明文件罪,中介组织人员出具证明文件重大失实罪,逃避商检罪。

第二节 破坏社会主义市场经济秩序罪分述

一、生产、销售伪劣产品罪
(一)本罪的概念和构成特征
生产、销售伪劣产品罪,是指生产者,销售者故意在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额5万元以上的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家对产品质量的监督管理制度。
2.本罪在客观方面表现为生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额5万元以上的行为。本罪的客观方面应注意以下几点:
(1)四种行为方式。本罪具体包括“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”和“以不合格产品冒充合格产品”4种行为方式。根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定:①“在产品中掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。②“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。③“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。④“以不合格产品冒充合格产品”,是指以不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品冒充合格产品的行为。
(2)销售金额5元以上。销售金额5万元是生产、销售伪劣产品罪的既遂要件。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,销售金额,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
3.本罪的主体是一般主体,既可以由自然人构成,也可以由单位构成,表现为生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者),销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。
4.本罪在主观方面是故意,即明知是伪劣产品而生产或销售,且一般具有营利的目的。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
应注意从以下方面进行把握:(1)主观上对伪劣产品是否存在明知。如不知是伪劣产品而予以生产、销售的,由于其主观上不具有犯罪的故意,不构成犯罪。(2)与一般违法行为的界限。如果行为人生产、销售伪劣产品,销售金额未达到5万元以上的,属于一般违法行为,不以犯罪论处。但是需要注意的是,犯罪未遂的情况应当除外。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定,生产伪劣产品尚未销售,货值金额达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,而不能以无罪处理。该《解释》第2条第3款规定,货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。
2.本罪与生产、销售特定伪劣产品犯罪的界限
刑法在规定本罪的同时,还将生产、销售8种特定的伪劣产品的行为规定为独立的犯罪。本罪与其他8种犯罪的关系是一种法条竞合的关系,根据刑法第149条第2款的规定,对这种法条竞合犯按照重罪优于轻罪的原则处断。即生产、销售刑法第141条至第148条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。根据刑法第149条第1款的规定,生产、销售刑法第141条至第148条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在5万元以上的,依照刑法第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
(三)本罪的处罚
根据刑法第140条的规定,生产、销售伪劣产品,销售金额5万元以上不满20万元的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额20万元以上不满50万元的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额50万元以上不满200万元的,处7年以上有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额在200万元以上的,处15年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。根据刑法第150条的规定,单位犯生产、销售伪劣产品罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第140条的规定处罚。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定,国家工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重处罚。

二、走私普通货物、物品罪
(一)本罪的概念和构成特征
走私普通货物、物品罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境,偷逃应缴税额5万元以上的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度。所谓普通货物、物品,是指武器、弹药、核材料、假币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家禁止出口的珍稀植物及其制品、淫秽物品、国家禁止进口的固体废物、毒品以外的其他货物、物品。
2.本罪在客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监督,非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境,偷逃应缴税额5万元以上的行为。本罪的客观方面的认定主要应注意以下两个问题:
(1)其他以走私普通货物、物品罪论处的行为。根据刑法第154条和第155条的规定,以下4种行为也应以走私普通货物、物品罪论处:①未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的。根据2000年9月26日最高人民法院公布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,“保税货物”,是指经海关批准,未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。②未经海关许可并且补缴应缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。③直接向走私人非法收购走私进口的普通货物、物品,数额较大的。《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,本种情形是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物、物品,应缴税额在5万元以上的。④在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,此处所说的“内海”,包括内河的入海口水域。
(2)应缴税额。《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款的规定,刑法第153条规定的应缴税额是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。该条第2款规定,走私货物、物品所偷逃的应缴税额,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算,并以海关出具的证明为准。刑法第153条第3款规定,多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3款规定,“多次走私未经处理的”,是指对多次走私行为未经行政处罚处理的。
3.本罪的主体是一般主体,即可以是自然人,也可以是单位。
4.本罪在主观方面是故意,并且一般具有非法牟利的目的。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
在本罪之罪与非罪界限的认定中主要应注意本罪与一般走私违法行为的界限。走私偷逃应缴税额达到5万元的,构成本罪,未达到这一数额标准的,属于一般走私违法行为。
2.本罪与其他走私特定物品犯罪的界限
二者的区别就在于犯罪对象的不同。走私武器、弹药、核材料、假币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家禁止出口的珍稀植物及其制品、淫秽物品、国家禁止进口的固体废物、毒品等特定物品的,按走私武器、弹药、核材料罪等罪定罪处罚;走私上述特定物品以外的其他普通货物、物品的,按本罪处理。
(三)本罪的处罚
根据刑法第153条的规定:(1)走私货物、物品偷逃应缴税额在50万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,根据刑法第151条第4款的规定处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。(2)走私货物、物品偷逃应缴税额在15万元以上不满50万元的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。(3)走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上未满15万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金。(4)单位犯走私普通货物、物品罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。

三、公司、企业人员受贿罪
(一)本罪概念和构成特征
公司、企业人员受贿罪,是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人牟取利益,数额较大的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是公司、企业的正常活动和公司、企业人员的职务廉洁性。
2.本罪在客观方面表现为,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人牟取利益,数额较大的行为。具体来讲,本罪客观方面包括以下几点:(1)利用职务上的便利。是指公司、企业的工作人员利用本人主管、经管公司、企业的管理职权以及利用与上述职权有关的便利条件。(2)索取他人财物或者非法收受他人财物。索取他人财物,是主动向有求于行为人职务行为的请托人索要财物;非法收受他人财物,是接受请托人主动送与的财物。索要他人财物与非法收受他人财物是本罪客观方面的可选择性的行为要件,行为人实施其中一种即可。(3)为他人谋取利益。是指行为人利用职务之便,为他人或允诺为他人实现某种利益。既包括非法利益,也包括合法利益。利益是否实际谋取到,不是本罪的构成要件。(4)数额较大。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第8条规定,公司、企业人员受贿罪之数额较大的具体标准是5000元以上。此外,刑法第163条第2款规定,公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以公司、企业人员受贿罪论处。
3.本罪的主体是公司、企业的工作人员,即非国有公司、企业中从事管理工作但不具有国家工作人员身份的人员,如公司的董事、监事以及公司、企业的经理、厂长、财会人员以及其他受公司、企业聘用从事管理事务的人员。
4.本罪在主观方面是故意,即故意利用职务上的便利索取或收受他人财物。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.罪与非罪的界限
在本罪之罪与非罪界限的认定中主要应注意本罪与一般违法行为的界限。只有达到数额较大标准的,才构成本罪(犯罪未遂除外);数额尚未达到较大的,属于一般违法行为。
2.犯罪既遂与未遂的界限
公司、企业人员受贿罪是以财物为对象的犯罪,表现为非法索取他人财物和非法收受他人财物两种行为。以行为人已经收受他人财物为犯罪既遂的标志。
(三)本罪的处罚
根据刑法第163条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

四、伪造货币罪
(一)本罪的概念和构成特征
伪造货币罪,是指违反货币管理法规,仿照货币的式样、票面、图案、颜色等特征,制造假货币、冒充真货币的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家的货币管理制度。本罪的犯罪的对象是货币。根据2000年9月8日最高人民法院公布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,货币是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。
2.本罪在客观方面表现为仿照货币的式样,制造假货币的行为。具体地讲,是指没有货币发行权的人,仿照真货币的形状、图案、质地、色彩等特征制造假币,以假充真。伪造的方法多种多样,如手描、拓印、机器印制、影印、复印以及高科技印制手段。
3.本罪的主体是一般主体。只有自然人可以成为本罪的主体。
4.本罪在主观方面是故意。实践中,行为人一般具有营利的目的,但并非犯罪构成的必备要件。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.犯罪既遂与未遂的界限
已经将假币制造出来的,构成犯罪既遂;伪造行为由于行为人意志以外的原因未完成的,构成犯罪未遂。
2.一罪与数罪的界限
根据刑法第171条第3款的规定,伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,按照伪造货币罪定罪并从重处罚,而不能实行数罪并罚。我们要正确地理解这一规定,即行为人伪造和出售、运输的假币必须具有同一性,即行为人出售、运输的必须是其自己伪造的。如果行为人除了伪造货币外,还出售、运输了非共同犯罪人的他人伪造的货币的,应当以伪造货币罪和出售、运输假币罪数罪并罚。
(三)本罪的处罚
根据刑法第170条的规定,犯本罪的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产:(1)伪造货币集团的首要分子;(2)伪造货币数额特别巨大的;(3)有其他特别严重情节的。《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定,伪造货币的总面额在2000元以上不满3万元或者币量在200张(枚)以上不足3000张(枚)的,依照刑法第170条的规定,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上10万元以下罚金。该条第2款规定,伪造货币的总面额在3万元以上的,属于“伪造货币数额特别巨大”。

五、内幕交易、泄露内幕信息罪
(一)本罪的概念和构成特征
内幕交易、泄露内幕信息罪,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家对证券、期货交易管理秩序。
2.本罪在客观方面表现为,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的行为。本罪的客观方面主要包括以下几个方面:
(1)本罪的犯罪对象是有关证券、期货发行、交易的内幕信息。所谓内幕信息,是指涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的尚未公开的信息。《证券法》第62条和第69的规定,有以下18种:公司的经营方针和经营范围的重大变化;公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10%以上的重大损失;公司生产经营的外部条件发生的重大变化;公司的董事长,1/3以上的董事,或者经理发生变动;持有上市公司5%以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化;公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会的决议;法律、行政法规规定的其他可能对公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的其他重大事项;公司分配股利或者增资的计划;公司股权结构的重大变化;公司债务担保的重大变更;公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;上市公司收购的有关方案;国务院证券监督管理机构认定的对证券交易有显著影响的其他重要消息。
(2)本罪的客观方面包括内幕交易和泄露内幕信息两种行为方式。①内幕交易。根据证监会1993年9月2日发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条的规定,证券内幕交易行为包括:内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券;内幕人员向他人泄露内幕信息,使他人利用该信息进行内幕交易;非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息,并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券;其他内幕交易行为。②泄露内幕信息。是指知悉内幕信息的人员,将内幕信息透露给不应知道内幕信息的人员。
3.本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。本罪的自然人主体包括两种人:(1)证券、期货交易内幕信息的知情人员,也称内幕人员。根据《证券法》第68条的规定,内幕人员包括以下几类:①发行股票或者公司债券的公司的董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员;②持有公司5%以上股份的股东;③发行股票公司的控股公司的高级管理人员;④由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员;⑥由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员;⑦国务院证券管理机构规定的其他人员。(2)非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。是指上述内幕人员以外的以窃取、骗取、刺探、收买等非法方法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
4.本罪在主观方面是故意。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
本罪与非罪的界限在于情节是否严重,进行内幕交易或者泄露内幕信息情节严重的,构成犯罪,否则,不构成犯罪。至于情节严重的具体标准,根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条的规定,证券、期货交易的内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在是涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)内幕交易数额在20万元以上的;(2)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的;(3)致使交易价格和交易量异常波动的;(4)造成恶劣影响的。因而对于未达到上述追诉标准的内幕交易、泄露内幕信息的行为不能以犯罪论处,而应以一般的违法行为根据《证券法》等法律处理。
2.一罪与数罪的界限
因接受他人贿赂而泄露内幕信息的,应按本罪与受贿罪实行数罪并罚。
(三)本罪的处罚
根据刑法第188条及1999年12月25日通过的《刑法修正案》第4条的规定,犯内幕交易、泄露内幕信息罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。

六、集资诈骗罪
(一)本罪的概念和构成特征
集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家的集资管理制度和公私财产所有权。
2.本罪在客观方面表现为使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。本罪客观方面应注意以下三个方面:(1)使用诈骗方法。传统的诈骗方法包括虚构事实和隐瞒真相两种。就集资诈骗罪而言,具体表现为,虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款。在实践中,行为人采用的诈骗手段是多种多样的,如有的行为人以“共同投资”名义欺骗他人,有的行为人采用比银行同期存款利率高出若干倍的方法诱惑他人。(2)非法集资。非法集资,是指公司、企业、其他组织或个人未经有权机关批准,违反法律法规,通过不正当的渠道,向社会公众募集资金的行为。
3.本罪的主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
4.本罪在主观方面是故意,并且以非法占有为目的。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下三个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
应注意从以下方面把握:(1)行为人是否具有非法占有的目的。非法集资与诈骗,二者密不可分,统一为集资诈骗行为。如果行为人仅仅有非法集资行为,而没有非法占有目的,不能以集资诈骗罪论处,只能根据金融法律法规作为金融违法行为处理。(2)是否达到数额较大。非法集资罪以数额较大为犯罪构成要件,未达到数额较大标准的,以一般违法行为处理。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:①个人集资诈骗,数额在10万元以上的;②单位集资诈骗,数额在50万元以上的。因而对于未达到上述追诉标准的集资诈骗行为不应以犯罪处理。
2.本罪与擅自发行股票、公司、企业债权罪的界限
擅自发行股票、公司、企业债券罪,是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。集资诈骗罪与与擅自发行股票、公司、企业债券罪的主要区别表现在:(1)客观方面不尽相同。集资诈骗罪的非法集资具有诈骗性质,而后者虽然也是一种广义上的非法集资行为,但不具有诈骗性质。(2)主观目的不同。集资诈骗罪以非法占有为目的,而后罪则不具有非法占有的目的。
3.本罪与非法吸收公款存款罪的界限
非法吸收公众存款罪,是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。二罪有许多相似之处,例如均可能以“集资”的形式实施犯罪、两罪的集资均是非法的、两罪所吸收的均可能是公众的资金等。二者区别的主要在于:(1)犯罪客体不同。集资诈骗罪除了侵犯国家的金融管理制度外,还侵犯他人的财产所有权;而非法吸收公众存款罪仅仅侵害国家金融管理制度,不存在着侵犯他人财产所有权的问题。(2)犯罪目的不同。非法吸收公众存款罪的犯罪目的是企图通过吸收公众存款的方式进行营利,在主观上不具有将所吸收到的公众存款非法占为己有的目的;而集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金。本罪主观上以非法占有为目的,而后者则不具有非法占有的目的。
(三)本罪的处罚
根据刑法第192条的规定,犯集资诈骗罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。根据刑法第199条的规定,集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
根据刑法第200条的规定,单位犯集资诈骗罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

七、保险诈骗罪
(一)本罪的概念和构成特征
保险诈骗罪,是指投保人、被保险人或者受益人虚构事实或者隐瞒事实真相,骗取保险金,数额较大的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即金融秩序和公共财产所有权。
2.本罪在客观方面表现为,虚构事实或者隐瞒事实真相,骗取保险金,数额较大的行为。本罪客观方面具体包括以下五种行为方式:
(1)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金。“虚构保险标的”,是指投保人违背《保险法》规定的如实告知义务,虚构一个根本不存在的保险标的或者将不合格的标的伪称为合格的标的,与保险人订立保险合同的行为。在实践中,投保人虚构保险标的骗取保险金的方式主要表现为以下三种:第一,虚构根本不存在的保险标的,骗取保险金。第二,将不合格的标的伪称为合格的标的,即将不符合投保人投保要求的标的投保。与前一种情形的不同在于,此种情形是保险标的确实存在,这是不符合相应险种的投保要求,属于以次充好;而前一种情形是无中生有。第三,故意增大保险标的金额,恶意超额投保,骗取大于保险标的数倍甚至数十倍的保险金。
(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金。具体包括两种行为:第一,对发生的保险事故编造虚假的原因,骗取保险金。在保险事故发生后,引起事故发生的原因是确定保险合同双方当事人的责任,以及是否属于保险事故,是否予以理赔的一个重要依据。“编造虚假的原因”,就是保险标的因保险责任范围以外的原因发生事故,但投保人、被保险人或者受益人谎称是保险责任范围内的原因所致,向保险人骗取保险金。第二,夸大损失程度,骗取保险金。是指保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人故意夸大由于保险事故造成的保险标的的损失程度,从而骗取超过其应得赔付数额的保险金。
(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金。在以保险事故的发生为支付保险金的保险合同中,保险事故的发生是保险人向投保人、被保险人或者受益人支付保险金的前提条件,如果没有发生约定的保险事故,就不必支付保险金。《保险法》第27条第1款规定:“被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的,保险人有权解除保险合同,并不退还保险金。”
(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金。是指财产保险的投保人、被保险人、在保险合同的有效期内,故意人为地制造保险标的的出险的保险事故,造成财产损失,骗取保险金的行为。
(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金。人身保险是以人的生命安全以及健康为保险标的的保险。这类保险一般都以被保险人的死亡、伤害或者发生疾病为赔偿条件。因而,在实践中,有些投保人、受益人为了获取保险赔偿金,故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,获取保险金。
实施上述行为之一,骗取数额较大保险金的,就可构成保险诈骗罪。
3.本罪的主体是特殊主体,即只能由投保人、被保险人和受益人三种人构成。具体来讲,保险诈骗罪的主体在该罪以不同的行为方式实施时有所不同:(1)虚构保险标的骗取保险金行为的犯罪主体是投保人;(2)对发生的保险事故编造虚假原因或者夸大损失的程度骗取保险金行为的犯罪主体是投保人、被保险人或者受益人;(3)编造未曾发生的保险事故骗取保险金行为的犯罪主体是投保人和被保险人;(4)故意造成财产损失的保险事故骗取保险金行为的犯罪主体是投保人、被保险人;(5)故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病骗取保险金行为的犯罪主体是投保人、受益人。自然人和单位均可成为保险诈骗罪的主体。
4.本罪在主观方面是故意,并且以非法占有为目的。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
是否达到数额较大标准是区分本罪与一般违法行为的界限。只有骗取数额较大保险金的,才构成本罪。2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第48条的规定,进行保险诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人进行保险诈骗,数额在1万元以上的;(2)单位进行保险诈骗,数额在5万元以上。因而,进行保险诈骗活动,未达到上述追诉标准的,不能以犯罪处理,只能以一般违法行为处理。
2.一罪与数罪的界限
(1)刑法第198条第2款规定,“有前款第4项、第5项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”即投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,其目的行为构成保险诈骗罪,手段行为如故意纵火、故意杀人、故意伤害、传播传染病、虐待、遗弃等构成故意毁坏财物罪、放火罪、故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等,属于牵连犯。但是,此处的牵连犯不再按照“择一重罪从重处断”的原则处理,而是根据法律的明确规定进行数罪并罚。(2)在实施保险诈骗的过程中实施的上述以外的其他手段行为构成犯罪的,也属于牵连犯,对这种法律没有规定明确的处断原则的牵连犯仍应当按照“择一重罪从重处罚”的一般原则处理。如为了骗取保险金而伪造国家机关公文、印章的。
(三)本罪的处罚
根据刑法第198条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产。单位犯保险诈骗罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以卜10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑。

八、偷税罪
(一)本罪的概念和构成特征
偷税罪,是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款或者已扣、已收税款,数额占应缴纳税额的10%以上且数额在1万元以上,或者因偷税受到2次行政处罚又偷税的行为。偷税罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家的税收管理制度。
2.本罪在客观方面表现为,采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款或者已扣、已收税款,数额占应缴纳税额的10%以上且数额在1万元以上,或者纳税人因偷税受到2次行政处罚又偷税的行为。本罪的客观方面包括以下几点:
(1)偷税行为。偷税罪具体表现为以下四种行为手段:①伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证。伪造是指为了应付税务机关稽查而临时编造假账簿、假凭证;变造,是指把已有的真实账簿和凭证进行篡改、合并或删除,从而使人对其经营数额和应税项目产生误解;隐匿,是指将真实的账簿和记账凭证隐藏起来,躲避税务人员检查;擅自销毁,是指私自将有效账簿和记账凭证销毁,使税务机关无法检查其应税数额。根据2002年11月5日最高人民法院发布的《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定,纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁用于记账的发票等原始凭证的行为,应当认定为刑法第201条第1款规定的伪造、变造、隐匿、擅自销毁记账凭证的行为。②在账簿上多列支出或者少列、不列收入。多列支出,是指在账簿上大量填写超出实际支出的数额;少列不列收入,是指将产品直接作价抵债款后不记销售、已经销售而不开发货票或者以白条抵库不记销售;用罚款、滞纳金、违约金、赔偿金冲减销售收入,将展品或样品作价处理后不按销售记账等等。③经税务机关通知申报而拒不申报。《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第201条第1款规定的“经税务机关通知申报”:一是纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的;二是依法不需要办理税务登记的纳税人,经税务机关依法书面通知其申报的;三是尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人,经税务机关依法书面通知其申报的。④进行虚假的纳税申报。《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3款规定,“虚假的纳税申报”,是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料,如提供虚假申请,编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。
(2)偷税行为构成犯罪的标准。偷税行为构成偷税罪有以下两个标准:
一是数额标准。纳税人实施偷税行为,偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在1万元以上的,构成偷税罪;扣缴义务人不缴或者少缴已扣、已收税款的数额,达到占应缴税额的10%以上并且数额在1万元以上的,才能构成本罪。根据刑法第201条第3款的规定,多次实施偷税行为,未经处理的,按照累计数额计算。根据《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款的规定,此处的“未经处理”,是指纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施偷税行为,但每次偷税数额均未达到刑法第201条规定的构成犯罪的数额标准,且未受行政处罚的情形。需要指出的是,“偷税数额占应缴税额的10%以上”和“偷税数额在1万元以上”是偷税行为构成犯罪不可或缺的数量条件,前者是比例条件,后者是总量条件。《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定,偷税数额,是指在确定的纳税期间,不缴或者少缴各税种税款的总额。该条第2款规定,偷税数额占应纳税额的百分比,是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人,偷税数额占应纳税额的百分比,按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的,偷税数额占应纳税额的百分比,按照各税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。该条第3款规定,偷税行为跨越若干个纳税年度,只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到刑法第201条第1款规定的标准,即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计算,偷税百分比应当按照最高的百分比确定。
二是受过行政处罚的次数标准。纳税人因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的,即使不具备上述数额标准,也可以构成偷税罪。根据《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,两年内因偷税受过2次行政处罚,又偷税且数额在1万元以上的,应当以偷税罪定罪处罚。可见,对上述受过行政处罚的次数标准也不可做过于宽泛的解释。
需要指出的是,对于纳税人来讲,存在数额标准和受过的行政处罚次数标准两个标准;而对扣缴义务人来讲,数额标准是构成犯罪的唯一标准,不能仅因其曾经因偷税被税务机关给予2次以上行政处罚又偷税,就对其以偷税罪论处。
3.本罪的主体是特殊主体,即只能由纳税人、扣缴义务人构成。(1)纳税人。是指依法应当向国家缴纳税款的个人或单位。(2)扣缴义务人。是指负有代扣代缴义务的单位或个人。又可具体分为代扣代缴义务人和代收代缴义务人。代扣代缴义务人是指有义务从其持有的纳税人收入中扣除其应纳税款并代为缴纳的单位或个人;代收代缴义务人是指有义务借助经济往来向纳税人收取应纳税款并代为缴纳的单位或个人。
4.本罪在主观方面是故意,即明知应缴税款而故意逃避纳税。
(二)本罪的认定
1.本罪与非罪行为的界限
(1)偷税与漏税的界限。漏税则是纳税人因过失漏缴或者少缴应缴税款的行为。二者在客观方面都表现为少缴或不缴税款,区分偷税行为与漏税的关键在于行为人的主观方面,偷税是一种故意的违法行为;漏税行为人则是由于因为行为人工作粗心或者对税法的规定不熟悉,导致不报或者少报应税项目或者应税数额。对漏税行为不能定偷税罪,只能根据《税收征收管理法》的有关规定补征等处理。(2)偷税罪与一般偷税违法行为的界限。偷税情节严重者,构成犯罪,情节尚未达到严重程度的,属于一般违法行为。具体来说,以下偷税行为只能视为一般违法行为,不能以犯罪论处:纳税人、扣缴义务人偷税数额占应纳税额的10%以上,但是偷税数额在1万元以下的;纳税人、扣缴义务人偷税数额达到1万元以上,但是占应纳税额的比例不到10%。
2.本罪与抗税罪的界限
二者的区别表现在:(1)主体不完全相同。本罪的主体是纳税人和扣缴义务人,包括自然人和单位,抗税罪的主体是纳税义务人,而不包括扣缴义务人,且只能是自然人。(2)客观方面不同。偷税罪客观方面表现为,采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款或者已扣、已收税款,数额占应缴纳税额的10%以上且数额在1万元以上,或者纳税人因偷税受到2次行政处罚又偷税的行为,具有非暴力、威胁性;而抗税罪客观方面表现为,以暴力或者威胁的方法拒缴纳税款的行为。
(三)本罪的处罚
根据刑法第201条的规定,犯偷税罪,偷税数额占应缴税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。对有多次偷税行为而未经处理者,按照累计数额计算。单位犯偷税罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述法定刑处罚。

九、骗取出口退税罪
(一)本罪的概念和构成特征
骗取出口退税罪,是指以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即既侵犯了国家的税收管理制度,也侵犯了国家财产所有权。
2.本罪在客观方面表现为行为人以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。本罪的客观方面具体包括以下三点:(1)本罪的犯罪对象是出口退税款。出口退税,是指税务机关依法在出口环节向出口商品的生产或经营单位退还该商品在国内生产、流通环节已征收的在增值税和消费税。(2)使用了假报出口或者其他欺骗手段。根据2002年9月9日最高人民法院发布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,“假报出口”,是指以虚构已税货物出口事实为目的,具有下列情形之一的行为:①伪造或者签订虚假的买卖合同;②以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;③虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票;④其他虚构已税货物出口事实的行为。上述《解释》第2条规定,“其他欺骗手段”是指具有下列情形之一的:①骗取出口货物退税资格的;②将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;③虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳税部分出口退税款的;④以其他手段骗取出口退税款的。(3)骗取国家出口退税款数额较大。根据《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,骗取国家出口退税款之数额较大的具体标准为5万元以上。
3.本罪的主体是一般主体,凡已满16周岁具有刑事责任能力的人和任何单位都可以成为本罪的主体。
4.本罪在主观方面是故意,且具有非法占有国家出口退税款的目的。
(二)本罪的认定
1.本罪与非罪行为的界限
本罪与非罪行为界限的认定中主要应注意罪与一般违法行为的界限。只有行为人骗取出口退税达到“数额较大”标准的,才以犯罪论处(但犯罪未遂除外);如果行为人虽然实施了骗取出口退税款的行为,但数额尚未达到较大的,属于一般违法行为,不能以犯罪论处。根据《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,骗取国家出口退税款之数额较大的具体标准为5万元以上。
2.一罪与数罪的界限
《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定,实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。这种情况属于牵连犯,手段行为构成虚开增值税专用发票罪、伪造国家机关公文、证件、印章罪等犯罪,目的行为构成骗取出口退税罪。应根据牵连犯的一般处断原则,应择一重罪从重处罚。
(三)本罪的处罚
根据刑法第204条的规定,犯骗取出口退税罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。根据《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,此处的数额巨大、数额特别巨大、其他严重情节、其他特别严重情节分别是指以下情形:(1)“数额巨大”,是指骗取国家出口退税款50万元以上的。(2)“数额特别巨大”是指骗取国家出口退税款250万元以上的。(3)“其他严重情节”是指具有下列情形之一的:①造成国家税款损失30万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;②因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的;③情节严重的其他情形。(4)“其他特别严重情节”是指具有下列情形之一的:①造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;②因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的;③情节特别严重的其他情形。此外,根据《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定,国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的,根据上述规定从重处罚。
根据刑法第211条的规定,单位犯骗取出口退税罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述法定刑判处刑罚。

十、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
(一)本罪的概念和构成特征
虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家的税收管理制度。犯罪对象是增值税专用发票和可用于骗取出口退税款的其他发票。(1)增值税专用发票。是指国家税务部门根据增值税征收管理的需要,兼记价款及货物或劳务所负担的增值税税额而设定的一种专用发票。增值税专用发票的一个重要特点,就是在发票上可以直接说明增值税税金和不含增值税的价格,因而购货一方可以用于作为抵扣税款的一种凭证。(2)可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。是指除增值税专用发票外,其他可用于出口退税、抵扣税款的农产品收购发票、废旧物质回收发票、运输发票等。需要指出的是,虚开增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的犯罪对象,既包括真的增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票,也可以是假的增值税专用发票、可用于出口退税、抵扣税款的发票。真的增值税专用发票等发票是指从税务部门领购的由有关税务主管部门指定的企业印制的发票;假的增值税专用发票等发票是指未经有关税务部门监制而擅自非法制造的发票。
2.本罪在客观方面表现为虚开增值税专用发票或者虚开可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。虚开增值税专用发票或可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票主要包括两种情况:一种是根本不存在商品交易,无中生有,虚构商品交易内容和税额开具发票;另一种是虽然存在真实的商品交易,但是在填开发票时随意改变货名、虚增数量、价款和销项税额。根据刑法第205条第4款规定,虚开增值税专用发票或者虚开可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。(1)为他人虚开。通常也称“代开”。大致包括两种情况:一是行为人在他人有商品交易活动的情况下,用自己领购的增值税专用发票或可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票为他人代开;二是行为人在他人没有商品交易活动的情况下,用自己领购的增值税专用发票或可用于骗取出口退税的、抵扣税款的其他发票为他人代开。(2)为自己虚开。是指行为人在没有商品交易或只有部分商品交易的情况下,在自行填开发票时,虚构商品交易的内容或者商品交易的数量、价款和销项税额。(3)让他人为自己虚开。通常包括以下三种情况:一是行为人为自己骗取出口退税或者非法抵扣税款,让发票领购人为自己虚开增值税专用发票或者可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票;二是行为人为非法收购,倒卖发票从中牟利,或者为他人骗取出口退税、抵扣税款提供非法凭证,而让发票领购人为自己虚开增值税专用发票或者可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票;三是行为人在没有商品交易或只有部分商品交易的情况下,让发票领购人为自己虚开增值税专用发票或者可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。(4)介绍他人虚开。是指行为人为开票人和受票人之间实施虚开增值税专用发票或者可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票犯罪进行中间介绍。也包括两种情况:一是行为人介绍开票人与受票人直接见面,自己从中获取非法利益;二是行为人指使开票人将发票开给其指定的受票人,自己从中获取非法利益。上述4种行为方式是可以选择的,即行为人只要实施了其中一种行为即可构成本罪。
3.本罪的主体是一般主体,即可以是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。
4.本罪在主观方面是故意,一般都具有营利的目的。
(二)本罪的认定
1.本罪与非罪行为的界限
在虚开增值税专用发票罪与非罪界限的区分中,主要应注意区分罪与一般违法行为的界限。对于虚开数额小,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪,只能以一般违法行为处理。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第53条的规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的,应予追诉。因而对于未达到上述追诉标准的虚开值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为,不能以犯罪论处,只能以一般违法行为处理。
2.犯罪既遂与未遂的界限。本罪是行为犯,只要行为人虚开了增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,就构成本罪的既遂,是否发生了退税或抵扣税款的结果不影响本罪既遂的构成。
(三)本罪的处罚
根据刑法第205条第1款的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;虚开的税款数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。该条第2款规定,有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
根据刑法第205条第3款的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

十一、假冒注册商标罪
(一)本罪的概念和构成特征
假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权。本罪的犯罪对象是他人的注册商标。所谓商标,是指自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者对其提供的服务项目上采用的,由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色或者其组合构成的,能够将其商品或者提供的服务与他人的商品或者提供的服务区别开来的,具有显著特征的可视性标志。我国对商标专用权的取得采用注册原则,即按申请注册的先后来确定商标权的归属,即谁先申请商标注册,商标权就授予谁。由于采用注册原则,只有注册商标才受《商标法》保护,没有注册的商标不在保护之列。在我国,按照不同的标准可对注册商标进行不同的分类:根据商标使用的对象来看,我国商标可分为商品商标与服务商标两大类;按照商标的构成要素,我国的商标可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、颜色组合商标和组合商标;按照我国商标注册申请书表格中通用的商标种类,可将商标划分为一般商标、集体商标和证明商标三类。根据刑法第213条的规定,假冒注册商标罪的犯罪对象只包括商品商标,不包括服务商标。
2.本罪在客观方面表现为未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。具体来讲,本罪的客观方面包括以下几点:
(1)未经注册商标所有人许可。根据商标法的规定,商标所有人可以允许他人在其商品上使用其注册商标。未经许可,不得在相同或相似的商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标。这是注册商标专用权的内容之一。未经注册商标所有人许可包括以下具体情形:行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可。即商标所有权人未在任何时间以任何方式许可行为人使用其注册商标;行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可,但在许可使用合同规定的使用期限届满后,仍然继续使用注册商标所有人的商标;行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可,但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除,行为人在合同解除后仍然继续使用该注册商标;行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可,但超越许可使用注册商标的商品范围使用;行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可,但超越许可使用注册商标的地域范围使用。
(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。在商标法上,未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均属于假冒商标行为。具体来说,假冒注册商标行为包括以下四种行为:①在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;②在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标;③在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标;④在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。但是刑法第213条仅仅将上述第①种行为规定为犯罪,对其他三类假冒注册商标的行为不能以假冒注册商标罪论处,而只能以商标违法行为处理。因而区分“同一种商品”与“类似商品”、“相同商标”与“相近似商标”对于准确认定本罪的客观方面具有十分重要的意义。关于同一商品的认定,根据商标法的规定,应按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断,同一种商品一般指名称相同的商品,或名称虽不相同但所指的商品是相同的商品。有些商品的原料、外观不相同,但从消费者情况考虑,在本质上有同一性,应视为同一种商品。如:收音机、录音机、电唱机,用途结构不同,但在组合音响这一概念上属于同一商品。又如:自行车用的车架、车条、车轮、车圈用途不同,但在自行车零部件这一概念上也应属于同一商品。因此,同一种商品的概念并不是指完全一样的相同商品。我国从1963年至1988年一直使用自己制订的《商品分类(组别)表》,该分类表对所有商品按照类、组、种三个级次进行了详细分类。所谓同一种商品就是指同一种目下所列举的商品。但是从1988年11月开始使用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》所规定的《商品和服务国际分类表》,表把商品分为34类,服务项分为8类,共计42类,这不能作为判断同一种商品的标准,而只能作为参考,因为从消费的角度出发,同一类别中有非常明显的不相类似的商品,如第一类中的摄影用化学品和肥料。所谓“相同的商标”商标的构成要素及组合相同的商标。至于“相同商标”与“相近似商标”应从文字、图形等构成要素及其组合的方式等角度进行具体认定。所谓“使用”是指“在商品上的使用”。一般来讲,商标在商品上的使用应理解为在商品本身或商品的包装上的使用。因此,使用商标的商品应当不仅包括进入市场的商品,也包括为销售而储存、运输、展览的商品。根据《商标法实施条例》第3条的规定,商标的“使用”,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。可见根据这一规定,商标的使用还应包括用于广告宣传、展览以及其他商业活动。
(3)情节严重。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条的规定,假冒注册商标罪之“情节严重”是指具有下列情形之一的:①个人假冒他人注册商标,非法经营数额在10万元以上的;②单位假冒他人注册商标,非法经营数额在50万元以上的;③假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;④虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受过行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的;⑤造成恶劣影响的。
3.本罪的主体是一般主体,包括自然人和单位。
4.本罪在主观方面是故意,即行为人明知是他人已经注册的商标而故意在同一种商品上使用。
(二)本罪的认定
1.本罪与非罪行为的界限
在本罪与非罪行为界限的区分中,主要应当注意以下两个标准:(1)主观方面标准。本罪主观方面是故意,如果是因过失,如不知道某一商标已被他人注册,或者是自己首先使用的商标没有注册,却被他人抢先注册,自己在不知情的情况下仍继续使用的,都不构成假冒注册商标罪。(2)犯罪情节标准。假冒注册商标罪是情节犯。行为人具备本罪主体、主观等要件并实施了“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其相同的商标”的行为,还须达到“情节严重”的程度,方可构成犯罪。关于情节严重的具体标准,《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》已经做出规定。
2.一罪与数罪的界限
在实践中,往往发生这样的案件:伪劣商品的生产者、销售者为了顺利地将伪劣商品出手牟利而在其上使用与他人注册商标相同的商标。对此,2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确规定:“实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”具体而言,上述情形属于牵连犯,应当根据“从一重罪从重处罚”的原则处断,即应当以生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪中处罚较重的犯罪定罪处罚。
(三)本罪的处罚
根据刑法第213条的规定,犯假冒注册商标罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下的有期徒刑,并处罚金。根据刑
法第220条的规定,单位犯侵犯著作权罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第213条规定的法定刑处罚。

十二、侵犯著作权罪
(一)本罪的概念和构成特征
侵犯著作权罪,是指以营利为目的,违反著作权管理法规,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为:(1)未经著作权人许可,复制、发行其作品;(2)出版他人享有专有出版权的图书;(3)或者未经录音录像制作者许可,复制发行其音像制品;(4)制作、销售假冒他人署名的美术作品。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和著作邻接权人的邻接权。
2.本罪在客观方面表现为,违反著作权管理法规,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。具体来讲,本罪客观方面表现为以下四种行为方式:
(1)未经著作权人许可,复制发行其作品。“未经著作权人许可”是本种行为构成犯罪的前提条件,如果是得到著作权人许可的复制发行,就是合法行为,不存在构成犯罪的问题。该项犯罪行为指向的对象是作品。根据2002年8月2日国务院发布的修订后的《著作权法实施条例》第2条的规定,著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据刑法第217条第1款的规定,本项行为的犯罪对象是文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品。①文字作品。根据《著作权法实施条例》第4条的规定,文字作品,是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品文字作品。②音乐作品。根据《著作权法实施条例》第4条的规定,音乐作品,是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。③电影和以类似摄制电影的方法创作的作品。《著作权法实施条例》第4条规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。修订后的著作权法将电视、录像等作品统称为以类似摄制电影的方法创作的作品。这类作品主要包括电影作品、电视作品和录像作品:电影作品指的是按照电影剧本(或称电影脚本)拍摄成的电影片,而不是指电影剧本;电视作品是指专门为电视台播放而制作的电视剧和录像片;录像作品是指将活动图像和声音录制下来供重新播放的作品。④计算机软件。计算机软件是与计算机硬件(计算机主机外部设备)相对而言的,包括计算机程序及其文档部分(与计算机有关的一切资料,主要是说明书)。⑤其他作品。是指除文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以外的,其他所有受我国著作权法保护的作品类型。主要包括:A.口述作品。根据《著作权法实施条例》第4条规定,口述作品,是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。B.戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品。根据《著作权法实施条例》第4条的规定,戏剧作品,是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品;曲艺作品是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品;舞蹈作品,是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品;杂技艺术作品,是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。C.美术作品、建筑作品。根据《著作权法实施条例》第4条规定,美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;建筑作品,是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。D.摄影作品。根据《著作权法实施条例》第4条的规定,摄影作品,是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。E.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。根据《著作权法实施条例》第4条的规定,图形作品,是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图,以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品;模型作品,是指为展示、试验或者观测等用途,根据物体的形状和结构,按照一定比例制成的立体作品。该种行为的行为手段是“复制发行”。根据我国《著作权法》第10条第1款的规定,复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为;发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。需要指出的是,根据1998年12月11日最高人民法院通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,刑法第217条第(1)项中的“复制发行”,是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。可见“复制”和“发行”是本项行为构成侵犯著作权罪的选择性要件,而并非二者兼备。
(2)出版他人享有专有出版权的图书。根据我国《著作权法》第30条的规定,著作权人可以和出版者之间签订出版合同,并授予出版者专有出版权。专有出版权是指图书出版者对著作权人交付的作品,在合同有效期内和在合同约定的地域范围内,享有以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利。需要指出的是,2001年10月27日第九届全国人大常委会第24次会议修订后的《著作权法》第30条规定,图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。根据这一规定,图书出版者并不必然享有图书的专有出版权,只有通过出版合同约定才能享有专有出版权,没有约定的,视为没有专有出版权。《著作权法》第57条规定,出版是指作品的复制、发行。
(3)或者未经录音录像制作者许可,复制发行其音像制品。根据《著作权法实施条例》第5条第4项、第5项的规定,录音制作者是指录音制品的首次制作人。录像制作者是录像制品的首次制作人。根据《著作权法实施条例》第5条第2项、第3项的规定,录音制品,是指任何对表演的声音和其他声音的录制品;录像制品,是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。可见,录音制作者必须是首次将声音录制下来的人,即必须是现场声音的原始录制品的录制人;录像制作者必须是将场景录制下来的人,即必须是现场场景的原始录制品的录制人。如果通过转录他人的唱片、录像制品、电影、电视等而录制,该转录者就不能作为音像制作者。
(4)制作、销售假冒他人署名的美术作品。本种行为的犯罪对象是假冒他人署名的美术作品。“假冒他人署名”的含义。是指美术作品上的署名与实际作者姓名(包括笔名等)不符。在实践中,一般都是在美术作品上署上名人的名字,以此吸引消费者。这一犯罪行为具有两种选择性的行为方式,一是制作,二是出售。
3.本罪的主体是一般主体,包括自然人和单位。
4.本罪在主观方面是故意,并且必须以营利为目的。
(二)本罪的认定
认定本罪,主要应注意区分罪与非罪的界限。具体来讲应注意以下几点:(1)行为人主观方面是否“以营利为目的”。如果行为人实施侵犯著作权出于破坏他人名誉等其他目的的,不构成本罪。(2)注意违法所得数额和其他情节在区分罪与非罪中的作用。违法所得数额较大或者具有其他严重情节是区分侵犯著作权罪与一般违法行为的重要标准。不过需要指出的是,“违法所得数额较大”和“有其他严重情节”是选择性要件,只要符合其中之一即可构成本罪,无需同时齐备。行为人不符合二者之任何情形的,属于侵犯著作权之一般违法行为,不构成本最。根据1998年12月23日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定:“违法所得数额较大”的具体标准是指个人违法所得在5万元以上,单位违法所得数额在20万元以上的;“有其他严重情节”是指具有下列情形之一的:①因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的;②个人非法经营数额在20万元以上,单位非法经营数额在100万元以上的;③造成其他严重后果的。
(三)本罪的处罚
根据刑法第217条规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。根据刑法第220条的规定,单位犯侵犯著作权罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照上述法定刑处罚。根据1998年12月11日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,侵犯著作权罪之“违法所得数额巨大”是指:个人违法所得在20万元以上,单位违法所得在100万元以上;“有其他特别严重情节”是指具有下列情形之一的:(1)个人非法经营数额在100万元以上,单位非法经营数额在500万元以上的;(2)造成其他特别严重后果的。

十三、合同诈骗罪
(一)本罪的概念和构成特征
合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即既破坏了市场秩序,也侵犯公私财产所有权。
2.本罪在客观方面表现为在签订、履行合同中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。行为的具体手段包括以下5种:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。如伪造印章、证件、营业执照、报假姓名假地址,编造根本不存在的公司与对方当事人签订合同,或利用抢、偷、骗来的盖有印章的介绍信、合同书,假冒他人签订合同,骗取财物。(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。如利用伪造、变造、作废的支票、汇票、提单、信用证做担保,与他人签订合同,骗取财物。(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。
3.本罪的主体是一般主体,自然人和单位均能构成。
4.本罪在主观方面是故意,并且以非法占有为目的。
(二)本罪的认定
认定本罪,主要应当注意区分本罪与一般合同纠纷的界限。区分二者的关键在于,看行为人主观上有无非法占有的目的。如果行为人虽然在签订、履行合同的过程中存在一些虚构事实、隐瞒真相的行为,但主观上并无非法占有对方当事人财物的目的。对这种情形不能以犯罪论处。
(三)本罪的处罚
根据刑法第224条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据刑法第231条的规定,单位犯合同诈骗罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述法定刑判处刑罚。

十四、非法经营罪
(一)本罪的概念和构成特征
非法经营罪,是指违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是市场秩序。
2.本罪在客观方面表现为违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。具体表现为以下几种行为:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。所谓专营、与卖物品,是指法律、行政法规规定只能由特定部门或者单位经营的物品,如烟草、食盐、麻醉药品等。其他限制买卖的物品,是指国家法律、行政法规规定的不允许在市场上自由买卖的物品,如棉花、化肥、农药、种子等。(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。(3)在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇。(4)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。(5)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。实施上述行为之一,情节严重的,可构成本罪。在司法实践中,在一些司法解释中,也将一些行为规定以非法经营罪论处,即对上述第(5)种行为再进一步进行具体的解释。
3.本罪的主体是一般主体,自然人和单位均可构成。
4.本罪在主观方面是故意,而且具有牟利的目的。
(二)本罪的认定
1.本罪与非罪行为的界限
非法经营的行为是否构成本罪,以情节是否严重为标准。情节严重者,构成犯罪;情节尚未达到严重程度者,不构成犯罪。2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条对非法经营罪的追诉标准做出了具体规定。根据这一规定,非法经营罪的具体追诉标准如下:(1)违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉及港澳台电信业务进行营利活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:①经营去话业务数额在100万元以上的;②经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;③虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚2次以上,又进行非法经营活动的。(2)非法经营外汇,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;②公司、企业或者其他单位违反有关外汇代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;③居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。(3)违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:①个人非法经营数额在5万元以上,单位非法经营数额在15万元以上的;②个人违法所得数额在2万元以上,单位违法所得数额在5万元以上的;③个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸1.5万份或者期刊1.5万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。(4)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得在5万元以上的,应予追诉。(5)从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:①个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上;②单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。未达到追诉标准的非法经营行为,只能以一般违法行为论处。
2.本罪与非法经营专营物品的其他犯罪的界限
凡是非法经营行为符合刑法有专门规定的经营性犯罪构成的,应按这些犯罪定罪处罚,而不能按本罪处理。
(三)本罪的处罚
根据刑法第225条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。根据刑法第231条的规定,单位犯非法经营罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述法定刑判处刑罚。

思考题:
1.生产、销售伪劣产品罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
2.走私普通货物、物品罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意什么问题?
3.公司、企业人员受贿罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
4.伪造货币罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
5.内幕交易、泄露内幕信息罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
6.集资诈骗罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
7.保险诈骗罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
8.偷税罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
9.骗取出口退税罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
10.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
11.假冒注册商标罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
12.侵犯著作权罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
13.合同诈骗罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
14.非法经营罪应当具备哪些构成要件?在认定该罪时应注意哪些问题?
参考书目:
《新型经济犯罪研究》,高铭暄主编,中国方正出版社2000年版;
《经济犯罪新论》,马克昌主编,武汉大学出版社1998年版。

 
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