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论期待可能性之判断
谢望原 邹兵
上传时间:2009/5/4
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【作者简介】谢望原,国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授;邹兵,西南大学法学院讲师,中国人民大学法学院博士研究生。
【内容提要】 期待可能性的判断是责任判断的必经阶段,故意、过失、责任能力的判断不能代替之。期待可能性判断的本质在于对意志自由的判断,司法实践中需经历三个步骤:犯罪动因考察——主体选择性考察——规范评价。期待可能性的判断标准众多,各有优劣,且彼此间存在紧密的内在联系。其中,法规范所力图维护的国家、社会安全需求不能被忽略,应提倡在法规范期待下的行为人标准说。
As an essential stage of the estimation of the criminal culpability, the expectable possibility can not be replaced by intention, negligence and criminal capacity in fact. As for the expectable possibility, it is a key issue to discuss whether human' s will is free. The estimation of expectable possibility includes three steps in legal practice: firstly, to analyze the cause of the crime; secondly, to explore the possibility for the defendant to choose another lawful action; finally, to evaluate the personality of the defendant by criminal legal norm. There are kinds of viewpoints for criteria on the estimation of the expectable possibility, all of which have their advantages and disadvantages. It may be better to advocate the theory of actor criterion under the expectation of legal norms because the safety of country and society requires that the criminal law try to keep should not be ignored discrefionarily.
【关 键 词】期待可能性/责任/判断
    expectable possibility/criminal culpability/estimation


    期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察,能够期待行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具有选择为合法行为的可能性,则具有期待可能性,因而有非难可能性;如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性,即无期待可能性,则行为人即使选择了某种危害社会的行为亦不负刑事责任。在德日“三阶层”犯罪论体系下,期待可能性一般被置于责任论来论述。在我国学界,主张合理引入期待可能性及其理论的见解逐渐有力。尽管国内外学者在诸多问题上尚存歧见,但我们认为至少有一点可以肯定:期待可能性的存在是刑事责任得以成立的前提条件,期待可能性的判断是责任判断不可或缺的环节。于是,如下问题值得研究:其一,为什么需要判断期待可能性?其二,如何判断期待可能性——判断的步骤、标准如何?此等问题的解决于理论和司法实践皆有重要价值。
    一、期待可能性与相关问题之关系
    就大陆法系和我国刑法理论的共性而言,期待可能性的判断是否必要,两大关键问题必须厘清:第一,期待可能性与责任、意志自由的关系;第二,期待可能性与故意、过失、责任能力的关系。
    (一)责任、意志自由与期待可能性
    1.责任与意志自由
    在学说史上,对刑事责任的根据和正当性的诉求,先后有“道义责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“目的行为论的责任论”、“社会责任论”等学说。其中,“道义责任论”、“规范责任论”和“目的行为论的责任论”均在不同程度上承认责任须以行为主体的意志自由为前提; “心理责任论”将故意或过失等同于责任,从而回避了意志自由的问题;而“社会责任论”则试图切断责任与意志自由的内在联系,认为基于社会防卫的需求,人是否自由的问题其实并不重要。此外,现在也有学者努力从其他角度重新建构责任概念的核心思想。如雅各布斯教授提出“机能性的责任概念”,认为责任概念的任务即在确认行为人敌对法律的表态;①而罗克辛教授则绕开意志自由的证明难题,提出“罪责应当理解为不顾规范可交谈性的不法行为”。②上述诸说的争议焦点在于:是否应将责任的基础建立在主体的意志自由上。我们认为,肯定论是可取的。理由有四:
    其一,存在论上,自由意志并非绝对没有在一定程度上得到证明之可能,其在责任问题上仍有价值。学说上反对以意志自由为责任的前提,最主要的理由在于意志自由的不可检验性。亦即科学的证明根本没有办法告诉我们,人是自由的或是不自由的,因此我们无法从此一基础上去建构责任原则的内容。在目前的科学技术条件下,虽然要想对一般意义上,尤其是在个案中行为人的意志是否自由作出精确的证明尚有难度,但“无论如何,自由还有程度上的区别,这是无法回避的事实。要说此一事实在责任问题的决定上没有任何意义,恐怕难以想象”。③
    其二,承认意志自由是责任得以正当化的必要条件。如果一个非出于自由的行为,由于行为人根本欠缺选择避免不法的可能性,而令其承担刑事责任的话,那么对行为人而言是极不公正的,而且也无预防之效果——从抽象层面看,如果人是绝对的不自由,任何不法行为皆为宿命,刑罚的确也不可能有预防犯罪的功能。
    其三,承认意志自由,是对人的主体性和价值的尊重,是对人性的肯认。一方面,犯罪只是个体失衡后自我平衡的路径之一,是人类基于意志自由和人的主体性而自我调适的表现之一。对犯罪行为追究责任,以刑罚加以惩罚也是对人的主体性和人格的尊重之需。另一面,退一步讲,人有否意思自由本来是一个存在论的问题,但在目前科学尚未解明这一神秘时,我们不得不对此作价值论的思考。换言之,我们只能回答是否应当假定存在意思自由,对我们人类现在和未来的生活而言假定意思自由存在与假定意思自由不存在哪种更好。④在此情形下,如果我们选择“人没有意志自由”,那无疑是对宿命论的接受,其最终结果是人被物化,整个世界变成死亡的世界。人的存在价值也失去了依存之所。
    2.期待可能性与责任及意志自由的内在关系
    在大陆法系刑法理论中,一般将犯罪定义为“不法且有责的行为”,亦即行为不法并不必然意味着行为人对其不法行为有责,如果行为人对于其不法行为欠缺有责性,行为人的行为就不构成犯罪。析言之,有没有责任的概念,按照通常的理解,是对行为人之所以为不法行为的原因的评价,也即行为人在一定条件下为适法行为与否的主体选择性的考量,其实质是对行为人意志形成过程的规范性价值评判,是一个意志自由的问题。因此,所谓责任实际可以理解为行为人对于所做的事情的控制可能性的问题,或者是法规范对于行为人为合法行为的期待可能性。
    通过以上论述,可得出如下结论:其一,责任的判断必须以期待可能性的判断为前提,从某种意义上讲,责任的判断过程,很大部分是期待可能性的判断过程,从而期待可能性的判断是必要的;其二,期待可能性的内核是行为人特定条件下的意志自由,前者是意志自由规范性判断的结果,后者则是期待可能性判断的实质对象。故期待可能性判断的本质是对行为人特定条件下意志自由质与量的判断。
    3.判断的困境与出路
    如前所述,期待可能性判断的实质是对意志自由质与量的考察。意志自由是自由的核心,“自由意志与定命论的矛盾,是贯穿从古代直到今天的哲学的矛盾之一”,⑤更是人类所面临的最微妙、最复杂的问题之一。意志是否自由,如何判断?
    (1)困境之所在。一方面,在“非决定论”看来,人类的意志自由是绝对的,无须证明和判断。另一方面,在“决定论”的视野里,先进的科学实证成果不仅没有为其对手“非决定论”者提供新的有力支持,相反,人们长年来对于人类或其他动物脑科学研究,似乎提供了决定论者更多论据。⑥但经验显示,对于自然事实的认知是永无止境的,换言之,我们会永远处于物质的状态,因此如果要说世界上的每一个人的现象都被证明为具有不确定性(不可预测性)或是证明为具有确定性(可预测性),才能算是自由或不自由的证明,那么此一意义的自由或不自由是永远没有证实可能性的一个命题。无奈,这是意志自由,从而也是期待可能性判断所必须面临的困境所在。
    (2)出路之所在。科学的研究并没有办法简单地阐明人是自由或不自由的。科学可以某种程度理解人类行为的反应模式,但是却又无法完全理解人类行为反应模式,对此事实,我们可称其为相对意志自由。在相对意志自由的范畴下,只要人类的自由没有完全被否定,人类依然有控制自我与控制外在的希望。所以,期待可能性的判断的出路是在法规范指引下对相对意志自由进行判断。这意味着,在具体个案中要正确把握期待可能性的构成要素,全面分析、判断各因素对行为人意志自由形成有利和不利的方面,从而尽可能对期待可能性形成正确的判断。
    (二)期待可能性与故意、过失、责任能力的关系
    在大陆法系刑法学中虽然依旧存在争论,但一般还是将期待可能性视为故意、过失、责任能力判断之外的独立判断要素。在我国刑法理论中,对此问题同样存在争论。但我们认为,即使在我国刑法理论体系下,期待可能性仍是独立的、积极的客观归责要素,责任能力、故意、过失的判断不能代替期待可能性的判断。
    1.责任能力与期待可能性相互独立
    刑法上判断行为人实际上的守法能力,是通过责任能力与罪过心理(故意、过失)来认定的。前者是考察行为人守法的生理能力,只有达到一定生理年龄具备健康的精神状态,才有避免违法行为的生理能力;后者是考察行为人守法的心理能力,只有具备认识行为客观危害的可能性,才有避免违法行为的心理能力。此二者的判断,都是事实判断,都有客观的、明确的生理学或心理学标准。但期待可能性判断的核心是一种价值判断,是独立于行为人实际上的守法能力之外的判断。亦即,即使行为人具有责任能力,能够认识行为的危害结果,但由于客观上的非常条件,规范上依然难以期待其不实施危害行为。因此,在期待不能的情况下,并非行为人完全没有避免危害行为的能力,只是行为人若遵循刑法的指引将由于客观情况的特殊性而面临巨大的危难,刑法从其宽容性的价值标准出发予以原宥而已。
    2.故意、过失与期待可能性相互独立,后者是且仅仅是法规范在前二者存在的前提下对犯罪动因形成过程所作的规范性评价
    我国刑法中的故意、过失一般被理解为犯罪故意和犯罪过失。有论者认为,我国刑法中的犯罪故意、犯罪过失本身已经包含了规范性价值评价。但我们认为,这里所谓的价值评价与期待可能性的价值评价并不相同。以故意为例,我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”可见,这一规定只是强调行为人对危害结果的认识和犯罪的主观愿望,即使有所谓价值评价,那也仅仅是行为人对其行为具有危害社会这一负向价值的认识和评价,这仅仅是一种心理事实。而期待可能性所为之规范价值判断的内容则是犯罪故意、犯罪过失的形成过程是否存在值得国家法规范宽宥的因素。虽然期待可能性判断的结果最后可以成为评判行为人主观恶性的重要参考因素,但其自身与故意、过失毕竟分属不同的范畴。
    二、期待可能性判断之三个步骤
    期待可能性应为责任的积极构成要素,即有了期待可能性才有责任存在之余地,此为基本原则;当然,从逻辑上推理,如果没有期待可能性,则阻却责任。我们不赞成“消极构成要素说”,毕竟期待可能性是责任成立的必要条件。但由于一般情况下具备构成要件符合性、违法性、故意、过失、责任能力则可推定具有期待可能性,另外再单独从正面证明期待可能性的存在则颇显繁琐,所以为司法实践之便,应更多地去考察是否存在阻却期待可能性成立的诸情形。此原理与犯罪构成理论对于违法性的处理并无二致。由于期待可能性的核心是一种规范性价值评价,是立足于行为时的客观情况对其动机形成过程的价值判断。所以,期待可能性的判断须经历如下三个步骤:
    (一)第一步:犯罪动因考察
    期待可能性的判断,第一步必须要对犯罪动因进行仔细考察。犯罪的动因,即犯罪动机的促成因素。现实生活中,犯罪动因有很多。不同的犯罪动因对于行为人犯罪动机形成的过程或者说主体选择性之下的为适法行为之可能性的影响各异。在大陆法系刑法学中,对于犯罪动机形成过程的考察主要放在期待可能性里进行;而在我国刑法理论和司法实践中,似乎较少有人对此给予足够关注。这里有几点值得注意:
    1.动因仅限于相对于行为人的客观外界原因
    其一,不包括对行为人责任能力的考察。在德日刑法理论中,期待可能性与责任能力是相互独立的两个范畴。“责任能力可以说是把基础置于行为者的内部情况,而期待可能性不是行为者的内部属性,是以行为时客观情况为基础的。”⑦所以,在德日刑法中,责任能力属于期待可能性之前的问题,不可将期待可能性与责任能力混同。而在我国刑法中,刑事责任能力仅由诸如年龄等主体自身的因素决定,而不由其他外部因素决定。由此,外部环境对行为人的辨认、控制能力虽有影响,但改变不了刑事责任能力本身,其所能影响的仅仅是行为人的主观心态、犯罪动机形成过程以及主体选择性而已。所以,期待可能性考察的犯罪影响因素不应包括行为人责任能力。
    其二,不包括对行为人的个性心理因素的考察。一般而言,人的行为总是受到内在驱力与外在诱因的双重影响。内在驱力是对主体需要的本能追求,而外在诱因是吸引主体动机水平的外界目标。行为的动机是在驱力的推动与诱因的牵引下形成的,只有能满足主体需要的外界目标才能成为行为的诱因。而个性心理因素主要包括一个人的气质、信念、世界观等,此等因素是行为人在生活过程中逐渐把社会化规范内化的过程当中形成的,而非在一时的特殊的外界因素的影响下突然生成的,所以,期待可能性判断所要考察的动因应仅限于外界客观因素。
    2.动因的本质
    期待可能性所要考虑的问题,乃是行为人究竟应当选择适法行为还是可以选择违法行为?而选择之所以成为难题,其关键往往在于重大利益冲突下的抉择困难。动因对期待可能性影响的本质,就在于行为人所面临两个以上重大法益的尖锐冲突以致行为人的控制状况受到影响。此情况下,行为人出于对某一利益的追求,不得已而损害刑法所保护的另一个利益,才存在期待可能性有无以及削弱的问题。当然,行为人侵害的法益必须要与其追求的利益具有内在的一致性和关联性。以“癖马案”为例,被告人是因害怕失去工作而不得不继续驾驶马车,这二者具有内在联系,从而有了判断期待可能性缺失的余地;若被告人因害怕失去工作而去强奸妇女,就绝无期待可能性判断的前提。
    3.动因的分类
    以德日为例,日本对期待可能性的运用和研究较德国更宽、更深,但对动因的研究仍欠缺清晰的分类标准。当前,德国学者不赞成以期待不可能性作为超法规的免责事由,但承认它可以是法律规定的特别的免责事由。⑧而在日本,对于此种冲突多采列举的形式加以认定。其实,万物皆为质与量的统一,责任与期待可能性也不例外。典型者如,基于抢劫而进行的刺杀和基于杀父之仇而进行的刺杀,二者的期待可能性大小、主观恶性显然有别,而且现实危险也不尽一致:前者被认为是一种普遍存在的危险;后者则仅仅使那些有仇人并且这些仇人的仇恨已经达到极度仇恨的人感到害怕。⑨所以,期待可能性既有质之有无的判断,也有量之大小的衡量。可能造成期待可能性消失或弱化的情形很多,择其要者,可大致概括为如下几大类:
    (1)行为人自身的重大利益受到威胁
    第一,行为人的人身安全遭受重大威胁。霍布斯曾言:“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情,他便可以完全获得宽宥,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”⑩这里的人身安全包括生命权与健康权。这两种权利是人最基本的权利之一,因而当人身安全受到重大威胁时,为保护其权益,行为人不得已而实施危害行为时,应认为期待可能性丧失或耗弱,从而阻却或减轻刑事责任。
    第二,行为人赖以生存的物质利益受到威胁。人的生存和发展离不开一定的物质基础,当主体赖以生存的重大物质利益受到威胁时,不啻于其生存受到威胁。“如果一个人缺乏食物或其他生活必需品,除非犯法没有任何其他方法保全自己,就像在大饥荒中无法用钱买或靠施舍得到食物时行劫或偷盗一样,或是像夺取他人之剑以保卫自己的生命一样,那么他就可以获得完全的宽宥。”(11)因此,在重大物质利益受到威胁的情况下,不得已实施了危害行为,仍然可以认为其期待可能性缺失或弱化。
    第三,行为人的人格尊严受到严重损害。人的生存与发展,总是离不开一定的社会认同以及以此为基础的自我认同。人格尊严,乃是主体体面生存且赖以获得社会认同与自我认同的基础,维护个人的人格尊严乃法秩序的基本使命之一。在人格尊严受到损害的情况下,行为人所实施的危害行为,也应当考虑期待可能性的丧失或者降低。
    (2)与行为人有密切关系的人的重大利益遭受损害或威胁
    人人都有亲属或者其他关系密切的人,而中国素有重伦理亲情的传统。当父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有义务保护其安全的人的生命、健康或自由受到损害或处于危险之中时,也会产生对其守法行为的限制,从而使得期待可能性丧失或程度降低。
    (二)第二步:主体选择性考察
    前述犯罪动因的存在仅仅是为期待可能性的判断提供了必要条件,换言之,还要判断此等客观不利情况是否对行为人的主体选择性造成了影响。此处须判断如下问题:
    1.重大的利益冲突的客观情况是否对行为人的选择产生影响?
    这里包括两种情形:(1)尽管客观上存在重大利益冲突,但行为人并没有认识到此客观情况的存在,其行为的选择是出于其他的原因而非客观情况的影响,因此不能以期待可能性的不存在或降低为由减免责任。(2)客观上存在重大利益冲突,而且行为人也认识到,但这一冲突事实上并不是行为人选择为违法行为的动因,从而对行为人的主体选择性没有影响,故不能认为期待可能性消失或减少。
    2.行为人为摆脱困境选择其他不违法手段的可能性?
    一般情况下,行为人所面临的重大利益冲突在逻辑和事实上有非紧急与紧急之分。在此两种情形下期待可能性的判断不尽一致。
    (1)非紧急情况下的期待可能性判断问题。在重大利益冲突不是非常紧急的情况下,同样需要判断行为人有无选择其他不违法手段的可能性。判断的方法在于要充分考虑整个事件的前因后果,综合分析行为人有没有选择其他不违法手段来摆脱眼下困境的可能,是否采用过其他手段,效果如何等问题。最后从整体上分析得出行为人期待可能性的有无及大小的结论。以我国“刘某故意伤害案”(12)为例。本案中,由于行为人刘某在被害人入睡后到第二日早饭前这一时间里没有再受到被害人的殴打,尽管威胁依旧存在,但客观上并不十分紧迫,所以行为人还是有选择其他途径如逃走等来摆脱其困境的可能,故不能从根本上排除其期待可能性。但在行为人刘某面对自身生命、健康、尊严长期遭受严重威胁和损害的客观异常情况下,也曾试图寻求其他不违法的途径使自己摆脱困境,但皆因种种原因而未成功。此种客观现实使得其主体的选择性受到很大抑制,故应当认定其期待可能性减小,对其从轻处罚是合理的。
    (2)紧急情形下的期待可能性判断。重大利益冲突十分紧急的情形下,行为人摆脱所处困境所选择的途径可能有:求助于第三方的救助、逃脱、自我反击、通过损害第三方合法利益来保护自己等。对一般人而言,选择第一种和第二种方式自无期待可能性的判断问题,值得进一步分析的是后两种情形。
    首先,自我反击中的期待可能性判断问题。其一,正当防卫无所谓期待可能性的判断问题。自我反击与正当防卫直接对应。在法律性质上,德国和我国刑法都规定正当防卫属于合法行为,成立正当防卫不需要“迫不得已”之条件。换言之,不管行为人有没有选择其他如求助、逃脱等途径,只要行为人采取自我反击的方式,那么在正当防卫成立所要求的必要限度内,本身即为合法行为,无所谓选择其他适法行为之可能的判断问题;其二,防卫过当始有期待可能性判断的问题与必要。正当防卫的成立皆有限度要求。以我国刑法为例,防卫行为不得明显超过必要限度才能成立正当防卫。可见,自我反击情形下法规范所肯定和期待的合法行为是防卫行为没有明显超过必要限度的正当防卫,而非防卫过当这一非法行为。具体而言,防卫过当是否要承担刑事责任,不能仅仅以防卫行为明显超过必要限度即认为有责,而且还要考察行为人在防卫过程中,有无选择不过当反击行为的可能性或可能性之大小。例如,若行为人行为时的情势异常紧急、危险或其他客观外界因素使得行为人极度紧张、惶恐、害怕,从而难以期待其正确把握行为的限度,那么可以认为期待可能性缺失或弱化;相反,则具有期待可能性。以“范尚秀故意伤害案”为例。(13)被告人出于防卫目的而转身抓住被害人范尚雨的头发将其按倒在地后,被害人对被告人的威胁已大大减弱,且鉴于被告人位置上的优势地位,所以,被告人完全可以选择其他不明显超过必要限度的反击手段来制服被害人,而非用木棒连续两次打击被害人的要害部位。故被告人在过当行为上具有期待可能性,从而应负刑责。
    其次,通过损害第三方法益来保护自己之情形的期待可能性判断。此种情形与刑法上的紧急避险直接相关。关于紧急避险的性质各国有不同规定:德国和我国皆为合法行为。我们认为,紧急避险首先是直接侵害他人法益的行为——具有侵害性,至于最后将其评价为合法则是将保护的利益综合衡量后从整体上得出的结论,此前后为两个层次,所以刑事法律对于紧急避险的适用,除了要注意法益的衡量外,还必须判断有无选择其他不损害他人合法权益路径的可能及大小。只有在迫不得已之下实施侵害第三方法益来保护自己法益的行为,才可能成立紧急避险。或者可以说,紧急避险之所以不负刑事责任,其背后的重要根据之一,便是期待可能性的缺失,故可以认为期待可能性及其理论是紧急避险合法化或不负责任的内在根据,也是必须判断的要素之一。以上是就紧急避险而言,而在避险过当问题上,更要判断选择不违法手段的可能性。此情形如同前述之防卫过当,即评价是否要对过当行为负责任,除了要判断是否超过必要限度外,还要综合当时客观情形考察,行为人有无选择不超过必要限度的可能性及大小,如果没有,避险过当同样不负责任,如果减小,则减轻责任。
    3.行为人是否有特定职务或业务上的要求?要求的范围如何?
    当行为人担任的职务或从事的业务决定了行为人必须面对某种不利情况时,倘若行为人以惧怕危险而不履行作为的义务,那么就不能判定行为人因缺乏期待可能性而阻却其责任,即使面对的是生命的危险。此种情形在法律解释和适用上,当然可以运用紧急避险的相关规定和理论来加以解决,但鉴于前文所述的紧急避险与期待可能性的内在关系,我们认为,必须明确:之所以紧急避险不适用于负有特定职务或业务要求之人,其内在机理在于法规范对于此类人群在其职务或业务范围内的强制性期待,即推定始终存在期待可能性。
    但是,这里需特别注意,即在期待可能性的判断时,必须明确职业或业务要求的内容和范围。如,刑警有即使面对牺牲危险而仍要抓捕罪犯的义务,而交通警察固然有拦车查处车辆违章的义务,但当面对以高速直冲而来的违章车辆而有生命危险时,则不能期待其不顾生命而强行拦截,因为此种情况毕竟这超出了其合法而适当履行职责的范围。
    (三)第三步:规范评价
    期待可能性是规范责任论的核心,规范在责任和期待可能性的判断中起着“把关”作用,期待可能性是规范框架内的期待可能性。毕竟,行为人是否面临重大利益冲突的不利情况,这一情况是否对行为人的主体性选择产生影响,行为人是否尚有选择其他不违法行为的可能性等判断仅仅是事实判断,在法规范存在并对社会进行调整的情况下,行为人的选择究竟有无价值,还需要法律的规范性价值评价来进行最后判定。
    申言之,在经历了前两个步骤后,即使可以认定行为人如此行为是面对重大困境而实在迫不得已的选择,那么是否属于期待可能性缺失,还须经过规范的评判:如果法规范在价值上并不认可行为人作出的如是选择——哪怕是万般无奈下的选择,那么同样不能在法律上评价为期待可能性的缺失而阻却责任,同样不能给予行为人以“法律同情的眼泪”。如行为人为了保护非法利益或其面临的重大利益冲突和危险系自己引起,而在别无他法之下而侵害了合法利益,就不能判定为期待可能性缺失或弱化而阻却或减轻责任。
    三、期待可能性判断之标准
    期待可能性判断应当采用的标准问题至关重要,但各国刑法学界历来在此问题上歧见纷呈,难以统一。传统的观点包括行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、折衷说,而类型人标准说则为晚近的学说。
    (一)学说争论
    1.行为人标准说。行为人标准说立足于被期待者的立场,认为应当以行为人本人的能力为标准,判断在该具体行为情况下能否期待行为人采取其他的适法行为。该说受到的批判有:(1)有导致弛缓法秩序的可能。(2)造成极端的个别化,背离了法秩序的统一性要求。(3)确信犯常常因没有期待可能性而被认为无罪。
    2.平均人标准说。该说认为,要根据一般人处在行为人情形之下来判断有无期待可能性,如果通常一般人可以实施合法行为,就认为该行为人有期待可能性;反之,则认为没有期待可能性。该说受到的批判有:(1)平均人界限模糊,不利于实际判断。(2)不能显示出刑罚的个别化原则。(3)在某些方面也存在同国家标准说一样的缺点:一是强人所难,二是期待可能性标准也不免变成法官标准。
    3.国家标准说。该说立足于国家立场判断期待可能性的标准,认为必须依照国家意志的统一要求,由现今国家所实施的法规作为期待可能性的标准,以决定行为人能不能采取具体的适法行为。其最明显的效果是可以确保法秩序的统一性不受破坏。对该说的批评有:(1)不利于保障人权。(2)不能够就期待可能性与具体客观情况之间所存在的动态发展关系作出公正的解释。(3)有导致扩大国家主义的危险。
    4.折衷标准说。(1)以国家(法规范)标准为基础的折衷说。(2)以行为人标准为基础的折衷说。(3)侧重于平均人标准的折衷说。此学说主张,期待可能性的标准应该以平均人为基础,而适当参酌其他的标准。(14)
    5.类型人标准说。此说认为应以行为人本身所属的类型人(如本人的年龄、性别、职业、经历等)作为判断期待可能性有无的标准。类型人标准说是在学者们对行为人标准说和平均人标准说不断改进的基础上产生的。(15)我国台湾学者陈友锋在其硕士论文中明确提出了类型人标准。(16)在我国,也有童德华等少数学者持此说,并提出了相应理由及类型人标准的具体化。(17)
    (二)作者见解
    前述诸观点站在不同立场,以不同标准提出了各自对该问题的见解,均有所短,各有所长。而且行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、类型人标准说都力图实现理论的彻底性。但各学说之间真是井水不犯河水,不可调和吗?我们认为,事实可能未必如此。
    1.行为人、平均人与类型人的关系
    虽然在理论上,对行为人的百分之一百的理解必然导致百分之一百的无责任,但事实是,人不可能被百分之一百理解,人只可能被理解到所谓平均人或类型人的程度。因为所谓“理解”的现实意义不外乎是寻找行为人和其他人(所谓平均人)身上共通的规则,超越此一规则,人就无谓被理解。“主观上可理解的行为取向意义上的行动,只是作为一个人或更多个体的人类行为而存在的。”(18)故,所谓“平均人”,事实上也不是漫无标准的“社会平均人”,而是具有行为人特性的其他多数人(我们不可能找一些精神异常的人作为一个普通人的平均人)。此一“平均”概念,是判断行为人合法行为可能性时不可或缺的技术性概念,因为如果不是和其他人作对照,我们根本不可能判断某一特定人的行为可能性。因此,所谓行为人,平均人或类型人,实际上的意义并没有差别。(19)在期待可能性的判断过程中,以行为人为判断对象并不意味着不顾及其社会其他人,这里的所谓“社会其他人”应当指与行为人条件相同或相似之人。其中,条件既包括行为人自身的条件(如身份、职业、知识背景等),也包括行为人在行为时所面临的客观外在条件。
    2.国家标准与个人标准的关系
    从形式上看,国家标准和个人标准概念的对立在于,期待可能性的判断是否单纯从行为人一方的行为可能性的观察就可以得到结论的判断?或者除了行为人一方的行为可能性以外,还必须考虑到社会安全需求的强度,也即所谓国家与个人之间的紧张关系?事实上,国家标准说的意义重点其实并不是要脱离对行为人个人情形的考量,而是要顾及社会安全需求与个人困境之间的衡平关系。我们事实上也不可能适用一个简单的行为人模式的统计关系,因此就建立起欠缺或减低期待可能性的论断。我们认为,在个人标准与国家标准的关系中,需要明确两点:
    (1)法规范的要求即社会安全需求不能被忽略。在刑事法律关系中,刑事法律规范所代表的国家和犯罪人之间是对立和统一关系。一方面,在当代法治理念下,刑事法律规范首先被认为是犯罪人的大宪章,要保护其合法权利,特定条件下还要通过期待可能性等理论为其困境“注入同情的眼泪”;另一方面,刑事法律规范也承担着保护国家、社会、守法公民的法益的功能,这一功能关乎社会的整体发展,不能被忽视。比如,即使科学证据开始显示,对大部分强奸犯来说,其脑部构造相当一致,而且不同形式的偏差性行为是“源自于”不同形式的损伤,我们是否因此可以援用期待可能性的概念阻却行为人的责任?我们对此必须思考的是,如果因为大部分的强奸犯脑部构造有相当的一致的异常,因此可以以此作为阻却责任的事由,结果是将来大部分强奸犯都没有刑事责任。(20)所以,尽管可以说客观的异常情况对强奸犯的主体选择性形成影响,但在科学上尚未有通过改造脑结构加以解决的办法出现前,法律规范就必须要考虑社会公众的安全和法益保护之需,就不能将之评价为期待可能性的缺失而阻却责任,否则,问题就可能演变为让被害人来承担社会冲突的后果。
    (2)个人标准与国家标准并非绝对对立。考虑到所谓个人标准说事实上也并未排除对国家期待或社会安全需求的考量。一个人生活在社会上,影响其行为取向的因素本来就绝对不是仅仅个人内部的胜利或心理事实,而是更有外部的社会因素,包括例如刑法规定本身的诉求。因此,个人标准与国家标准之间也只是量差的关系而已。
    3.“法规范期待下行为人标准说”之提倡
    (1)理论建构
    前述所谓“人权标准说”由于对社会安全利益的忽视以及“平均人”本身仍旧难以厘清而不足取,必须寻求其他出路。事实上各传统标准之间存有内在联系,而且法规范对社会安全的诉求在期待可能性判断中不可或缺。在此前提下,根据规范责任论的特点和要求,由于违法和责任都是规范的非难,前者是面向一般人而宣告的非难,而后者是面向行为者的非难,所以责任的判断是实质的而非类型化的,责任的大小应以个体为标准来判断。期待可能性作为规范责任论的核心内容,在判断标准上理应与责任的本质相适应,所以,我们主张期待可能性的判断标准应为:法规范期待下行为人标准说。也即,期待可能性的判断不仅要考察与行为人拥有相同或相似条件,面临同样困境的一个抽象个体的主体选择性和意志自由,而且还需考虑在此情形下,法规范有着怎样的期待和价值取向。唯此,才能在个体和国家、社会利益的保护间达致平衡。
    (2)实践运用
    具体到司法实践,适用该标准需经过两个大的阶段:第一,明确法规范通过禁止或命令规范所赋予行为人的义务内容;第二,由于很难用实验的形式找一群人,说这群人就是和行为人条件相同的人,而且法官也不太可能实际寻找一批符合上述条件的普通人来进行问卷调查,或进行大规模的统计,所以更多的是要靠法官根据自己对于法律的理解和已有的经验,在良心的指导下,进行自由心证。所以现实的方法应为:把行为人所存在可能影响其为合法行为可能性的因素尽可能列出,(21)然后抽象地作一个整体评估,像具有这样一些因素的一个人其守法的可能性有多高。如果现实中已有过相同或相似事件,则完全可以用来作为期待可能性判断的参考。
    注释:
    ①Jakobs, Das schuldprinzip, S,7.转引自黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版社2004年版,第144-145页。
    ②参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第568页。
    ③Sch-Sch-Lenckner, Rn.109a vor§§13ff.转引自黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版社2004年版,第146页。
    ④冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第86-90页。
    ⑤[英]罗素:《西方哲学史》,何兆武等译,商务印书馆1963年版,第337页。
    ⑥参见黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版社2004年版,第151-152页。
    ⑦[日]木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周译校,上海翻译出版公司1991年版,第293页。
    ⑧参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第603页。
    ⑨参见[英]吉米·边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第300-301页。
    ⑩[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第234页。
    (11)[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第235页。
    (12)案情:1992年起,河北农妇刘某即遭受其夫张某的百般暴打。张某好吃懒做,嗜赌成性。刘某终日操劳,独力维持一家五口人(包括三个孩子)的生活,承担繁重的家务。刘某曾经要求张某的父亲及本村的干部管教张某,但张一意孤行,任何人都不敢劝他,否则他就动手打人,连自己年迈的父亲也打。刘某曾经提出离婚,张某威胁要杀了她和她全部娘家人。刘某也想过自杀,但又丢不下三个年幼的孩子。到2003年1月案发时为止,张某已先后用皮鞭、棍棒、铁锨、斧子等多次伤害刘某的要害部位,包括用铁锨猛砸刘某的头部。2003年1月15日晚上,张某再次无端用擀面杖毒打刘某,甚至拿出斧子要砍她。打累了,张某到床上睡着了。次日一早,刘某将毒鼠强拌在端给张某的早餐中,张某服用后中毒身亡。最后,一审法院在本案确有多重可恕情节的情况下,对其判处有期徒刑12年。(参见屈学武:《命案追问:期待可能性在中国法治命运反思》,载《江苏警官学院学报》2005年第4期。)
    (13)案情:被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年,经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许,范尚雨先追打其侄女范莹辉,又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈后,因无力跑动,便停了下来,转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地,并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒,致范尚雨当即倒地。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后,范尚秀见范尚雨未回家,即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许,被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。最后,湖北省襄樊市中级人民法院判决:被告人范尚秀犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。(参见艾军:《范尚秀故意伤害案——对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫》,载《刑事审判参考》(第45集),法律出版社2006年版,第10-14页。)
    (14)李立众、刘代华:《期待可能性理论研究》,载《中外法学》1999年第1期。
    (15)[日]野村稔:《刑法总论》,全理其译,法律出版社2001年版,第319页。
    (16)参见陈友峰:《期待可能性:刑法上地位之回顾与展望》,台湾辅仁大学1993年硕士学位论文,第192页。
    (17)参见童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年版,第118-160页。
    (18)[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版,第46页。
    (19)黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版社2004年版,第162页。
    (20)黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版社2004年版,第164页。
    (21)至于可能影响一个人合法行为可能性的因素有哪些,则有赖于犯罪学、心理学、社会学以及医学或遗传学等研究出来的结果。

出处:《法学家》2008年3期,人大复印资料2008年12期转载
 
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