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打击错误及其处理原则研析
刘明祥
上传时间:2013/11/27
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  一、打击错误的概念和特征
  打击错误,又称打击失误、行为偏差(或行为差误)、方法错误,指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于失误而导致其实际侵害的对象与其本欲侵害的对象不一致。打击错误有三个基本特征:
  第一,行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为,例如,行为人本欲杀甲,事实上也对甲实施了侵害行为(即行为的指向未发生错误),这才有可能构成打击错误。如果本欲杀甲,但事实上并未对甲实施侵害行为,而是误把乙当作甲予以杀害,那就不是打击错误,而是对象错误。
  第二,实际侵害的对象与行为人意欲侵害乃至行为所指向的对象不一致。这一特征包括以下几层含义:一是要有实际的侵害结果发生。如果侵害结果尚未发生,例如,行为人举枪对甲射击,差一点误中乙,但实际上并未击中,这就不存在打击错误的问题。二是行为人主观上要有特定的侵害对象。如果无特定的侵害对象,那就意味着无论实际侵害的是何种对象都不违背其本意,因而,打击错误也就无从谈起。三是实际侵害的对象与行为人意欲侵害的对象相矛盾。即不是其行为所直接指向的特定对象。如果行为人主观上虽然有特定的侵害对象,但其行为指向的对象并不特定,则同样不存在打击错误的问题。例如,甲意图杀害乙,趁乙在电影院看电影之机,将定时炸弹放在其座位下爆炸,结果炸死炸伤众多无辜群众,但乙则因中途退出而幸免于难,在此例中,行为人虽然意欲杀害特定对象,但由于其行为具有危害公共安全的性质,侵害的对象是不特定的多数人,行为人对此也有清醒的认识,因此,不能因为行为人意欲侵害的对象未受损害,而实际遭受损害的又并非行为人所意欲侵害的对象,就认为是打击错误。此外,判断行为人实际侵害的对象与其主观上意欲侵害的对象是否一致,应该以犯罪构成为根据,对象为同一犯罪构成之内的,即使不是行为人意图侵害的特定部分,也应视为一致。如对杀人、伤害等侵犯人身的犯罪来说,由于刑法规定杀害或伤害一人就具备一个犯罪构成,成立一个杀人或伤害罪。所以,意欲杀害甲,实际杀的是乙,那就属于实际侵害对象与意欲侵害对象不一致。但是,如果行为人意欲打断甲的左腿,由于行为失误打断了。甲的右腿,就不能认为其意欲侵害的对象与实际侵害对象不相一致,因为,无论是打断甲的左腿还是右腿,在刑法上都认为是对同一对象的伤害,具有同样的意义。就故意毁坏财物等侵犯财产的犯罪而言,由于其实质是对财产所有人所有权的侵犯,在犯罪构成理论上,一般认为侵犯一个所有权的为一罪,侵犯数个所有权的为数罪。所以,当行为人意图用石块砸毁甲的某项贵重财物,由于砸偏了方向而砸毁了甲的另一项贵重财物时,就认为行为人是对同一财产所有者的所有权的侵犯,其意欲侵害的对象与实际侵害对象是一致的,因此,不属于刑法上所讲的打击错误。反过来如果不是对同一所有者的财产所有权造成侵犯,例如,意图毁坏甲的财物,结果由于行为失误而毁坏了乙的财物,则可能构成打击错误。
  第三,行为人在主观上不仅不希望而且也未放任自己的行为对第三者(实际侵害对象)造成危害。有的论者认为,行为人即使放任自己的行为对第三者造成危害,仍然属于打击错误。在我们看来,行为人已经预见到自己的行为可能对第三者造成危害,而又放任这种结果的发生,这就表明对第三者造成危害是不违背其意愿的。从而也就不存在打击错误的问题。至于在行为人已经预见到自己的行为可能对第三者造成危害而又轻信能够避免的情况下,能否构成打击错误,在刑法理论界也有不同意见。有的同志持否定态度,认为刑法上的打击错误,只有在行为人对实际侵害对象完全没有预见的条件下,才可能成立。但我们以为,行为人完全没有预见自己的行为可能给第三者造成危害,而实际上恰好对第三者造成了危害,这固然是一种打击错误。然而,在他已经预见到自己的行为可能对第三者造成危害而又轻信能够避免时,也未尝不能构成打击错误。因为,在这种情况下,行为人意欲侵害的对象与实际侵害的对象完全不相符合,并且他对自己的行为给第三者造成的危害完全持否定态度,因此,也应该认为是主客观不相一致的打击错误的一种表现形式。
  二、打击错误与对象错误的区别
  打击错误与对象错误是否有必要区分?这是早在19世纪德国刑法理论上就有争议的问题。其中一派学者认为,没有必要区分打击错误和对象错误。当发生这类错误时,或作为故意犯的既遂、或作为未遂和过失的竞合、或根据不同情况,按既遂或未遂处理。另一派学者认为,应该区分打击错误和对象错误,其中,发生对象错误时,成立故意的既遂和未遂的实体竞合,出现打击错误时成立未遂和过失的竞合。或者,对象错误时成立故意的既遂,打击错误时成立未遂和过失的竞合。现在,在资产阶级刑法理论上,虽然仍有学者认为打击错误与对象错误没有区分的必要,但绝大多数学者还是主张把两者区分开来。只不过由于具体符合说的论者认为对实际发生的结果而言,打击错误阻却故意,对象错误只要是发生在同一构成要件范围内,则不阻却故意,二者在处罚上也有较大差别,所以,对二者应严格区分,不同对待。而法定符合说的论者认为,无论是打击错误还是对象错误,只要是同一构成要件范围内的错误,都对实际发生的结果不阻却故意,二者在处罚上也没有差别,并且在有些情况下,区分两者十分困难,因此,不必严格区分。事实上,按法定符合说,把打击错误与对象错误区别开来的意义也不大。
  我国刑法学者大都主张把打击错误与对象错误严格区分开来。至于如何区分,一般认为,应从错误的性质及其对犯罪构成和犯罪故意的影响上找出二者的差别。首先,从错误的性质来看,对象错误是行为人弄错了侵害对象,即把其他对象当作自己想要侵害的对象而予以侵害(如误把甲当作乙杀害),因而未达到行为人所预期的目的;打击错误则并未弄错侵害对象,行为人的行为是直接针对其想要侵害的对象实施的,只是由于失误而对其他对象造成了侵害。前者属于认识错误,后者则属行为错误的范畴。其次,从犯罪构成而言,在行为人意欲侵害的对象与实际侵害的对象性质相同的情况下,对象错误时被侵害的对象只有一个,只具备一个单一的犯罪构成。例如,行为人把甲当作乙杀害了,行为人就只对甲具备一个杀人罪的犯罪构成,而对乙并不构成现实的威胁,不存在犯罪未遂或犯罪预备的问题。但在打击错误的场合,被侵犯的对象一般有二个,通常具备二个犯罪构成。例如,行为人意图杀甲,举枪对甲射击,因枪法不准,误将乙打死。在这里,行为人对甲而言,既有杀人的故意,又实施了杀人行为(只是由于意志以外的原因未杀死甲)。这就具备了故意杀人罪的构成要件(属犯罪未遂)。对乙来说,正是由于行为人的行为导致了乙死亡结果的发生,在主观上行为人如果存在过失,就具备了过失杀人罪的构成要件。只不过由于行为人仅实施了一个行为而同时触犯了两个罪名,在刑法理论上被作为想象数罪(观念竞合)。而不是当实质数罪看待。此外,从对故意的成立有无影响来说,同一构成要件内的对象错误,不影响行为人对实际侵害结果承担故意犯罪既遂的责任,而打击错误则对实际侵害结果阻却故意,在行为人有过失且刑法有处罚过失犯的规定的情况下,成立过失犯。正因为二种错误的性质不同,对犯罪构成以及犯罪故意的影响不同,从而在定罪量刑上也会产生不同效果,所以,必须把两者严格区分开来。
  三、打击错误的处理原则
  (一)资产阶级刑法理论上关于打击错误的处理原则
  打击错误的表现形式多种多样,总体而论,无非是两种类型:一是同一构成要件内的打击错误,即行为人认识的事实与实际发生的事实在构成要件上相同。如行为人举枪对甲射击,因枪法不准而误中了乙;二是不同构成要件间的打击错误,也就是行为人认识的事实与实际发生的事实在构成要件上不同。如行为人意图用石块砸死某人,但由于砸偏了方向而毁坏了他人的贵重财物。
  对这两种打击错误应如何处理?在资产阶级刑法理论上可谓众说纷纭。先说后一种打击错误。按具体符合说,行为人认识的事实与实际发生的事实必须具体地相一致,故意才能成立。由于不同构成要件间的打击错误中,实际发生的事实与行为人预见的事实不在同一构成要件范围内,当然也就谈不上二者具体地相一致,故意也就不能成立。行为人对实际发生的事实只成立过失犯,对预见的事实则构成未遂犯,二者属于想象的竞合。持法定符合说的论者一般认为,行为人预见的事实与实际发生的事实必须在构成要件上相符合,才能肯定故意成立。既然打击错误发生在不同构成要件之间,那么,原则上就可以否定故意的成立。其结论与具体符合说也基本上相同。但是,在持抽象符合说的论者看来,行为人预见的事实与实际发生的事实只要抽象地符合,就能成立犯罪故意。因此,不同构成要件间的打击错误并非都能阻却故意的成立。相反,在抽象符合的情况下,行为人对实际发生的事实应该承担故意犯罪既遂的责任。不过,在德日等资本主义国家的审判实践中,大都不采取抽象符合说,绝大多数刑法学者也并不赞成这种主张。
  对同一构成要件内的打击错误应如何处理,是研究打击错误所要重点解决的问题。关于这一问题,英美国家与德日等大陆法系国家所采取的理论原则有所不同。英美国家是采取“犯意转移”原则,例如,行为人意图杀甲而对甲实施侵害行为,结果却误杀了乙,在这种情况下,视行为人的杀人犯意由甲转移到了乙,所以,对其按杀乙的既遂犯处理。这一理论原则,不仅为大多数英美刑法学者所坚持,而且在英美刑事立法中也有反映。如英国1985年刑法草案第28条,1989年刑法草案第24条,就沿用了传统的“犯意转移”原则。美国模范刑法典第2·03条也有这方面的规定。
  然而,“犯意转移”原则并不可取。首先,作为一种心理事实,行为人杀甲的故意,并未因实际上杀害的是乙而发生改变,相反,他对未杀死甲而杀死了乙感到非常遗憾。因此,认为行为人杀甲的故意转变成了杀乙的故意,显然是不符合客观实际的。其次,按“犯意转移”原则,在打击错误的场合,行为人应对实际发生的结果承担故意责任,而无视其主观方面的心理事实,这显然带有浓厚的客观归罪的色彩。再7欠,按“犯意转移”原则处理打击错误的案件,会出现许多不合理现象。例如,行为人本欲杀甲,对其开枪,结果却误杀了乙、丙,按“犯意转移”原则,行为人对乙、丙分别构成两个故意杀人罪。但行为人毕竟只有杀害一人的意思,认定其有两个杀人故意,明显不合适。再如,行为人意欲杀甲,因枪法不准而误中乙,致乙重伤。按“犯意转移”原则,行为人对乙(而不是对甲)构成杀人未遂罪,这也十分荒唐可笑。
  德日等大陆法系国家与英美国家不同,他们在如何处理同一构成要件的打击错误问题上,没有一个统一的理论原则,在学说上,则存在着法定符合说(抽象的法定符合说)与具体符合说(具体的法定符合说)的尖锐对立。
  1.法定符合说
  法定符合说认为,在打击错误的场合,行为人认识的事实与实际发生的事实,只要在构成要件上抽象的符合,即可肯定故意成立。例如,行为人对甲开枪射击,但误中了乙,致乙死亡,其主观上虽然意图杀害的是甲,但在刑法上,只要有杀人的意思,引起了人死亡结果的发生,就完全具备了杀人罪的构成要件,所以对其应按杀人既遂论处。至于是成立一个故意犯,还是数个故意犯?法定符合说的论者又有不同主张。
  (1)数故意犯说
  持数故意犯说的论者认为,行为人出于一个故意,也可以成立数个故意犯。因为刑法有关于一行为触犯数罪名而从一重处断的所谓“想象竞合”的规定。例如,行为人意欲杀甲而对甲射击,但误中乙,致乙死亡。在此例中,可能出现三种情形:一是未击中甲,仅致乙死亡;二是伤了甲而又致乙死亡;三是甲、乙都被击中,均已死亡。这三种情况下,都有二个故意犯存在。其中,第一、二种情况下,对甲是杀人未遂罪,对乙是杀人既遂罪;在第三种情况下,对甲、乙均构成杀人既遂罪,只不过二个故意犯之间是一种想象竞合关系,只按其中一罪科刑。数故意犯说虽然在法定符合说中不一定是多数说,但在日本审判实践中处于主导地位。
  在我们看来,数故意犯说有明显的缺陷。其一,按数故意犯说,行为人对没有认识(或预见)的对象所造成的危害结果存在故意,这实际上是把本无故意者拟制为有故意,由此推论,在行为人对正在进行的不法侵害进行反击而误中第三者的情况下,同样成立故意犯。但这种结论显然是不妥当的。其二,按数故意犯说,行为人仅有杀害甲一个人的意思(一个故意),结果由于误杀了乙,而成立二个故意犯,如果还误杀了丙、丁则成立四个故意犯,这无疑是对故意范围的无限扩大,与责任主义相悖。其三,数故意犯说把刑法关于想象竞合的规定,作为肯定数故意犯成立的根据,也不妥当。因为想象竞合与故意成立与否并无关系,它只是对一行为触犯的几个罪名(不论是故意罪还是过失罪)的情形在科刑上作为一罪对待,而不是把没有故意的罪变为故意犯,因此不能把它作为仅有一个故意也可以成立数个故意犯的根据。其四,数故意犯说的主张与其所坚持的法定符合说的基本立场有矛盾。因为,按法定符合说,行为人认识的事实与实际发生的事实只要在法律上(构成要件上)符合,就可以肯定故意成立。对杀人罪来说,行为人只要是基于杀人的意思,实施了一个杀人行为,客观上把人杀死了(不论是甲,还是乙),就完全符合杀人罪的构成要件,构成一个杀人既遂罪。而不存在对甲是杀人未遂罪对乙是杀人既遂罪的所谓二个故意犯的问题。
  (2)一故意犯说
  持一故意犯说的论者认为,数故意犯说提出的仅有一个故意而成立数个故意犯的主张是违反责任主义的。实际上,在打击错误的场合,行为人是出于一个故意,只成立一个故意犯。以前述开枪杀甲而误杀乙的案件为例,在行为人未击中甲而致乙死亡的情况下,对乙构成杀人既遂罪,当出现甲、乙都被击中且均死亡的情形时,则对甲是杀人既遂罪,对乙为过失致死罪,二者属想象竞合。但是,如果甲负伤乙死亡,持一故意犯说的论者又有三种不同的主张:其一认为对甲是过失致伤罪,对乙为杀人既遂罪,二者属想象竞合;其二认为仅对乙构成杀人既遂罪;其三认为笼统构成一个杀人既遂罪和一个过失致死罪,按想象竞合处理,而不是对甲、乙中的某一特定对象是杀人既遂罪,对另一特定对象是过失致死罪。
  按照一故意犯说,行为人出于一个故意,只能成立一个故意犯,就此而论不会产生与责任主义相违背的问题。这是此说的可取之处。但是,此说也有诸多弊端。
  第一,一故意犯说是建立在法定符合说的理论基础之上的,而法定符合说认为,杀人的故意就是杀一般人的意思,而不是杀某一个特定人的故意。可是,一故意犯说的论者把杀人故意大都具体到是对甲、还是对乙某个特定的人有故意,这就与其理论观点自相矛盾。
  第二,持一故意犯说的论者大多认为,如果行为人开枪杀甲而未击中甲,但却误杀了乙,那就只对乙成立杀人既遂罪,对甲不成立任何罪名。至于具体理由,论者们的说法不一,概括起来主要有三种:一是故意转用论;二是一次符合构成要件论;三是法律评价论。其中,把故意转用论作为理由的论者认为,行为人之所以对乙构成故意杀人既遂罪,是因为其杀甲的故意转移到了乙身上。此种论点与英美刑法理论上的犯意转移论可以说是一脉相承,其不足之处也与前文所述完全一样。以一次符合构成要件作为理由的论者认为,上述案例中,行为人基于杀甲的故意,实施了杀人行为,引起了未预见的乙的死亡结果发生,杀人行为与乙的死亡结果之间又具有相当因果关系,这就具备了一个杀人罪的构成要件,成立一个杀人既遂罪。但是,如果从犯罪构成而论,上述案件属于想象竞合的情形,在观念上应该是具备二个犯罪构成,因为对甲来说,行为人有杀甲的意图,并且对其实施了杀人行为,对甲的生命权利构成了严重威胁,这应视为具备了一个犯罪构成。对乙而言,行为人的行为引起了乙死亡结果的发生,并且主观上有过失,也具备一个犯罪构成。因此,认为上述案件仅符合一个犯罪构成是不妥当的。再说,如果认为行为人故意对甲实施侵害行为,结果误中乙,致乙死亡只符合一个犯罪构成,构成一个杀人既遂罪,那实际上是把行为人侵害的对象抽象为一般的人,而不是具体到是甲还是乙,从而也就不能说是对乙构成了杀人既遂罪,只能笼统地说构成一个杀人既遂罪。此外,以法律评价作为理由的论者认为,行为人意图杀甲而对甲实施杀人行为,结果误杀了乙,从事实上看是对甲的故意,但在法律评价上,行为人对乙存在构成要件的故意,并且此种故意包括了对甲的故意,所以他对乙构成了杀人既遂罪。我们认为,行为人是否有犯罪故意,无疑要从法律上去作评价,但是,作这种评价要以事实为根据,把事实上本来是对甲有故意的情形评价为无故意,把本来是对乙无故意评价为有故意,这显然不符合犯罪构成的基本原理和罪刑法定的原则。
  第三,持一故意犯说的论者,在如何看待行为人意图杀甲,而只伤了甲,却误杀了乙的打击错误的问题上,存在三种不同观点,在我们看来,三种观点都值得商榷。
  第一种观点认为,行为人对乙是杀人既遂罪,对甲是过失致伤罪,两者形成观念的竞合。因为他意图杀甲而杀了乙,这就具有故意杀一人又杀了一人这种法定的符合。对不符合的过剩部分即造成甲的伤害的事实,既然已经根据行为人想杀一人(甲)的犯罪意思,认定有杀害一人(乙)的故意,再重复认定为杀人的故意,就不妥当。因此,要就过剩的部分认定行为人的过失,从而形成杀人罪与过失致伤罪的观念性竞合。但是,应该肯定,故意和过失作为行为人的一种心理事实,是不能随他人的意愿任意改变的,如果把行为人对甲本来存在的杀人故意,说成是有伤害过失,把对乙所存在的致死的过失,解释为有杀人的故意,这显然与客观事实不符,在实际适用上也很困难。
  第二种观点认为,行为人只对乙构成杀人既遂罪,对甲致伤的事实则被对乙的杀人既遂所吸收。但是,与前面所举的没有使甲受一点伤的情形不同,甲已经受伤,有时其伤势可能很重,完全不考虑这一点是不恰当的。另外,按照第二种观点(包括第一种观点)在甲负伤乙死亡的情况下,对甲不构成犯罪(按第一种观点构成过失致伤罪),对乙构成杀人既遂罪。但如果后来甲也死亡了,则反过来对甲是杀人既遂罪,对乙是过失致死罪。如果甲、乙都受重伤,那对甲就是杀人未遂罪,对乙为过失致伤罪,要是后来乙死亡了,则反过来对甲无罪(按第一种观点是过失致伤罪),对乙变成了杀人既遂罪。可是,按照犯罪论的基本原理,故意和过失是行为人行为时的心理态度,并不因行为人行为后某种结果的改变而发生变化。如果肯定这种变化,那么,审判人员根据审判时的事实情况作出判决后,某种更严重的结果发生了,岂不应再行审判,更改判决?
  第三种观点认为,行为人笼统构成一个杀人既遂罪和一个过失致伤罪,而不是对甲、乙某一特定对象是杀人既遂罪或过失致伤罪。但是,从犯罪构成来看,杀人罪和伤害罪,都是侵害特定对象的犯罪,不以特定个人为侵害对象的杀人罪和过失致伤罪是不存在的。再说,法院制作的有罪判决书中,也必须写明对某一特定对象造成侵害的事实和所成立的罪名。
  第四,按一故意犯说,在行为人意图杀甲而对甲实施杀人行为,结果除杀死甲外,还误杀了乙的情况下,对甲构成杀人既遂罪,对乙构成过失致死罪,二者属想象竞合。理由是:行为人意图杀甲,结果杀死了甲,其目的已经达到,故意已经实现。至于引起未预期的乙的死亡结果发生,那是一种单纯的结果过剩的问题,只要看行为人对过剩结果是否存在过失,能不能构成过失犯罪就行了,而不存在适用错误论的问题。但是,我们认为,行为人主观上预见的是杀死甲,客观上虽然杀死了甲但又同时杀死了未预见的乙,其预见的事实与实际发生的事实明显不一致,确实存在事实错误的问题,因此,不应将其排除在错误论的范围之外。
  2.具体符合说
  具体符合说认为,在打击错误的场合,由于行为人意欲侵害甲并且是对甲实施的侵害行为,但结果却对乙造成侵害,其主观上认识的事实与实际发生的事实明显不一致。所以,对实际发生的事实阻却故意的成立,在行为人有过失的情况下,可以构成过失犯;至于对其主观上所认识而又未实现的事实,则成立故意罪的未遂犯,二者是想象竞合。我们认为,这种观点较为可取。但是,应该指出,具体符合说的论者在如何对待有关器物毁损、放火等犯罪的打击错误问题上,有不同意见。其中有的论者举例说,行为人意图用石头砸毁甲的贵重花瓶,结果砸偏了方向,毁坏了甲的彩电;某人向甲的房屋投掷火种意图烧毁甲的房屋,结果投偏了方向,烧毁了乙的房屋,类似这样的打击错误,都对实际发生的结果阻却故意。但在我们看来,毁坏财物是一种侵犯财产所有权的犯罪,对同一所有者的不同财物予以毁损,都是对其财产所有权的侵犯,在法律上的意义是相同的,因此,上述砸毁财物的打击错误不具有刑法上的意义,不能对实际发生的结果阻却故意,行为人应承担故意毁损财物的刑事责任。另外,放火、爆炸等危害公共安全的行为所侵犯的对象是不特定的,而打击错误只能发生在对象特定的场合,无特定侵害对象的犯罪行为,不存在打击错误的问题,所以,上述放火案例应以放火罪论处。
  (二)我国刑法理论上关于打击错误的处理原则
  我国刑法理论上,关于不同构成要件间的打击错误的处理,没有大的分歧。通说认为,对实际发生的结果阻却故意的成立,在行为人主观上有过失,并且刑法有处罚过失犯的规定的情况下,成立过失犯,与其所预见事实的未遂犯,形成想象数罪,按从一重处断的原则处理。对此,笔者无任何异议。
  关于同一构成要件内的打击错误应如何处理的问题,学者们意见不一。概括起来,主要有四种主张:一是主张行为人应对实际侵害结果承担故意犯罪既遂的责任。二是认为行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂;对实际侵害结果在有过失的情况下构成过失罪;具有间接故意时,则构成间接故意犯罪,对二者应合并论罪;三是认为行为人对实际侵害结果构成过失罪,对预期的危害结果则成立犯罪未遂,二者属于想象数罪,应从一重处断;四是主张行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂,对实际侵害结果有犯罪过失时构成过失罪,没有过失的,不负刑事责任。如果对预期的危害结果和实际侵害结果而言,行为人都构成了犯罪,那就属于想象数罪,应从一重处断。
  我们认为,以上第一种主张,实际上与前述英美国家的“犯意转移”论和德日等大陆法系国家的法定符合说中的一故意犯说的结论大致相同,其缺陷也基本上一样,在此不予重述。第二种主张认为,对实际侵害结果而言,行为人还可能构成间接故意犯罪。但如前所述,在行为人对实际侵害结果具有间接故意的情况下,不可能存在打击错误的问题。另外,第二种主张还认为,对实际侵害结果和预期结果而言成立的二个罪名,应合并论罪,这也不妥当。因为由打击错误所形成的二个罪,在刑法理论上属想象数罪,而不是实质上的数罪,不能实行合并论罪(或数罪并罚),而应该按其中的一个重罪定罪量刑。第三种主张认为行为人对实际侵害结果都构成过失犯罪,这也不太恰当。因为在打击错误的场合,行为人对实际侵害结果没有预见而且不可能预见的意外事件完全有可能发生,对这种情形当然不能视为过失犯罪。
  在我们看来,第四种主张较为合理。其一,根据我国刑法的规定,犯罪故意以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生为成立条件。而在打击错误的场合,由于行为失误,致使实际侵害的对象与行为人主观上本欲侵害的对象完全不一致。对实际侵害结果,行为人不仅不希望它发生,而且也未放任其发生,相反,发生了这种结果行为人感到很意外,因此,他不可能有犯罪故意,从而也就不能成立故意罪的既遂犯。如果对实际侵害结果应当预见而未预见,或者已经预见而轻信能够避免,即存在犯罪过失,并且刑法有处罚过失犯的规定,则构成过失犯罪。如果对实际侵害结果不存在过失,或者刑法无处罚这种过失犯的规定,则对该结果不成立任何罪名。其二,按照我们的主客观相统一的犯罪构成理论,在打击错误的场合,行为人对其预期的危害结果而言,是具备故意罪的犯罪构成的。因为行为人主观上有侵害特定对象的犯罪故意,并且在这种故意心理的支配下,对该对象实施了侵害行为,这就具备了故意罪的主客观要件,只是由于行为失误这一意志以外的原因,才使犯罪未能得逞。所以,行为人对预期的结果构成犯罪未遂。应该指出,我国有的刑法学者受法定符合说的影响,认为在打击错误的情况下,现实发生的结果与行为人所预期的结果,在法律上是一致的。例如,行为人意欲杀甲,对甲开枪射击,因枪法不准,误将乙打死。在这种场合,由于行为人想杀人而事实上又杀死了人,这完全符合杀人既遂的构成条件,所以,行为人应负犯罪既遂的刑事责任。表面上看,这似乎很有道理。但是,应该看到,刑法所规定的杀人罪,虽然无论是杀甲、乙还是丙、丁都能构成,可是,在某一具体杀人罪中,行为人只有故意对某个具体的人实施了杀人行为,并且将其杀死了,才能构成杀人既遂罪。如果故意对某人实施杀人行为,结果由于行为失误而误杀了另一人,那就不能以事实上杀死了人为由,而按杀人既遂论处。否则,就是客观归罪。其三,一些论者之所以主张在打击错误的场合,对行为人应按故意罪的既遂犯论处,是因为在他们看来,如果按行为人所预期犯罪的未遂犯处罚,’就会轻纵罪犯。的确,在同一构成要件内的打击错误的场合,按我们的主张,对行为通常要以故意罪的未遂犯处罚,但这并不一定会轻纵罪犯。因为,按照我国刑法第20条第2款的规定,对未遂犯只是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚(并不是应当从轻或减轻处罚),这就意味着我们可能根据案件的具体情况,对未遂犯处以与既遂犯同样的刑罚。这样,也就不会出现对犯罪分子处刑过轻的不合理现象。
  (责任编辑:赫兴旺)
【注释】
*武汉大学法学院刑法学博士。
在德、日等资本主义国家的刑法论著中,一般称打击错误为方法错误。
参见杨春洗等编:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第167页。
参见甘雨沛等主编:《犯罪与刑罚新论》,北京大学出版社1991年版,第233页。
参见赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第280页。
参见(日)大塚仁著、冯军译《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第199—200页。
参见(日)木村光江著:《主观的犯罪要素研究》,东京大学出版社1992年版,第127—135页。
参见(日)内藤谦著:《刑法讲义(总论)》(下),有斐阁1991年版,第921—924页。
参见:《团藤重光博士古稀祝贺论文集(第三卷)》,有斐阁1984年版,第98页。
参见(日)内藤谦著;《刑法讲义(总论)》(下),有斐阁1991年版,第930—932页。
参见(日)大塚仁著:冯军译;《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第204页。
参见(日)内藤谦著:《刑法讲义(总论)》(下),有斐阁1991年版,第934—935页。
参见(日)内藤谦著:《刑法讲义(总论)》(下),有斐阁1991年版,第938—939页。
参见(日)内藤谦著:《刑法讲义(总论)》(下),有斐阁1991年版,第941页。
参见赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第293页。
参见杨春洗等编:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第166—167页。
参见樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第126页。
参见:《中国刑法词典》,学林出版社1989年版,第227页。
出处:《法学家》1994年第5期
 
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