cc
 今天是
 
  您现在的位置:首页>>>刑事法学>>中国刑事法
论英国刑法中的共犯退出
谢望原 王波
上传时间:2013/10/14
浏览次数:11029
字体大小:
关键词: 共犯退出 打消犯意 明确通知 撤销加功
内容提要: 英国刑法中的共犯退出是共犯参与制度领域的一项特殊辩护事由,具有免除退出人共犯参与责任的效果。其构成要件为:共犯退出须在实行犯着手实行之前;退出的共犯人必须打消自己的犯罪意念;退出人须将自己退出犯罪的意思明确地通知其他参与人;退出人须有实际退出行为。共犯退出的本质在于撤销共犯先前行为对于实行犯的加功效果。本文试图通过对英国刑法上共犯退出的系统研究,揭示其理论根基与构成特征以及司法适用原则,从而为完善我国刑法上的共犯责任制度提供一种全新的思维方式或视角。

 引言

长期以来,我国有些刑法学者往往偏爱德日刑法理论(这本来无可厚非)并将其诸多理论大胆地直接移入中国刑法学(其探索精神值得肯定),但他们却在有意与无意之间完全忽视甚至否定英美刑法理论及其对完善中国刑法学的巨大价值。此种刑法学研究的理论诉求,至少在方法论上实属偏颇。应当肯定,世界上两大法系的刑法学研究均有其可取之处,对于发达较晚的中国刑法学的发展与完善,均具有“他山之石,可以攻玉”之效。基于此一思考,本文试图通过对英国刑法上共犯退出(Withdrawal in Complicity)的系统研究,揭示其理论根基与构成特征以及司法适用原则,从而为完善我国刑法上的共犯责任制度提供一种全新的思维方式或视角。

一、 作为特殊辩护事由的共犯退出

英国刑法中的共犯退出被阐释为,共犯如果在实行犯着手实行某项犯罪之前明确地表示退出,那么对于该犯罪他将不承担共犯参与的刑事责任。作为普通法上共犯独有的一项免罪辩护事由,共犯退出的责任问题乃由共犯派生责任理论(The Theory of Derivative Liability)直接演绎而来。根据英国刑法中的共犯派生责任理论,共犯人之所以要对实行犯(Perpetrator)的犯罪行为及其后果承担责任是因为其参与到了实行犯的犯罪之中,其犯罪性和可罚性均来源于实行犯。因此,共犯的刑事责任乃由实行犯的刑事责任派生而来。在共犯人中途退出实行犯的犯罪行为、不再参与的情况下,共犯人就不再承担刑事责任——因为其责任根据已经消失。但是,共犯退出制度的适用并不影响共犯人未完成罪的成立,共犯退出制度只有在派生责任理论适用的情况下才成为免罪辩护事由。虽然,由于普通法的特质,共犯退出这项制度还存在一些不尽完美之处,但是其对于实现罪行均衡和贯彻责任主义具有重要价值。

如前所述,在英国普通法上,共犯参与责任的法理在于共犯参与到了实行犯的犯罪之中,从而共犯的刑事责任被认为是由实行犯的刑事责任派生而来。共犯的起诉、审判和刑罚与实行犯完全相同,实行犯被判何种刑罚,共犯也会被判相同的刑罚。由派生责任理论支撑的共犯参与责任在普通法和制定法中都得到了体现。在该理论框架中,共犯的处遇和实行犯没有什么两样。由于共犯的责任基础不在自身,而在于其参与了实行犯的犯罪,共犯的可罚性不是来源于自身的帮助或者教唆行为,而是由实行犯的可罚性派生而来,因此,如果共犯主动退出、不再参与实行犯的犯罪,那么对于实行犯之后所做出的行为也就不存在承担刑事责任的基础,从而不承担共犯参与的刑事责任。在这样一种意义上,共犯退出被看做是一种辩护事由。但是,相对于一般辩护事由来说,共犯退出究竟是由于其正当性还是由于其不可谴责性而具有免除刑事责任的作用尚无定论。

英国刑法中的辩护事由广泛而多样,包括精神错乱(Insanity)、无意识行为(Automatism)、正当防卫(Self-Defence)、错误(Mistake)、紧急避险(Necessity)、胁迫(Duress)、同意(Consent)等。众多的辩护事由中又可分为一般辩护事由和特别辩护事由。一般的辩护事由对于所有犯罪都适用,例如精神错乱、正当防卫、紧急避险、胁迫等;特殊辩护事由只在个别情况下成立,例如,失去控制 (Loss of Control)和责任能力减弱(Diminished Responsibility)就是仅对谋杀罪有效的辩护事由。一般的辩护事由之适用,可以导致无罪判决的成立,从而行为人由此而不承担刑事责任。特殊辩护事由则不同,例如谋杀罪的特殊辩护事由并不能否定行为人的刑事责任,只是将行为人的责任从谋杀罪降至自愿的非预谋杀人罪(Voluntary Manslaughter)

作为英国刑法中一项特殊的辩护事由,共犯退出的特殊之处在于——它只适用于共犯参与责任中的共犯,即非实行犯。共犯的退出是为了切断共犯和实行犯所犯罪行之间的联系,而实行犯只要着手实行那么他就要承担未遂罪(Attempt)或者既遂罪的刑事责任,不存在退出犯罪的情况。 另外,共犯之刑事责任在英国刑法中表现为共犯参与责任和未完成罪之责任两种,前者只有在实行犯着手实行之后才成立;后者则是因为实行犯未着手实行才有可能成立。共犯人可能承担的未完成罪(Inchoate Offence)具体是指共谋罪或者教唆帮助罪。共犯退出这一辩护事由并不影响未完成罪的成立,也就是说对于未完成罪该辩护事由无效。例如,甲和乙谋议抢劫某银行,在约定的犯罪日期前一周,甲向乙表示自己不想实施该犯罪而要退出;之后,如果乙仍然实施了抢劫行为,那么甲不承担抢劫罪的刑事责任,但是他仍要承担共谋罪的刑事责任。同样的,如果甲应乙的请求,将自己的棒球棒借给乙以便乙对X实施殴打;在乙出发之前,甲后悔并要回了该棒球棒;那么,如果乙继续完成对X的殴打行为,甲不承担殴打罪的刑事责任。但是,根据2007年《重罪法案》(Serious Crime Act 2007) 的规定,甲提供工具给乙这一行为是足以帮助乙实行犯罪的行为,因此,在甲交付棒球棒的一瞬间就已经构成了教唆帮助罪(Assisting and Encouraging)这一未完成罪,无论乙最终是否实施预期的犯罪,甲未完成罪的刑事责任已然成立。甲要回棒球棒的退出行为虽然可以使甲免除共犯参与的刑事责任,但是无法免除其未完成罪的刑事责任。可以说,共犯退出是英国刑法中仅适用于以派生责任理论为支撑的共犯参与责任的一种特殊辩护事由。

二、共犯退出的法理根据

虽然共犯退出是由普通法发展而来的特殊辩护事由,但是对于其法理根据,判例法却并没有给出明确的结论。英国刑法理论上对于共犯退出免除刑事责任的根据,大致归结为两种。其一,来自于刑事政策的主张,即出于阻止犯罪的目的,对那些委身于犯罪共同体的人提供辩护理由和创造一种激励机制使其退出犯罪是值得的。如果没有激励其退出犯罪的机制,那么共犯人(the secondary party)为什么会想要退出呢?其二,被告人打消犯意(change of heart)则降低、甚至消除了其最初参与行为所引起的可责罚性和/或危险性。前者被称为法律激励论之根据(Incentive Rationale),后者被称为罪责、危险性减少论之根据(Reduced Culpability or Dangerousness Rationale)。

从法律激励角度来看,共犯退出作为辩护事由为共犯提供了一条退出犯罪的途径,从而能够鼓励共犯人退出犯罪,进而降低实行犯将犯罪进行到底的风险;鼓励共犯退出就是减少实际犯罪,因而共犯的退出可以被视作类似于正当化事由的辩护事由。辩护事由中的正当化事由具有否定行为违法性的特点,拥有正当化事由就意味着行为人的行为是被社会认可的,并不具有违法性;社会鼓励公民在此类情况下实施这类行为。但是,共犯的退出并不具有否定共犯人之前共犯行为违法性的特点,因此并不完全符合正当化事由的要求。退出行为只是停止了已经实施的不法行为,并不意味着此前已经实施的行为之不法性由于退出而被消除或合法化。然而,撇开单个犯罪行为,从社会整体的利益来看,共犯的退出有利于减少实行犯实行犯罪,因而具有重要的积极意义。在谴责共犯退出之前的参与行为和防止实行犯实行犯罪之间,社会防卫要求选择后者。虽然共犯退出并不能消除共犯之前的参与行为之不法性,但是为了降低实行犯实行犯罪的风险,共犯的退出行为仍然是被社会所鼓励的。在这一点上,共犯退出和其他正当化事由具有相同性质。

该法律激励理论的核心就是用免除刑事责任的方式来激励共犯人放弃参与行为,从而减低实行犯将犯罪进行到底的风险。根据这一理论,共犯如果将犯罪参与进行到底,那么结果就是自己和实行犯承担同样的刑事责任;共犯如果放弃犯罪参与,就可以免除刑事责任。而作为一个理智的人,一定会趋利避害选择后者,从而通过行为人这样的选择达到法律激励、预防犯罪的目的。然而,并不是每一个共犯人在行为时都是清醒、理智而足以做出趋利避害选择的,甚至有一部分共犯人可能根本就不知道退出的法理及其意义。在共犯人不知道或者不了解该法律激励机制的情况下,很难说他们会受到该激励的影响,那么也就无法用该理论来解释免除他们刑事责任的根据了。另外,即使共犯人知晓该激励并且能做出理智的选择,也不见得就会退出犯罪参与。因为,即使有效退出免除了他们共犯参与的刑事责任,他们仍可能会承担未完成罪的刑事责任。因此,在退出承担未完成罪责任和继续进一步承担共犯参与责任这两者之间,很难说理性的共犯人都会选择后者。在上述这两点上,法律激励理论尚无法给出令人满意的答案。

如果说法律激励理论是共犯退出的刑事政策论依据,那么罪责、危险性减少理论就是共犯退出的刑法原则依据。罪责、危险性减少理论认为,共犯退出是共犯人罪责或者危险性消失(至少是降低)的有力证据。这种理论具有类似可宥的辩护事由(Excuse)的特点,也就是说行为人的行为虽然具有违法性,但是惩罚这种行为显然不具有合理性,因此该行为被宽恕。在可宥的辩护事由的框架下,行为人道德上的可谴责性被否定;虽然行为人的行为仍然具有社会危害性或者说具有违法性,但是由于内在的或者外在的情况使得行为人的自由意志被削弱或者实施合法行为的机会被减少,因此行为人在此情况下的行为被法律所宽恕,从而得以免除刑事责任。然而罪责、危险性减少理论作为共犯退出的根据并不完全符合可宥的辩护事由之特征。共犯的退出并不能说明共犯人之前的共犯参与行为是由于自由意志的削弱或者是由于合法行为机会的减少而引起的,相反,共犯人退出之前的共犯参与行为完全是在情形、理智、具有完全意志自由的情况下实施的。共犯退出被看做可宥的辩护事由是因为,从退出行为来看,共犯人的犯罪意志并不那么坚定因而可谴责性大大减少,或者共犯人并不那么危险以至于要动用刑法来处罚。可以看出这种理论实际上是基于特殊预防的视角,认为既然共犯人真心退出犯罪,那么就说明他的人身危险性已经消失,因此没有特殊预防的必要,进而也就没有惩罚的必要。

罪责、危险性减少理论看起来似乎比法律激励理论更有说服力,但是其仍有自身的不足之处。首先,如果认为共犯人的退出行为显示了共犯人的罪责和危险性并不足以为刑法所处罚,从而可以获得宽恕的话,那么又如何解释其仍要承担未完成罪刑事责任这一现象呢?其次,如果要满足罪责和可谴责性因退出而消失的条件,那就需要共犯人满足真心悔悟的条件,否则我们无法想象一个由于害怕被逮捕而退出的共犯人的罪责由于他的退出而消失,毕竟其共犯行为已经发生。但是,英国的普通法从未将真心悔悟作为共犯退出的要件。不管是真心的悔罪还是基于对法律惩罚的惧怕或者是由于自身疾病等原因不得已而退出,都不影响共犯有效退出的法律效果,即免于承担共犯参与的刑事责任。

上述两种根据理论各有利弊,它们都无法为共犯退出提供令人满意的法理根据。事实上,只要我们注意到共犯退出是在派生责任理论支撑下之共犯参与责任的特殊辩护事由这一点,就能很好地解释共犯退出的法理。共犯的刑事责任在英国刑法中体现为共犯参与之责任和未完成罪之责任两种形式——共犯参与责任以派生责任理论为支撑,认为共犯的刑事责任根据、形式以及刑罚都派生来源于实行犯的实行行为;而未完成罪之责任以独立性理论(The Theory of Separate /Individual Liability)为基础,旨在惩罚共犯行为本身并且使得共犯人之惩罚独立于实行犯之实行。根据派生责任理论的阐释,共犯人之所以需要承担刑事责任是因为他们参与到了实行犯的犯罪之中,他们的刑事责任完全派生于实行犯之实行行为。也就是说在派生责任理论看来,共犯人之行为独立来看时,其本身并不具有可罚性;共犯人是因为他们的行为对实行犯的实行起到了一定(或决定性的或轻微的)加功作用才承担刑事责任的。所以,如果共犯人退出了共犯参与,也就是停止了加功,那么对于他退出之后实行犯的行为当然不负共犯参与的刑事责任。同时,共犯退出只是退出了共犯参与,因而免除了共犯参与之刑事责任,但这并不影响其承担未完成罪之刑事责任,因为未完成罪是与共犯参与责任并列的、采取独立性理论的责任。这样的解释似乎也为英国法律委员会(The Law Committee)所接受,在其第305号法律建议案中,该委员会建议:如果共犯人在实行犯着手实行以前撤销了自己共犯行为之效果,那么共犯人就可以不承担共犯参与的刑事责任。

三、共犯退出的成立要件

虽然共犯退出的构成要件尚无完全统一的法理根据,但是共犯退出作为普通法早已认可的一项特殊辩护事由,仍然具有可以遵循的原则性要件。早在1941年的R v Whitehouse一案中,共犯退出的构成要件就已经得到详细阐述,后经过R v Becerra and CopperR v WhitfieldR v O’Flaherty, R v Rafferty等案件的发展,虽然个别细节要件还不甚明朗,但是共犯退出的原则性成立要件已经稳定。

(一) 时间要件:共犯退出必须是在实行犯着手实行之前

根据英国刑法理论,一旦犯罪人着手实行犯罪,那么之后不管由于何种原因没有既遂,行为人都将承担未遂罪的刑事责任。同样的在共犯参与责任中,如果实行犯已经着手实行犯罪,那么即使此时共犯人劝阻其放弃实施并成功,共犯人也同样要和实行犯一样承担未遂罪的刑事责任。另外,由于共犯参与责任的表现形式不同,退出的时间特征也表现各异。

    英国刑法中的共犯参与责任分为一般情况的共犯参与和风险共同体(joint criminal venture)之参与两种形式。一般共犯参与的情况是共犯人为实行犯提供帮助或者鼓励,并且希望实行犯完成某项犯罪,或者虽不希望但是预见到实行犯将会实行某项犯罪。例如,甲将自己的电锯借给乙,并预见到乙可能用此电锯实施入室盗窃,但是他并不关心乙借电锯的用途,对乙是否会犯入室盗窃罪持无所谓态度。在这些一般的共犯参与情形中,共犯的退出比较简单,只要是实行犯未实行,共犯就可以退出。在英国刑法中共犯的参与在构成要件上也被细分为客观行为和主观罪过两大类,客观行为就是帮助(物质帮助)或者鼓励(包括了教唆、怂恿等)的行为,主观罪过则包括了故意提供帮助或者鼓励、希望或者预见到实行犯会实行某种犯罪两方面内容。在一般共犯参与这种情形下的共犯退出,实际上就导致共犯参与客观行为要件的缺乏,因此否定共犯参与责任。根据派生责任理论,共犯之所以要承担共犯参与之刑事责任是因为他对实行犯的实行有所加功;无论该加功行为对实行犯的作用大小,只要是该共犯事实上对实行犯有一定程度的加功,那么共犯责任就存在。而在实行犯着手之前退出就意味着实行犯后来的实行行为并没有接受共犯任何形式的加功,因此共犯当然不承担责任

    与一般共犯参与不同,风险共同体之共犯参与责任是这样一种情形:两个或者两个以上行为人共同商议或者同意实施X罪,而实行犯在实行X犯罪的过程中还实施了Y罪;对此,如果其他行为人预见到了实行犯可能会实施Y罪,那么其他行为人就要对罪承担共犯参与的刑事责任。通常,该X犯罪被称为基础犯罪(Underlying Offence),而该Y犯罪被称为附带犯罪(Collateral Offence)。各行为人以基础犯罪为共同犯罪目标,因此对于基础犯罪都要承担责任,而对于附带犯罪,非实行犯并没有为实行犯提供帮助或者鼓励,他们只是预见到了实行犯可能会在实施基础犯罪过程中实施附属犯罪,但是却仍要对附属犯罪承担共犯参与的责任。普通法认为,行为人加入到一个风险共同体中和实行犯一起实施基础犯罪,在预见到实行犯可能会在犯罪过程中实施附属犯罪的情况下依然选择留在这一共同体中,他的继续参与对实行犯起到了帮助或者鼓励作用,因而应当承担对于该附属犯罪的共犯参与责任。 风险共同体之共犯参与和一般共犯参与的不同在于——后者只涉及到一个犯罪而前者则涉及到两个犯罪;并且,风险共同体之共犯参与责任其目标是解决其他非实行犯的参与人对于附属犯罪的刑事责任。

    在风险共同体的共犯参与类型中,如果是基础犯罪着手实施以前某个参与人退出,那么和一般参与形式下的退出没有什么不同。通常情况下,风险共同体中共犯的退出都是指在基础犯罪已经着手实行之后,附属犯罪没有着手实行之前的退出,一些学者所说的共犯的退出,既是指实行犯着手后的退出也是指风险共同体这种情况。基础犯罪着手实施以后,风险共同体的共犯退出就呈现出稍显复杂的局面,共犯退出在这种情况下容易和实行过限(Deviation)混合在一起。实行过限是指风险共同体中某个参与人实施了共同犯罪目标以外的犯罪,并且该犯罪超出了其他参与人之预见的情形。如果实行犯实施的附属犯罪超出其他参与人预见的犯罪范围,或者和其他参与人预见的犯罪具有实质不同时,就属于实行过限,其他参与人则不对附属犯罪承担共犯参与的责任。刑事司法实践中,经常有辩护方主张,由于附带犯罪不属于其当事人所预见的范围,并且其当事人未参与附带犯罪的实施,所以已经退出共犯。但是共犯退出和实行过限在风险共同体中还是可以区分的。首先,共犯退出是由于共犯自身的退出行为而免责,而实行过限则是由于实行犯的超限行为使得共犯不承担对超限行为的刑事责任。其次,共犯如果因退出而免责,就必须具备共犯退出的条件,包括打消犯意、停止参与、通知实行犯等。而如果因为实行过限免责,共犯不需要做出任何行为,只要实行犯的附属犯罪超出了共犯预见的范围,或者和共犯预见的犯罪有实质不同即可。

Rafferty案中,甲和另外两个人商议共同对在海边对被害人实施抢劫,在犯罪现场他们共同对被害人实施了殴打。甲打了被害人两拳后拿着被害人的银行卡离开现场去取钱。与此同时,另外两个人继续殴打被害人并将其投入海中溺死。甲希望取到钱然后回海边和其他二人会合,但是由于密码错误未成功取现,后甲回到现场发现被害人已经死亡。上诉法院认为,甲虽然预见到在抢劫过程中另外两个人会实施一定程度的暴力行为,但是并没有预见到非常严重的暴力行为;其他两个人将被害人溺死的行为和甲所预见的犯罪具有实质不同,为实行过限行为,因此甲虽然需要承担抢劫罪的刑事责任,但并不对谋杀罪承担共犯参与的责任。并且,法院认为该案件并不涉及共犯的退出,因为甲并没有任何退出的表示以及行为,他离开现场只是为了取钱以实现他们共同抢劫的目的,而且他意图取钱之后和另外二人会合,这些足以说明他并没有退出该风险共同体。因此,究竟是实行过限还是共犯退出,要看究竟是共犯人满足了退出要件,还是实行犯超出了共同犯罪范围;后者的情况,共犯人并没有退出表示和退出行为以及退出的明确通知。

(二) 打消犯意:退出之共犯人必须打消犯意且停止共犯参与

打消犯意(Change of Mind)是共犯退出成立的主观要件,即共犯人必须是自觉自主地改变心意、打消继续参与犯罪的意图。如果是由于被逮捕或者人身被控制等客观原因而无法继续参与共同犯罪的,则不能构成有效的共犯退出。在R v Johnson案件中,两个被告人进入一户住宅实施盗窃,其中一个被抓获而另一个对此并不知情并且盗窃成功。法院认为,由于盗窃成功的被告人对于另一人被抓获毫不知情,因此该被抓获人之前的行为之于盗窃实行犯的影响并未消失,因此被抓获的人仍然要承担盗窃罪的共犯参与责任。

虽然,共犯退出的成立必须以行为人的自觉自主性为前提,但是共犯退出的动机却并不要求必须是良好的。换言之,无论共犯人的退出是基于真诚悔罪的动机,还是基于害怕抓捕或者惩罚等动机,都不影响其有效退出的成立。也就是说,如果这种害怕是出于一种谨慎的认识,即害怕犯罪成本大于犯罪收益,而不是因为担心“正在被警察包围”(close in),那么害怕东窗事发的退出可能是有效的。在“被警察包围”的情况下,尽管行为人也打消了犯意,但行为人还是要受到谴责,因为他的退出不是出于自己的原因。

前已述及,如果是采取罪责、危险性减少理论作为共犯退出的根据,那么必然要求共犯人的退出是出于真诚悔罪的动机,因为只有这样,行为人的可谴责性才会减少;而如果行为人是由于惧怕被逮捕等非悔罪动机,那么就无法得出其可谴责性减少的结论。但是,如果采取法律激励的理论作为共犯退出的根据,则不需要有真诚悔罪的要求;只要行为人确实退出了共犯参与那么就降低了实行犯实行犯罪的风险,至于行为人出于何种动机则并不影响共犯退出的有效性。从共犯派生责任理论出发,则认为共犯退出是停止了参与,因而阻断了共犯参与责任的基础;那么只要是共犯能够及时阻断参与即可成立有效退出,不需要过问其动机如何。诚如William Wilson 教授所言:“根据公共政策来考虑问题,只要被告人采取有效措施撤销他已经实施的行为,那么不论其动机如何,对社会都是有益的。英国法律委员会关于共犯退出的建议案中,也并未要求行为人退出是出于真诚悔罪等良好动机。

(三) 明确通知:共犯人必须将自己要脱离共同犯罪的意思及时且明确地告知其他犯罪参与人

明确通知(Unequivocal Notice)这一要件在1941R v Whitehouse案件中确立,该案涉及到风险共同体的共犯参与。甲在乙、丙二人的鼓励下对一个商人实施抢劫,在此过程中甲用一个铁管打死了该商人;而乙、丙在甲用铁管打被害人之前就逃离了现场。上诉法院认为,仅仅打消犯意并逃离犯罪现场并不构成共犯退出;成立有效的共犯退出,共犯还必须将自己退出犯罪的意图明确通知其他参与人。至于什么是明确的通知则因案而异,通知可以是口头的也可以是其他方式;但是无论如何,通常合理的情况下,该通知必须明确告知其他参与人——如果其他人坚持实施犯罪,那么他或他们将不再得到退出的共犯之帮助。Whitehouse 案确立的该“明确通知”标准为后续的判例所接受和继承。1975R v Becerra and Copper案是共犯退出的又一典型案例。该案中,BCG共同商议并一起进入到一个房子实施盗窃,其时该房子一楼的房客听见动静就上楼查看并发现了几个犯罪人;于是,B对其他二人喊了声“我们走”就从窗户跳了出去,G也跟着跳了出去,但是C没有跟随跳下去,而是用B之前给他的刀捅死了那个房客。上诉法院认为,BCG是一个风险共同体,他们以实施盗窃犯罪为共同目的,并且预见到在此过程中如果被发现他们可能会实施谋杀行为,因此一旦犯罪着手实施,所有的参与人都要对最后的犯罪结果负责,除非存在共犯退出。BG因此不仅要承担盗窃未遂的责任,还要承担谋杀罪的责任。上诉法院认为,B仅喊了一声“我们走”并跳出窗外的行为并不符合“明确通知”的要件,因而不能援用共犯退出的辩护事由;并且认为,B要想有效退出必须做出其他更为有效的表示。该案中,B不仅和其他二人共同商议实施盗窃和可能的谋杀,并且还为C提供了工具,因此要想有效退出至少需要收回C的工具或者在现场阻止C对房客下手。

仅仅缺席犯罪的实施也不能构成有效退出。在普通法中,无论是一般的共犯参与还是风险共同体的共犯参与,并不要求共犯人必须到达犯罪现场,因此缺席犯罪的实施并不影响共犯人承担共犯参与的刑事责任。除非共犯人已经将自己不再参与犯罪的意图明确通知其他人,否则仅仅缺席并不构成共犯退出的辩护事由。在R v Rook案中,被告人和其他同伙受雇于甲实施杀害甲妻子,之后被告人故意没有出现,但是其他同伙仍然杀害了甲的妻子;被告人以自己并没有出现作为抗辩理由,认为自己属于共犯退出。上诉法院驳回了被告人的上诉,认为被告人从未告知其他同伙自己不再参与犯罪,因此并不满足明确通知的要件,不构成共犯退出。

Whitehouse案确立的明确通知规则(Unequivocal Notice),是针对“通常合理的场合”(Where Practicable and Reasonable)而言,这也就意味着在“非通常合理的场合”该规则就可能不适用。但是什么样的情况是“非通常合理的场合”却并没有明确答案。然而在此之后,R v Mitchell and King确立了临时起意的暴力犯罪案件的场合不适用明确通知规则,可以说这个案例是“通常合理的场合”之例外的典型案例。但是该案仅仅具有个案意义还是具有普遍意义却仍有争议。如果说该案只是个案,那么就意味着根据本案情况要求共犯人给出明确通知不实际、不合理,所以本案只是“通常合理的场合”的例外之一种,并不具备代表意义。但是如果说该案具有普遍意义,那么则意味着以后所有临时起意的暴力案件中,无论具体案情如何,共犯退出都不要求具备明确通知的要件了。2000年发生的R v Robinson案件中,法院倾向于第一种意见,认为Mitchell and King案件只不过是个案,并不具备普适效力。该法院认为,共犯要退出就必须给实行犯考虑终止犯罪的机会,因此明确通知是很重要的;即使在临时起意的暴力案件中,明确通知的要件也不可或缺,除非是在一些非常例外的情况下,使得通知变得不现实,而Mitchell and King案就是这样一种非常例外的情况。遗憾的是,该案并没有被公告出来,其对于以后的判例也并未产生特别大的影响。随后的一些案件还是援引Mitchell and King案中确立的规则,对于临时起意的暴力犯罪之共犯退出不再要求具备明确通知的要件。

2004年的R v O’Flaherty案件中,行为人ORT都参与到了一起临时起意的暴力斗殴案件之中,两伙对打的人从X街道打到Y街道。ORT三人均参与了在X街道的斗殴,但是RT并没有继续追逐其他人到达Y街道就离开了;而O则和其他人一起到了Y街道,O并没有参与Y街道的斗殴,但是拿着自己在X街道斗殴用的板球拍站在几步远的地方观看其他人殴打一名受害者,后来该受害者死亡。法院认为,RT离开X街道的行为可以构成共犯退出,因为该案是一起临时起意的暴力斗殴案件,而根据Mitchell and King案确立的原则,本案中的共犯退出只要行为人打消了犯意并离开现场就足矣。而O并不能成立共犯退出,虽然他没有继续参与殴打,但是他出现在Y街道的斗殴现场并持凶器观看,至少是对其他人的一种鼓励或者说他随时准备为其他参与人提供帮助,所以,O并没有退出共犯的参与,不能援引共犯退出的辩护事由。2008年的R v Mitchell案同样采取了Mitchell and King案确立的规则。至此,判例法又回到了将Mitchell and King案作为普适规则的路径上来;在实现有预谋的案件中,明确通知是必须具备的要件,而在临时起意的暴力犯罪中则不是必备条件。

(四)退出行为:共犯人必须有真实的退出行为

除了前述三个要件外,成立共犯退出还必须有真实退出行为。至于何为真实退出行为,则因案而异——有的案件中,只要离开现场不再参与即可;有的案件中则需要要回自己提供的工具或者说服实行犯放弃犯罪;有的案件则可能需要通知警察或者被害人以阻止犯罪实行。在R v Croft案中,甲乙二人约定自杀,在约定自杀的当天,乙先用他们事先准备好的左轮手枪朝自己胸口开了一枪,随即乙在剧烈疼痛中要求甲去寻求帮助;甲刚出去没几步便听到第二声枪响,乙遂死亡。虽不知道乙第二次开枪是故意为之还是意外走火,但法院认为甲是谋杀罪的共犯。辩护方认为,甲应乙的请求出去寻求救助就表明甲已经退出了相约自杀,因此不是谋杀罪的共犯。但是法院认为,甲并没有向乙做出任何明确的退出表示,因此不构成退出,甲仍然应该承担谋杀罪的共犯参与责任。如果甲将自己退出相约自杀的意图告诉了,乙则就可以免除共犯参与责任。由此可以看出,在共犯对实行犯的加功非常微弱的情况下,只要不再继续参与并将这种退出意图告知实行犯,即可认定为退出参与。

    但是,在有些案件中共犯退出不仅仅是停止继续参与就可以满足的。实践中,英国法院很少正面论述什么条件可以满足有效退出,相反,常常是从反面论述什么条件下不构成有效的退出。在共犯为实行犯提供精神鼓励的案件中,仅仅停止继续参与通常是不够的,尤其是这种精神鼓励对实行犯起到重要作用的场合。在R v Grundy案中,被告人向盗窃犯提供了被盗目标以及房主的出入规律以便后者顺利实施盗窃;然而在该盗窃预定实施时间两周前,被告人告知盗窃犯称自己不想继续该犯罪并且试图说服他们放弃犯罪。法院认为,被告人的上述行为足以构成共犯退出。但是,如果被告人只是告知了其他人自己要退出并没有尝试阻止他人的犯罪,很显然在这种情况下,他将无法援用共犯退出的辩护事由。在共犯教唆或者威胁实行犯实施犯罪的案件中,说服实行犯放弃犯罪的要求就显得更为必要。在R v Gallant案中,被告人纠集了两个同伙意图对被害人施暴,被告人事先在被害人喝酒的酒吧外等候,被害人从酒吧出来后,被告人用催泪弹对被害人喷射,并追逐被害人;与此同时另外两个同伙开着货车到达现场,几个人共同对被害人施暴并导致被害人死亡。法医鉴定证明被害人由于受到踢踹和踩踏而死亡,但是无法证明是哪一个行为人的暴力行为导致了死亡结果。被告人否认自己纠结了其他两个人犯罪,并称在货车到达后其他人施暴之前自己就离开了现场,因此并不是自己的行为导致被害人死亡。上诉法院认为,被告人为了报复被害人而纠集他人犯罪,是犯罪的教唆者;因此,即便是他在其他人施暴之前离开了,那么这种单纯的撤离行为也不构成共犯退出,他需要采取更多措施以表明自己要退出该犯罪。由此可见,行为人有效退出所需努力和其所实施的加功行为、所加功的犯罪性质以及实行犯所处的阶段有密切联系。共犯参与的程度越浅,那么他退出就越容易;相反,共犯参与的程度越深入,那么他退出所需之努力也就越大。

在共犯为实行犯提供物质帮助的案件中,共犯需要作出更多努力才能达到退出参与的条件。如果共犯向实行犯提供了工具,那么则需要收回该工具或者阻止实行犯使用该工具才有可能构成有效退出。在情况紧急的时候,如果无法及时收回工具,则共犯人需要及时制止实行犯的行为或者及时通知警察或被害人,才能构成有效退出。在上述的R v Becerra and Copper案中,被房客发现的时候,C很可能马上会用刀对房客施暴,此时B需要及时夺过C手中的刀或者制止C的行为,才能构成有效退出。即便最终没有阻止犯罪发生,但是至少共犯人要尽其所能去阻止。但是,需要指出的是,阻止犯罪发生并不是共犯退出的必要要件,只不过在一些案件中来不及撤销或者消除自己加功行为的效果的时候,共犯才需要尽力阻止犯罪发生来弥补。英国法律委员会先后几次的法律建议案对于共犯退出的要件描述都不尽一致,但最近一次的《第305号建议案》中,明确指出共犯退出旨在撤销之前加功行为的效果,而撤销加功效果是否需要尽一切努力阻止犯罪发生,则要视具体情况而定。这和英国目前判例法的倾向一致。如果仅将自己退出参与的意思告知实行犯就可以消除之前加功行为的效果,那自然不需要再采取进一步的措施;但是,如果单纯通知并停止参与尚不足以消除此前的加工行为效果,那就要根据具体情况看是否需要采取其他措施来消除自己加功行为的效果。实际上,判例法对于共犯退出行为的模糊态度和判例法对于共犯退出的法理之态度有关,对后者不明确,对于前者自然也无法明确。如果,我们从共犯参与的基础——派生责任理论入手,将共犯退出的法理根据阐释为撤销加功,那么共犯退出的标准也会随之明确很多;凡是达到撤销加功行为效果的退出就是有效的退出,就可以成立辩护事由而免除共犯人的共犯参与责任。

四、结语

虽然各国刑事司法实践都会遇到共犯退出的问题,但是其解决方式却各不一样。德国有关共犯退出责任的解决,乃按照其刑法典第24条与第31条的规定来处理——即按照共犯未遂中的免受处罚的中止(学理上一般称之为中止未遂)来处理。根据德国刑法典第24条的规定,共犯退出是一种“人的刑罚消除事由”。其中止未遂责任解决的理论根据主要有刑事政策说、可罚性消失说以及奖赏说等。日本虽然刑法典没有关于共犯退出的专门规定,但其学理上有专门研究。主流日本刑法学者认为:“作为共犯处罚采用因果共犯论及惹起说……对于和自己的共犯行为(教唆行为、帮助行为或者是共同正犯行为)欠缺因果关系的构成要件该当事实来说,不能追究其作为共犯的罪责。……若脱离(可理解为退出,引注)是在正犯或者其他的共同者‘实行的着手’之前的话,则脱离者(预备罪的场合除外)不产生刑事责任;即便脱离是在这些人‘实行着手’后但只要是在既遂之前的话,脱离者就仅在未遂的限度内产生共犯的责任。”

较之于德日刑法立法与理论,英国刑法上的共犯退出制度的法理根据、认定原则以及司法适用一方面有着自己鲜明特点,另一方面与德日共犯责任解决制度与理论又存在某些内在共性。但以笔者之见,英国刑法中的共犯退出制度,似乎更具合理性、经验性以及实用性,因而对于完善中国刑法上的共犯停止形态以及共犯责任的公正解决具有十分积极的借鉴意义。

 

说明:本文为中国人民大学法学院2011年重点标志性课题《英美刑法总论及其对中国刑法学的积极意义》阶段性研究成果。

*  中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。

**  中国人民大学法学院与伦敦大学国王学院刑法专业博士研究生。

 R v Oflaherty (2008)EWCA Crim. 526, R v Mitchell (2008) EWCA Crim. 2552, R v Campbell (2009) EWCA Crim. 50.  See also, David Omerod, Smith and Hogan’s Criminal Law(Oxford: Oxford University Press, 13th ed, 2011) at 237.

 英国刑法中的共犯仅指狭义共犯,亦即非实行犯,此与德日刑法上的共犯概念基本一致;共同正犯在英国刑法学上被作为实行犯制度予以研究,不在共犯责任中予以讨论。因此,其共犯退出制度仅指非实行犯的退出。另外,英国刑法中的共犯责任制度远远宽泛于我国刑法上的共同犯罪制度,包括了共犯参与责任和未完成罪责任两种形式。只要是共犯人对他人进行教唆或者帮助,并且希望或者是预见到该人可能会实施某种或者某几种犯罪,而最终该犯罪或该多项犯罪被实施的,行为人就要承担共犯参与的刑事责任。共同直接意图犯罪where all the participants have a common purpose or a common intention,片面共犯(where the assistance or encouragement given is unknown to the perpetrator),教唆或者帮助他人实施疏忽犯罪或者严格责任犯罪(assist or encourage others to commit a negligent crime or a crime of strict liability)都属于共犯参与制度的内容。另外,在预期的犯罪没有被着手实行的情况下,共犯则可能承担未完成罪的刑事责任。

 免罪辩护事由,类似于大陆法系刑法学上正当化事由。

 1861年的《帮助犯及教唆犯法案》(Accessories and Abettors Act 1861)完全继承了普通法上的共犯参与制度,之后检方的起诉也多以此法案为依据。

 K. J. Smith, “Withdrawal in Complicity: A Restatement of Principles” 2001 Criminal Law Review 769, 772.

 See generally, William Wilson, Criminal Law (Harlow: Longman, 4th ed, 2011) at chap. 9, chap. 10.

 See generally, Dennis J. Baker, Glanville Williams’ Textbook of Criminal Law, (London: Sweet & Maxwell, 2012) at Chap. 22.

 实行犯在着手以后不论是因为什么原因没有既遂的都以未遂罪论处,因此我国刑法中的实行犯之中止在英国刑法中是以未遂罪论处的。

 2007年以前,英国刑法中的未完成罪包括未遂罪、共谋罪和教唆罪三种。2007年的《重罪法案》施行之后,教唆罪被该法案确立的教唆帮助罪所吸收。该教唆帮助罪是指行为人实施了足以教唆或者帮助他人犯罪的行为,并且希望或者相信被教唆人会实施该犯罪的犯罪行为;无论被教唆人有没有实行所教唆或者帮助之罪,行为人都将构成该教唆帮助罪。实践中,多把实行犯着手实行了犯罪的情况按照1861年《教唆犯及帮助犯法案》来起诉。例如,甲提供枪支供乙实施谋杀,那么根据1861年的《教唆犯及帮助犯法案》 甲和乙将被判处谋杀罪并处以相同之刑罚。相反,如果被教唆或者帮助之人没有着手实行犯罪的,则按照2007年的《重罪法案》 判处教唆人或者帮助人构成教唆帮助罪这一罪名。

 See K. J. Smith, A Modern Treatise on the Law of Criminal Complicity (Oxford: Clarendon Press, 1983) at 255; Law Commission Consultation Paper 131 Assisting and Encouraging Crime (1993) 4.133.

 See William Wilson, Central Issues in Criminal Theory (Hart Publishing,Oxford,2002) at 214.此与德国刑法学上中止未遂责任解决之根据——“可罚性消失说”大体一致。

 See Smith above n. 15, at 253-254.

 See Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law (Oxford: Oxford University Press, 6th ed, 2009 ) at 114.

 See Wilson above n. 11, at 589.

 See Smith above n. 10, at 773.

 Id.

 See Wilson above n. 11, at 226-230.

 See Smith above n. 10, at 773.

 See Smith above n. 15, at 261.

 Law Commission No. 305, at 3.65-3.67.

 R v Whitehouse (1941) 1 W.W.R 112.

 R v Becerra and Copper (1975) 62 Crim. App. R. 212.

 R v Whitfield (1984) 79 Crim. App. R. 36.

 R v O’Flaherty (2004) EWCA Crim. 526.

 R v Rafferty (2007) EWCA Crim. 1846.

 See David Omerod, Smith and Hogan’s Criminal Law(Oxford: Oxford University Press, 13th ed, 2011) at 423.

 R v Bainbridge (1959) 3 All ER 200.

 R v Powell and English (1999) AC 1 (HL). R v Rahman (2008) UKHL 45. See Baker above n. 12, at 487. See also, Catherine Elliott and Frances Quinn, Criminal Law (Harlow: Longman, 8th ed, 2010) at 291.

 R v Rahman (2009) 1 A.C. 129; R v Powell (1999) 1 A.C. 1(HL); See Beatrice Krebs, “Joint Criminal Enterprise” (2010) 73(4) The Modern Law Review 578, 578-580.

 该共犯参与类型与一般参与类型不同,该参与类型中,其他非实行犯并没有为实行犯实行附属犯罪提供实际的物质帮助或者精神鼓励,他们只是加入到了一个可能会发生附属犯罪的风险共同体中而已。无论是客观行为要件还是主观罪过要件都和一般参与形式不同,因此也有学者认为这种类型的责任不属于共犯参与责任,而是一种独立的责任类型。See A. P. Simester and G. R. Sullivan, Criminal Law: Theory and Doctrine (Oxford: Hart Publishing, 3rd ed, 2007), at 220.

 See Smith above n. 10, at 772.

 R v Gamble (1989) N.I. 268.  R v Powell (1999) 1 A.C. 1(HL).  R v ABCD (2010) EWCA Crim. 1622.

 R v Rafferty (2007) EWCA Crim. 1846.

 R v Rafferty (2007) EWCA Crim. 1846.

 英国刑法中没有类似于中国刑法上的伤害致人死亡的犯罪规定,其谋杀罪包括意图谋杀和意图实施严重暴力行为而致人死亡两种情形。在后一种情形中,行为人具有实施严重暴力行为的意图并且客观上实施了严重暴力行为;虽然行为人没有杀人的意图,但是只要死亡结果出现,就要承担谋杀罪的刑事责任。R v Cunningham (1982) A.C. 566.  R v R v Bollom (2004) 2 Cr. App. R. 6.  See generally Baker above n. 12, at chap. 11.  

 R v Johnson (1841) Car. & M. 218.  See Baker above n. 12, at 507.

 See Smith above n. 15, at 261.

 See Wilson above n. 16, at 218.

 See Wilson above n. 16, at 217.

 R v Whitehouse (1941) 1 W.W. R. 112.

 R v Becerra and Copper (1976) 62 Crim. App. R. 212.

 See Baker above n. 12, at 507.

 R v Rook (1993) 1 W. L. R. 1005.

 R v Mitchell and King (1999) Crim. L. R. 496. 该案中,被告人和其他人参与了一场临时起意的斗殴,一名被害人受伤死亡。被告人辩称,自己在其他人对该被害人施加致死暴力之前就退出了参与。法院撤销了对被告人的指控,认为在临时起意的暴力犯罪中,共犯退出不需要明确告知其他参与人,因此被告人构成有效退出,不承担共犯参与责任。

 R v Robinson (2000) 5 Archbold News 2, CA.  See Alan Reed, Joint Enterprise: Withdrawal 2005(69) 1 Journal of Criminal Law 19, 24.

 R v O’Flaherty (2004) EWCA Crim. 526.

 R v Mitchell (2008) EWCA Crim. 2552.

 R v Croft (1944) K. B. 295.

 1957年《杀人罪法案》(Homicide Act 1957)颁布以前,相约自杀中存活的一方要承担谋杀罪的共犯参与责任,该法案颁布之后,相约自杀存活的一方只承担过失杀人罪的责任。

 R v Grundy (1977) Crim. LR 543 CA.

 R v Gallant (2008) EWCA Crim. 1111.

 See Wilson above n. 11, at 589-590.

 R v Becerra and Copper (1976) 62 Crim. App. R. 212.

 R v O’Flaherty (2004) EWCA Crim. 526.

 《德国刑法典》第24条:回撤。(1)行为人自愿地放弃行为的继续或者阻止其完成的,不因为力图(未遂,引注)而受处罚。如果行为的没有完成与后撤者无关,只要他自愿地和认真地努力阻止该完成,那么,他就不受处罚。(2)如果是多人参加行为,那么,自愿地阻止其完成者不因力图而受处罚。但是,其不可罚性以其自愿的和认真的阻止行为为已足,如果行为无其所为没有被完成或者行为不依赖于其以前的行为贡献而被实施。第31条:从参加的力图中回撤。(1)不根据第30条予以处罚,如果某人自愿地——1.放弃确定他人达于重罪的力图,和防止很可能存在的他人实施该行为的危险,2.在已经表示愿意达于重罪之后放弃意图或者3.在约定重罪或者接受他人达于重罪的请求之后阻止该行为。(2)如果该行为的没有发生与后撤者的所为无关,或者它不依赖于其以前的行为而被实施,那么,其不可罚性以其自愿的认真的阻止该行为的努力为已足。参见冯军译:《德国刑法典》,中国政法大学出版社2000年版,第12页,第14页。

 []刚特﹒施特拉腾韦特与洛塔尔﹒库伦著,杨萌译:《刑法总论——犯罪论I》,法律出版社2006年版第338-339页。

 []约翰内斯﹒韦塞尔斯著,李昌珂译:《德国刑法总论》,法律出版社2008年版第360页。

 同前,第360-362页。

 []山口 厚著,付立庆译:《刑法总论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第355页。

 

出处:《法律科学》2013年第5期
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】