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立法原意应当如何探寻
对《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的整体评价
陈卫东
上传时间:2013/12/31
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关键词: 新刑事诉讼法,高检规则,立法原意,司法解释
内容提要: 2012年新刑事诉讼法出台之后,其自身的特点决定了短期内司法解释的起草与修订仍有实践合理性。作为与新刑事诉讼法配套的最重要的司法解释之一,高检规则是篇幅最大、最早对外公布的司法解释,其形式上的诸多特点也值得进一步审视。公布实施的高检规则中贡献了许多谨守立法原意与立法精神的优良条款,当然其中也存在着某些未能圆满地体现立法原意与立法精神的解释条款,这是需要深入思考并适时加以完善的。除此之外,高检规则与其他司法解释之间的衔接与冲突问题以及对应当解释的问题没有解释所带来的不作为问题也值得进一步关注。

2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,对1979年制定、1996年第一次修订的刑事诉讼法进行了第二次大幅度修改与完善。修改后的刑事诉讼法(以下简称“2012年刑事诉讼法”)条文总量增加到290条,对总则、分则章节都进行了补充和完善,同时还创设了一系列全新的刑事诉讼制度。2012年刑事诉讼法的修改标志着中国刑事诉讼制度自我改良与完善过程中的第二次飞跃,是近年来落实宪法尊重与保障人权要求、提升刑事法治科学化、民主化水平的重要成果。社会各界包括外国同行对于2012年刑事诉讼法都给与了很高的评价与赞赏。
  然而,法律的生命在于实施,中国法治建设三十多年来的历史经验已经反复说明,在当下中国,法治建设的难点不在于无法可依,而恰恰是有法不依、执法不严,或者说不是立法问题,而是执法、司法的问题,是法律执行的问题。1996年刑事诉讼法的很多条款在今天看来都是先进的、代表着刑事诉讼发展的大方向,但遗憾的是,1996年刑事诉讼法中的很多条款到今天为止仍然得不到切实的执行与落实,实践中各种潜规则、部门内部规定甚至是地方性刑事诉讼“土规定”严重削弱着、挑战着刑事诉讼法这部国家基本法。这些前车之鉴,让很多人,特别是许多实务工作者和外国同行对2012年刑事诉讼法的前景并不乐观,2012年刑事诉讼法的实施之路仍然并非坦途,法律实施是一项系统工程,人员素质、执法成本、考评机制等因素都交错影响着法律的执行效果,然而对中国刑事诉讼法而言,最为关键的一环还是中央政法部门对这部法律的解释,能否准确、全面地领会2012年刑事诉讼法的立法意图,谨守立法原意,沿着刑事诉讼制度进步的既定方向对各部门的执法、司法工作提出更加明确、细致的要求,为执法者、司法者适用法律提供正确的指引。
  2012年刑事诉讼法通过后,中央政法委先后召开第20次全体会议、实施修改后刑事诉讼法座谈会对起草、修订2012年刑事诉讼法相关司法解释工作作出了部署。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等中央立法、政法职能部门经过半年多的研究、征求意见、修改完善过程,完成了此轮2012年刑事诉讼法配套解释的修订、起草工作,先后于2012年底之前公布了各家的解释以及涉及多部门执法、司法中互涉问题的新六部委规定。这些司法解释、适用解释根据公布的先后顺序依次为最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“公安部规定”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“高法解释”)、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称“六部委规定”)。上述四个司法解释、解释性文件条文总量达到1672条,总字数超过22万字,与2012年刑事诉讼法同步施行,且废止了1996年刑事诉讼法通过后的相关配套司法解释,可以看作是对刑事诉讼法实施的规范性依据的重大调整,为实施2012年刑事诉讼法补充了许多具体性操作程序与依据。
  在上述四个主要配套性司法解释文件中,高检规则是条文数量与字数最多、篇幅最长、公布时间最早的一项司法解释,修订后的高检规则增加了240个新条文、新增五章全新的规定,修改与增加的条文占全部条文的80%,可以看作是一次全面修订,而从修订过程、形式到内容,高检规则都蕴含着不少亮点,也有许多值得进一步深入研究与挖掘的问题。贯穿这些亮点与问题的一条主线,无疑要回归到司法解释与立法意图二者之间的互动关系,这一问题恰恰是长期以来我国刑事诉讼法立法与司法、执法过程中异常重要但又重视不够的一项重大课题。
  一、为什么需要解释2012年刑事诉讼法
  中国刑事诉讼法法律规范的一个基本特点是条文数量有限的刑事诉讼法与大量的司法解释并存,从某种意义上讲,各部门的司法解释条文数量详尽、细致程度足以架空刑事诉讼法的规范意义,这种情况在1996年刑事诉讼法修订后显得更加明显。理论界对这种司法解释僭越、架空立法的现状提出过许多批评,在2012年刑事诉讼法通过后,理论界与实务界对于是否有必要继续出台各部门的司法解释不无争议。笔者认为,2012年刑事诉讼法出台过程中的自身特点决定了短期内司法解释的起草与修订仍有实践合理性。
  首先,虽然2012年刑事诉讼法与1996年刑事诉讼法相比,立法技术更加成熟、解决中国刑事司法实践特有问题的中国元素更为鲜明,法律条文数量进一步增加,立法的科学性、民主化程度大幅提升,但总体上看,受制于1979年恢复法制建设以来的许多传统因素的影响,“宜粗不宜细”和“部门协商一致”两项工作原则仍然直接影响着修订工作。在短短的一年多一点的时间完成一部大法的修订工作已经实属不易,许多争议较大或者短期内难以取得共识的问题,虽然属于法律实施的必需,但不得不予以舍弃;刑事诉讼法的条文数量虽然增加了66个新条文,条文总数达到290条,但与这部法律所要求的系统性、链条性与可操作性相比,条文数量仍然明显不足。无论是从发达国家刑事诉讼法典的条文总量对比,还是从与刑事实体法条文数量比较来看,290个条文显然不足,很难为执法与司法人员提供各个诉讼步骤所需要的细致、全面的执法依据。司法解释的起草是衔接刑事诉讼法规范与执法依据的必然选择。
  其次,贯彻与实施法律首先要领会立法意图与精神实质,2012年刑事诉讼法的立法技术得到了大幅度提升,不仅规范的内容更加全面,而且对于立法语言、体系结构的精细化、科学化使用也非常明显,许多立法语言都蕴藏着深刻的立法意图,简单化从字面理解极易产生误读。比如刑事诉讼法第101条规定,“人民法院审理附带民事诉讼案件,可以进行调解,或者根据物质损失情况作出判决、裁定”,本条中仅要求判决只能涉及物质损失,但调解赔偿的范围不受物质损失的限制,如果不作这种文义解释的阐释,立法扩大附带民事诉讼赔偿范围的精神就会被忽视。再比如第187条规定“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定”;第57条规定“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”,两条规定中都有警察出庭的要求,但后者出庭并非作为证人,而前者明确要求警察作为证人出庭。上述几个条文的例证在2012年刑事诉讼法当中还有很多,这些例证展示了立法技术日益成熟,但给理解法律带来更多的挑战,特别是面对法律素养参差不齐的执法者、司法者而言,通过司法解释细化或者准确解读刑事诉讼法,对于正确执行法律是非常必要的。
  再次,2012年刑事诉讼法的立法意图与立法精神需要通过司法解释的过程进一步揭示与固化。尽管2012年刑事诉讼法的立法过程将刑事立法的公开度、透明度、民众参与度提升至前所未有的高度,但现行立法程序的固有缺陷使得立法意图与立法精神的表达机制仍然有不少缺陷。立法法第34条、第35条就立法公开与听取意见方面,仅规定法律案审议过程中应当听取各方面的意见,听取意见采取座谈会、论证会、听证会等多种形式;经委员长会议决定,可以将法律草案公布,征求各机关、组织和公民的意见。然而,这些听取意见的机制多缺乏后续的意见反馈机制,立法条文最终是否采纳了相关意见及其理由才是理解立法意图与立法精神的关键一环。此外,国外立法程序中普遍设置的立法理由说明书制度在我国立法程序中也尚未建立,立法者起草或者修改一个条文的意图、考虑因素等问题,社会各界无从知悉。这些立法公开机制上的缺陷给法律通过后、执法司法过程中原原本本地领悟法律意图、落实立法规定带来很大挑战。通过起草司法解释对刑事诉讼法进行逐条的解读与细化,是目前揭示与固化立法原意与精神的一种替代性措施。从这个意义上讲,在法律实施前出台的各类司法解释,虽然称之为“司法解释”,但从性质与内容上来看是对刑事诉讼法立法意图的进一步明确与确认,是立法的延续而非法律适用过程中的解释,因为从司法解释的严格意义上讲,法律施行之前是根本不存在实施中的法律适用问题需要进行解释的。
  最后,2012年刑事诉讼法需要处理更为错综复杂的立法与实践的关系,这一立法现实状况在客观上也需要起草司法解释来加以应对。2012年刑事诉讼法的修改是“贯彻落实中央深化司法体制和工作机制改革要求的具体举措”,这一重要立法背景使得2012年刑事诉讼法的出台与1996年第一次修改刑事诉讼法有很大不同,2012年刑事诉讼法的很多条文是对2008年以来第二轮深化司法体制改革部署所带来的实践作法的确认,是直接来自于实践、回应实践问题的产物。在对司改实践经验确认的过程中,立法不可能面面俱到,很多实践操作层面的规定可以通过司法解释的方式进一步确认与总结。比如未成年人特别程序、和解案件的公诉案件程序、证人出庭作证制度、技术侦查措施等,这些司改成果写入刑事诉讼法时,立法对实践中的探索经验进行了去粗存精的加工,法律通过后在执行过程中,司法解释可以弥补相关立法规定,将更多操作性、细致性更强的条款补充进来。
  立法与实践的复杂关系在2012年刑事诉讼法起草过程中还表现在此次刑事诉讼法修改还极富开拓性地创设了若干新制度,比如依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序、逃亡案件违法所得没收程序、指定居所监视居住制度、羁押必要性审查制度、对鉴定意见进行辅助质证的有专门知识的人、程序权利受到侵犯后的投诉处理机制、追究律师伪证罪刑事责任管辖权转移、庭前会议制度等。这些新制度在2012年刑事诉讼法通过前实践中探索有限,甚至没有任何实践经验可供参考。立法在创设这些新制度的过程中只能持谨慎态度,相关条文写的比较原则,这给执法者、司法者落实相关新制度提出了挑战,迫切需要司法解释来填补立法与实践之间的间隙。
  二、高检规则起草过程与形式析评
  高检规则的起草自2012刑事诉讼法通过后启动,期间反复研究数易其稿,先后形成高检规则修订草案、征求意见稿、审议稿以及最高人民检察院检委会讨论通过后的公布稿。在高检规则起草的过程中,最高人民检察院广泛听取了各级检察机关、中央政法职能部门以及部分专家学者的意见,同时高检规则修订草案也报送至全国人大法工委进行逐条审核。高检规则起草与形成过程中征询意见的机制有两点值得关注,一是高检规则送至最高人民法院、公安部、司法部等中央政法职能部门听取意见,听取相关部门意见,与相关部门正在起草的司法解释进行对比后,有助于避免局限于部门利益的视角进行解释而带来的部门间解释的冲突与矛盾;二是高检规则起草过程中送至立法机关的工作机构—全国人大法工委听取意见、逐条审核,这一过程明显不同于1996年刑事诉讼法通过后的司法解释起草经历,立法机关工作机构的审核同时是对立法原意的再确认过程,尽管这种确认与审核工作的法律效力值得进一步研究,但短期内看这一步工作确保了各家的司法解释比较准确地体现了2012年刑事诉讼法起草过程中的考量与精神。当然起草过程中的公开性、征求意见的广泛性仍有进一步完善的空间。如笔者前文所言,2012年各家司法解释的起草工作本质上是刑事诉讼法修改的继续,目前的这些司法解释在法律实施前作出,与其说是司法解释,还不如将其定位于法律的实施细则。既然是刑事诉讼法修改的延续就更应当从形式与过程上首先坚持2012年刑事诉讼法起草的优秀经验,坚持开门立法、民主立法,广泛征询社会各界的意见。
  从解释向社会公布的时间来看,高检规则作为条文最多的一部司法解释率先向社会公布,值得充分肯定。鉴于刑事诉讼法施行时间的紧迫性,法律实施需要大量的准备工作与培训工作需要展开,司法解释公布时间越早,越有助于执法人员正确领会与执行法律。高检规则以外的其他司法解释性文件推迟到2012年年底公布,基本上意味着刑事诉讼法不可能如期顺利执行,因为执法人员、司法人员领会法律、学习法律都需要一个过程,公布时间的推迟就是推迟执行法律真正开始的时间。此外高检规则比其他三部司法解释文件提前一个月公布,事实上会对其他司法解释的最后环节上的修改工作发挥重大的示范与影响作用。高检规则的内容涉及到刑事诉讼的全过程,其条文内容间接性规范着或者说影响着其他部门解释的制订与修改,在某些内容与制度上还会拉动其他部门的解释进一步前行,以避免与已经公布的司法解释形成硬冲突。
  从形式上看,高检规则整体上有三点需要特别加以评析。其一,名称中的“试行”二字,公布的高检规则中明确写明目前实施的高检规则具有试行的特点,笔者认为这一定位是非常准确与客观的。本轮所公布的四份司法解释性文件都是对立法意图的进一步细化,对未来将要实施但并非经过实践检验的假想问题作出的解释。法律实施的实践显然是更加复杂的,执法过程中出现的法律适用问题必然会陆续出现,法律的漏洞与不足也会陆续暴露,现有司法解释中的方案必然会随着实践的发展而作出相应的调整。标明“试行”二字是对这一发展趋势的准确、客观的判断,既体现了一种实事求是的态度,也表明了循序渐进式地完善刑事诉讼制度的正确策略。
  其二,司法解释“大而全”的旧病依然存在。1996年刑事诉讼法通过后的公检法三家的解释从形式看都是大而全,法律有明确规定无需解释的内容,司法解释都照抄进来,其好处是各家的执法人员、司法人员只看本部门的解释就足以完成相应的工作,便于执法人员、司法人员较快地掌握刑事诉讼法,然而弊端也是再明显不过的,那就是刑事诉讼法权威的失落,公检法人员只看司法解释不看法律的现象在过去16年间成为了一个普遍问题,司法解释的大而全直接架空了刑事诉讼法,严重影响到法律的权威与尊严。遗憾的是,这一问题在此轮司法解释的起草过程中仍然继续出现,殊有必要尽早反思并加以纠正。
  其三,高检规则与最高人民检察院已经公布的各项关于刑事诉讼法的司法解释和其他规范性文件之间的关系也值得进一步审视。尽管高检规则最后一条第708条规定“最高人民检察院1999年1月18日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》同时废止;最高人民检察院以前发布的司法解释和规范性文件与本规则不一致的,以本规则为准”,但该条并不意味高检规则是对所有最高人民检察院有关刑事诉讼法的司法解释和规范性文件的清理与整合,因为高检规则中不少条款本身就规定了转引其他规定的条款,比如在讯问录音录像问题上,高检规则并未规定录制的程序与具体要求,而是在第202条规定“人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像,应当按照最高人民检察院的有关规定办理”,“有关规定”指的是2005年12月最高人民检察院下发的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》;再比如办理未成年人案件,高检规则第509条也规定除遵守本规则的规定外,还应参照刑事诉讼法和其他有关规定;再比如高检规则第706条规定人民监督员对于自侦案件的监督程序参照有关规定办理。
  这种分散式的解释方式不利于统一执法尺度,容易导致检察人员面对不同的执法依据难以区分其效力,司法解释本应当发挥应有的明确适用依据的功能。这里比较疑难的一个问题是,如何处理中央司法体制与工作机制改革过程中下发的各种司改文件与刑事诉讼法及其司法解释的关系。2012年;刑事诉讼法是对部分司改成果的确认,但同时也对司改文件进行了合理的扬弃。刑事诉讼法没有确认的司改文件是否依然有效?能否继续作为执法、司法依据?对这些问题的回答直接关系到刑事诉讼法律规范的范围,笔者认为,2012年刑事诉讼法的通过是对过去包括司法改革探索实践在内的所有实践经验的最终确认,应当以刑事诉讼法的通过以及相应的配套司法解释起草为契机对司改文件等各类规范性问题进行一次全面的清理与审视,符合立法意图与立法精神的规定应当统一纳入到相关司法解释当中,不应当再采取分散体例导致“政出多门”、“红头文件满天飞”的乱象,确保法律实施的统一与权威。
  三、谨守立法原意与立法精神的相关条款评析
  高检规则修订工作过程中秉持的首要原则就是“严格遵循立法精神,客观真实地发现和阐明立法原意”。谨守立法原意,既要遵循立法条文的明确规定,更要在相关立法原意不清楚或者存在不同解释方向的情况下,回归立法精神,从立法背景、条文由来、实践情况、诉讼客观规律的角度出发来解读、理解法律。公布实施的高检规则中贡献了许多谨守立法原意与立法精神的优良条款,笔者在此选择若干进行分析。
  (一)法律援助权利的告知
  刑事诉讼法第33条规定了自第一次讯问或者采取强制措施之日起,侦查机关应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。侦查机关的告知义务是对不具备法律知识的犯罪嫌疑人提供的重要保护,办案机关的告知义务或者被追诉人获得告知的权利是国际公约所保护的公民的一项基本权利,为其后续一系列权利行使提供了重要的前提。然而刑事诉讼法第33条仅明文规定了告知有权获得辩护,对于大多数无力聘请辩护人的犯罪嫌疑人,虽然刑事诉讼法第34条将法律援助作为其一项权利加以肯定,但33条与34条并未明确要求办案机关告知其获得法律援助的权利,这显然是一个立法中需要进一步解释和明确的事项。从辩护权权能的总体构成出发,法律援助是辩护权实现的当然方式之一,而且在很多国家都是主要实现方式,基于刑事诉讼法法律面前人人平等原则以及尊重和保障人权原则,法律援助权利的告知是立法精神中的应有之义。高检规则第36条正确地把握了立法精神,对告知权的内容进行了大幅扩充,不仅要求告知有权获得辩护,还要求侦查人员应当告知其有权申请法律援助以及符合法律明文规定的必须提供法律援助条件的,应当告知其有权获得法律援助。此外高检规则第36条第二款、第三款还明确了案件移送审查起诉后检察机关持续告知义务以及告知的程序要求。应当说这些规定是对告知权保障的重要扩充,能够更为妥帖地实现对这项作为权利实现前提的权利的尊重与保障。
  (二)侦查期间限制律师会见权
  侦查期间律师会见权的限制例外历来是实务界与理论界争论的焦点问题,2012年刑事诉讼法在1996年刑事诉讼法与2007年新律师法之间进行了权衡,最终划定了三类事关国家核心利益的案件,律师侦查阶段会见应当经许可。刑事诉讼法第37条第三款规定,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。立法的本意是三类案件在侦查期间可以作为例外经许可方可安排会见,但立法并不是规定这三类案件在侦查过程中自动取消会见,设置侦查环节上会见的限制主要考虑是三类危及国家核心利益的案件侦查阶段上的律师会见可能导致妨碍侦查或者产生其他不良社会影响,但只要相关消极影响足以预防或者不可能发生时,会见就应当正常进行。三类犯罪中贿赂犯罪的性质与其他两类犯罪存在细微差异,立法过程中曾经一度考虑删除特别重大贿赂犯罪这种第三类犯罪的例外限制,这从一定程度上说明了立法者与社会各界主张对贿赂犯罪与前两类犯罪在性质问题加以区别对待。贿赂犯罪限制律师会见的主要考虑是防止串供与翻供,既然如此,如果口供固定后,其他证据收集齐全之后,限制律师会见的理由也就消失了,安排律师正常会见就应当是立法的应然要求。高检规则第46条妥帖地把握了立法精神,明确规定特别重大贿赂犯罪在侦查终结前应当许可会见,这一规定无疑是值得充分肯定与赞许的。同时还应当注意到高检规则同时规定,侦查期间特别重大贿赂犯罪限制律师会见的情形消失后,自侦部门应当立即取消会见经许可的限制,尽早恢复正常的会见程序。
  (三)阅卷权的行使时间
  刑事诉讼法第38条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的卷宗材料,但刑事诉讼法没有明确保障阅卷权行使的时限。过去实践当中,不少地方的人民检察院未能及时保障律师行使阅卷权,“自审查起诉之日起”被歪曲地理解为在审查起诉环节结束前让律师阅卷即可,有的地方安排阅卷的时间甚至推迟到决定移送起诉之前的短短几天时间。此次修正后的高检规则明确了这一时限,高检规则第49条规定律师自审查起诉之日起申请阅卷的,应当及时安排,因为工作原因无法及时安排的,至迟不得超过三日应当另行安排阅卷。这一明确具体的阅卷安排期限有助于真正落实刑事诉讼法对阅卷权的保障要求,值得肯定。
  (四)两次拘传之间的间隔
  尽管1996年与2012年刑事诉讼法都强调不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人,但实践中最为棘手的问题是如何认定连续拘传,即两次拘传之间间隔的时间应当至少为多长时间。高检规则此次修订过程中对这一问题作出了初步回应,第80条规定两次拘传间隔的时间一般不得少于十二小时,虽然“一般”一词的使用不符合法律规范的应然要求,但本条仍然传递出积极的信号,即检察机关的侦查人员使用拘传原则上应当保证两次拘传之间的间隔不少于12小时。在未来实践探索过程中,随着执法能力、观念的提升,可以进一步去掉“一般”或者至少明确何种情形下两次拘传的间隔可以少于十二小时。
  (五)取保转捕的情形
  2012年刑事诉讼法为了进一步提升取保候审这种羁押替代性措施的使用频率,对取保候审制度进行了一定的完善,强化了对被取保候审人的监管权限,增加了被取保候审人应当遵守的法定义务,并且在第79条明确规定,被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕,但法律并未明确何种情形属于违反取保候审义务情节严重需要予以逮捕。取保候审在我国实践中适用率不高的主要原因恰恰是面对大量的流动人口犯罪案件,取保候审公安机关在执行过程中无力监管,逃保成本较低,抓捕困难。2012年刑事诉讼法在修改逮捕条件时,将违反取保义务作为一项相对独立的批捕条件,仅就违反取保候审义务情节严重的就可以适用逮捕,这是对被取保候审人逃保的直接惩罚,符合立法扩大取保适用比率的目的。高检规则第100条沿着这一立法意图,进一步明确了取保应当转捕的情节严重的具体情形和取保可以转捕的其他情形,这一作法有助于增强取保候审的监管力度从而有可能间接扩大了取保候审的适用比率。
  (六)讯问地点与禁止提外审
  鉴于过去司法实践中刑讯逼供发生地点主要是进人看守所前和入所后提出看守所,2012年刑事诉讼法为了更为全面建立一系列严禁刑讯逼供的相关制度,增加规定“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其讯问,应当在看守所内进行”。立法将羁押后讯问的唯一合法地点规定为看守所内,也就是禁止了过去司法实践中经常使用的以各种理由提出看守所进行讯问的提外审作法。高检规则第196条体现了上述立法精神,不仅明确规定了送看守所羁押后讯问只能在看守所内的讯问室进行,且规定提押犯罪嫌疑人出所的两类事由仅包括辨认或者追缴犯罪财物,不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。
  (七)强制采样的实施主体
  为进一步提升侦查机关搜集新型实物证据的能力,2012年刑事诉讼法针对侦查实践发展的客观需要在人身检查这一侦查行为下增加规定了强制采样这种全新的侦查取证手段,第130条规定侦查人员进行人身检查过程中,可以采集血液、尿液等生物样本。立法在确认强制采样时将其作为了人身检查的一种,适用人身检查的已有程序,这种处理方式虽然有助于简化立法成本,但却忽视了强制采样自身不同于常规人身检查的固有特征,即强制采集生物样本往往涉及穿透性强制手段,包括采血、采集唾液、体液、吞咽物等都会对公民身体完整权、乃至生命健康权产生严重影响且往往需要医学专业人士使用专业设备方可避免相应的风险。刑事诉讼法授权侦查人员可以实施强制采样显然对上述手段本质考虑欠妥。考虑到此次刑事诉讼法修改中对侦查程序进行调整的总体思路为平衡犯罪控制与人权保障两项目标,理应对上述立法不周延之处通过司法解释予以补足,高检规则起草过程中注意到这一问题,在第213-214条强调,采集生物样本应当由医师进行,且人身检查不得采用损害被检查人生命、健康或者贬低其名誉或人格的方法,在人身检查过程中知悉的被检查人的个人隐私,检察人员应当保密。增加这些规定弥补了立法简约而带来的疏漏,更为恰当地实现了立法的精神。
  (八)技术侦查措施
  2012年刑事诉讼法在侦查一章中最为主要的变动莫过于增加规定了第八节技术侦查措施,体现了新形势背景下提升犯罪控制能力从而实现侦查权平衡规制的更高目标。2012年刑事诉讼法新增加的第148-152条共五条规定推动了技术侦查措施的规范方式由政策技侦开始转向法治技侦,开启了技术侦查措施这类严重干预公民隐私权的新型侦查手段迈向法治轨道的历程。高检规则也增设专节使用五个条文进一步规范了技术侦查措施的使用,这些规定当中比较突出地体现了立法精神的内容,概括起来主要有三个方面:
  一是严格遵守了刑事诉讼法对技术侦查措施等秘密侦查手段的授权内容。刑事诉讼法第二编第二章第八节所规定的“技术侦查措施”存在节名与内容不符的问题,第八节规范的内容不仅包括技术侦查措施,还包括了第 151条所规定的另外两类秘密侦查手段,即隐匿身份侦查和控制下交付。2012年刑事诉讼法在第151条的规定中并未授权检察机关办理直接受理案件的侦查过程中可以使用隐匿身份侦查与控制下交付。2012刑事诉讼法在第151条规定隐匿身份侦查的主体时使用的表述为“公安机关”,没有明确表述“侦查人员”、“人民检察院”或“检察机关”等可以涵盖人民检察院自侦案件范畴的术语。有观点认为,1996年刑事诉讼法第131条、新刑事诉讼法第162条规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章(即侦查章)的规定”可以引申出检察机关在侦查直接受理的案件中可以采取侦查章所规定的各种侦查行为。然而,需要注意的是,侦查章对各种侦查行为的界定中立法技术上均明确了主体,如果是准许自侦案件侦查使用的侦查行为,均表述为“侦查人员”或者明确表述“公安机关、人民检察院”;也就是说根据现有的这种定型的立法技术,凡是没有明确人民检察院可以使用,或者没有明确表述为“侦查人员”、“侦查机关”的侦查行为,检察机关在办理自侦案件过程中均不得使用。这一点从2012年刑事诉讼法第148条技侦手段主体的授权角度来看,可以得到进一步的印证。高检规则在起草过程中,对待这一问题的解释方案虽然有过反复与争论,但最终仍然严格坚守了立法的授权,而并没有从部门利益出发进行自我授权,值得充分肯定。当然从长远角度或者应然的角度来看,立法的选择仍然有进一步研究的空间,在各类秘密侦查手段当中,事实上技术侦查措施对于职务犯罪案件的办理功用有限,恰恰是隐匿身份侦查特别是诱惑侦查对于查处腐败贿赂案件具有难以替代的功能,发达国家反腐的经验已经充分证明了这一点,随着中国反腐力度的逐步提升,应当适时考虑修改立法赋予自侦部门这种打击腐败犯罪的杀手锏。
  二是鲜明地体现了2012年刑事诉讼法在规范技术侦查措施时所要求的重罪原则与最后手段原则。技术侦查措施与常规侦查手段相比,具有权利干预的无形性、高度穿透性、救济困难等自身特点,且手段本身关系到国家执法公信力,且极易被滥用,既是杀手锏,更是双刃剑,因此技术侦查措施的使用应当坚持重罪原则与最后手段原则。重罪原则要求技术侦查措施只能适用于严重犯罪案件且适用边界清晰、固定,最后手段原则要求只能在穷尽其他常规侦查手段无效的前提下方可考虑适用技术侦查措施。刑事诉讼法第148条在规定技术侦查措施的案件适用范围时明确了重罪原则,但界定重罪的标准仍显模糊;该条同时要求“根据侦查犯罪的需要”决定是否采取技术侦查措施,这里的“根据侦查犯罪的需要”主要应当考虑最后手段原则,即一定是在使用常规侦查手段无法达到侦查目的时所采取的手段,但“根据侦查犯罪的需要”表达最后手段原则仍然显得比较模糊。立法的上述精神在高检规则第263条得到了更为清晰的展示与厘定,该条首先通过同时列举罪名与犯罪数额的方式界定了重罪的犯罪,其次通过列举具体罪名的方式进一步对重罪犯罪的范围进行了界定,这种使用法定刑加刑期的界定方式厘定重罪犯罪范围的策略是世界各国通行的落实重罪原则的基本机制,能够比较稳妥、清晰地界定重罪的范围。最后在本条中明确规定,符合重罪案件的范围之外还应当满足“采取其他方法难以收集证据”的情形方可考虑是否适用技术侦查措施。
  三是在一定程度上明确了技术侦查措施所获证据的使用方式与要求。技术侦查措施写入刑事诉讼法的动因之一就是要明确技术侦查措施所获材料用作证据的问题,刑事诉讼法第152条专条对此作出规定,立法条文的逻辑表述是,首先针对否定过去内部政策长期坚持的技术侦查措施所获材料不得用作证据的旧规定,明确规定技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以用作证据。但这里的“可以用作证据”针对的是过去不得用作证据的旧规定,并不意味着立法者主张全部技术侦查措施获得证据都要用作证据,这显然是最后手段原则的延伸要求,即为了最大限度地保护手段的有效性防止反侦查,应当坚持证据最后使用原则。正因为如此,立法在第152条进一步要求证据使用时可能采取保护措施,在保护措施不力、无效或者根本不可能存在时,“必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。该条中的“必要的时候”指的是何种情形,“庭外核实”如何核实,法律都没有明确,司法实践中这方面的经验也比较匮乏。在这种情况下,高检规则第265-266条对技术侦查措施证据的使用方式作出了初步的探索,规定侦查部门选择使用技术侦查措施获得的材料作为证据的,应当将采取技术侦查措施决定书附卷,律师可以查阅摘抄复制;同时侦查人员对技术侦查措施应当制作说明材料补强相关证据的合法性,最后必要时可以建议不经法庭公开质证程序,而由法官在庭外对证据进行单独核实。应当说这些规定在目前已有的实践经验状况下是比较稳妥的,这些初步性规定大致与立法精神相吻合,当然随着实践的发展与进一步探索,技侦证据使用这个难题需要进一步总结经验提出细化解决方案,特别是对于如何平衡辩方质询权与手段保密性之间的矛盾显然需要更加妥帖、周全的方案出台。
  (九)审查批准逮捕环节上的讯问犯罪嫌疑人
  为增强逮捕这种最为严厉的强制措施批准程序的公正性,在现有的准司法审查机制下,2012年刑事诉讼法增加规定人民检察院审查批准逮捕时可以讯问犯罪嫌疑人,对于如下案件应当讯问犯罪嫌疑人:对是否符合逮捕条件有疑问的;犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;侦查活动可能有重大违法行为的以及未成年犯罪嫌疑人。审查批捕的过程由传统的书面审逐步向言词审理的方式转变,批捕过程诉讼化色彩愈发浓重。高检规则中进一步扩大了必须讯问犯罪嫌疑人的其他两种情形,分别为案件重大疑难复杂的和犯罪嫌疑人是限制行为能力的,包括盲聋哑人或精神病人。此外对于无需当面讯问的犯罪嫌疑人,高检规则要求也必须采取书面听取意见的方式了解其对逮捕措施的看法,高检规则第306条规定,在审查逮捕中对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的,应当送达听取犯罪嫌疑人意见书,由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷,经审查发现应当讯问犯罪嫌疑人的,应当及时讯问。上述两条规定的解释扩大了当面讯问犯罪嫌疑人的范围且实现了听取犯罪嫌疑人意见工作的全覆盖,再加上刑事诉讼法和高检规则要求的听取辩护律师意见和必要时可以询问证人等诉讼参与人的制度,批捕程序的诉讼化构造改革迈出了重要一步,对于实现批捕决定的兼听则明从而正确适用逮捕措施具有重要价值。未来实践探索当中,还可以逐步尝试讯问与听取意见的过程集中于听证程序当中,引人申请批准逮捕机关的人员参加,实现真正意义上对审程序,进一步增强批捕程序的诉讼化色彩。
  (十)有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为情形的处理
  刑事诉讼法第15条规定了各种依法不追究刑事责任的情形,但其中对于没有犯罪事实的无罪情况没有明确要求作何种处理。没有犯罪事实的案件,具体包括两种情形,指控的犯罪行为不存在或者不构成犯罪的和有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为的,1999年高检规则对于这两种典型的无罪情形规定不是立即停止追究刑事责任,而是退回公安机关作撤销案件处理或者建议其重新侦查。事实上,即使刑事诉讼法第15条没有明确列明这两种情况,但从法律体系解释的角度,当然可以解释出对于最为明显的两种无罪情形应当停止追究刑事责任。旧的解释与处理方式认为刑事诉讼法没有明确授权,其不符合法定不起诉条件,就不能作不起诉处理,这种理解法律的方式过于机械。2012年刑事诉讼法修改过程中为了澄清这一本不需要解释的疑问,在第173条法定不起诉的适用情形中增加了“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”的情形与刑事诉讼法第15条所列明的情形一样,应当作不起诉处理。这里的“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”就包括了上述的两种情形,特别是对于有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为的,由于刑事诉讼的标的或者说对象是人,而非事实,因此尽管可能存在其他犯罪嫌疑人,但由于刑事诉讼的标的已经不复存在,此时应当作撤销案件处理。高检规则第290条规定两种情形连同刑事诉讼法第15条规定的各种情形,侦查部门应当撤销案件。
  (十一)证据不足的不起诉
  1996年刑事诉讼法规定的证据不足不起诉的条件是对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。2012年刑事诉讼法修改过程中有全国人大代表建议,证据不足的案件不是可以不起诉,而是应当不起诉,立法机关接受这一建议,规定对于二次补充侦查的案件,证据仍然不足的,应当不起诉。但遗留的问题是对于经过一次补充侦查的案件能否作不起诉处理?从法律条文的表述来看,第171条仅表述了一个最低限度的要求,即两次补充侦查后仍然证据不足的情形必须作不起诉处理,如果经过一次补充侦查就发现证据不足且难以补充侦查的案件,本着有利被告的原则,当然可以作出不起诉处理,这是符合立法机关严格适用证据不足不起诉、坚持证据裁判原则的基本精神的。高检规则第403条对此问题作出了符合立法精神的回应,“人民检察院对于经过一次补充侦查的案件,认为证据不足、不符合起诉条件,且没有退回补充侦查必要的,可以作出不起诉决定”。
  四、有待进一步完善的相关条款评析
  解释者与立法者作为相互分离的不同主体,对于同一部法律条文的含义及其背后隐藏的立法精神的理解必然存在这样或那样的差异,司法解释的目标就是尽可能地接近立法的原意与精神,在立法程序公开度、透明度仍然存在一定不足的背景下,这一过程显然是异常艰难的。在司法解释起草过程中,起草者面对的是更为纷繁复杂的实践问题和需求与更为纠结的不同内设部门间的利益冲突,部分解释条款未能圆满地体现立法原意与立法精神是在所难免的,有的可能是与法律直接冲突,也有可能是虽然表面上与法律条文没有冲突,但相关解释的适用导致的结果是无法达成立法的目的或者说无助于立法精神的实现与落实。目前看来前一种直接冲突的条款在高检规则中比较罕见,但后一种可能性在若干条款中仍存在,值得深入思考并适时加以完善。
  (一)特别重大贿赂犯罪的界定
  特别重大贿赂犯罪的界定关系到2012年刑事诉讼法创设的指定居所监视居住的适用范围和侦查阶段限制律师会见的案件范围,进而极大地影响到贪污贿赂案件的查处效果,为广大检察人员和社会公众所普遍关注。我国的刑事诉讼法与刑法及其相关司法解释,乃至内部规范性文件,在2012年刑事诉讼法创设“特别重大贿赂犯罪”之前从未提及过这一术语,更谈不上对其范围进行界定。高检规则起草过程中对这一问题的界定始终争议颇大,最终的方案为有下列三种情形之一的属于特别重大贿赂犯罪:涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上,犯罪情节恶劣的;有重大社会影响的;涉及国家重大利益的。
  高检规则的上述界定基本思路是从现有的查处贿赂犯罪案件的总量出发,划定一个10%左右的比例即查处的受贿数额五十万元以上来厘定范围,应当说夹带这种定量分析方法的思路是可取的,但问题在于在条文表述中将查证属实的贿赂金额表述为“涉嫌贿赂犯罪数额”,实际上语义上进行了替换,实践中极易出现滥用可能,因为“涉嫌”的界定完全可以相当宽泛,比如任何举报人或者行贿人声称贿赂的金额为五十万以上,均属于涉嫌,即使事后查证属实的金额不足五十万仍然不违反高检规则设定的条件。虽然高检规则在公布时对五十万的涉案金额增加了“犯罪情节恶劣”的附加条件,但这一附加条件基本上属于弹性条款;至于余下的另外两种情形,即“有重大社会影响”和“涉及国家重大利益”,存在的问题也是约束性、确定性不足,实践中容易导致滥用。
  2012年刑事诉讼法增设特别重大贿赂犯罪可以实行指定居所监视居住和限制律师在侦查阶段的会见权,立法着眼点是提升国家核心利益案件犯罪控制的能力,危害国家安全与恐怖活动犯罪的界定相对比较确定,均涉及国家核心利益,但贿赂犯罪纳入特别追诉程序中也必须符合国家核心利益的要件,界定涉及案件的范围时应当足够谨慎。从法律角度来看,刑事诉讼法虽然没有重罪标准的明确表述,但相关条款主要是使用刑期的方式来界定重罪的,比如通常认为中级人民法院管辖的案件范围是比较严重的犯罪案件,而刑事诉讼法设定的标准是可能判处无期徒刑以上刑罚。从体系解释的角度出发,使用刑期的标准比如可能判处无期徒刑以上刑罚的案件为特别重大案件,是更符合体系解释要求的解释方法。
  (二)增加如实回答义务的规定
  2012年刑事诉讼法第50条在证据一章写入反对强迫自证其罪这一基本原则,这一重要国际准则的写入既体现出立法者严禁刑讯逼供的决心,也在很大程度上提升了中国刑事司法尊重和保障人权的水平,并为我国尽快批准《联合国公民权利和政治权利国际公约》进一步创造了有利条件。在反对强迫自证其罪原则写入刑事诉讼法之后,刑事诉讼法当中原本一直存在的犯罪嫌疑人应当如实回答的规定应当给予全新的理解和解读,立法机关的代表在全国人大两会期间的记者招待会上也详尽解释了写入反对强迫自证其罪之后为何还要保留看起来与之相矛盾的如实回答义务,其认为反对强迫自证其罪是对执法、司法机关的要求与义务,应当如实回答的新意应当是“回答应当如实”,也就是说如果犯罪嫌疑人选择回答,其不能撒谎,而只能如实作答,且其如实回答将会根据刑法与刑事诉讼法的规定得到从宽处理。在立法机关看来,反对强迫自证其罪原则并不意味着沉默权制度,但反对强迫自证其罪原则、刑法修正案(八)坦白从宽上升为法定情节二者联系起来直接影响到如实回答义务。同时考虑到当下侦查实践对口供的依赖程度以及侦查模式向由证到供进行转变需要一个过程,立法机关暂时保留了如实回答义务,但主张作全新的理解与解读。在这种背景下,高检规则在1999年高检规则没有规定如实回答义务的情况下,此次修改过程中增加了如实回答义务,显然与立法精神所主张的前行方向不一致。 1999年高检规则中没有规定如实回答义务的这一状况实际上对处理目前反对强迫自证其罪原则与如实回答义务字面矛盾而言是一个难得的机遇,但遗憾的是最终的解释定稿并没有充分利用好这一机遇,看似原原本本地沿袭了刑事诉讼法规定,但实际上无助于立法精神的真正落实。
  (三)非法言词证据排除的范围
  2012年刑事诉讼法在写入非法证据排除规则时将言词证据的排除范围设定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”,但立法没有明确何为“刑讯逼供”和“等非法方法”的范围,同时应当注意到刑事诉讼法第50条在列举非法收集证据的方式时保留了严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的规定。由于近年来刑事司法实践中各种变相刑讯逼供的形式越演越烈,既严重影响到案件质量,也直接损害到执法公信力与人权保障水平,多数观点认为应当扩大对刑讯逼供的理解,除了传统的肉刑与变相肉刑之外,精神折磨与痛苦也应当纳入到禁止之列,这是中国早在1986年就批准的《联合国反酷刑公约》的必然要求。应当说刑事诉讼法第54条部分接受了这一观点,不仅要求刑讯逼供获得的证据要排除,其他非法方法获得的言词证据也应当排除,但第54条表述中并未明确使用精神折磨与痛苦的方法获取的口供是否要排除。立法机关工作机构的释义书中对此作出了明确肯定,将刑讯逼供的界定进行较大范围的拓宽,认为“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑,使当事人在肉体或者精神上遭受疼痛或痛苦而不得不供述的行为”。这一借鉴联合国反酷刑公约得出的刑讯逼供的定义,尽管值得肯定但仍然不具有法律效力,而更为有意思的现象是高检规则与高法解释又不约而同地引入了释义书中的界定方法对刑事诉讼法第54条规定的排除范围进行了厘定。
  高检规则第65条界定的排除范围是刑讯逼供等非法方法,而刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
  这种融合了传统刑讯逼供实体法上的界定与联合国反酷刑公约的界定方式,虽然有明显进步,但仍然存在一定的完善细化空间。众所周知的一个事实是,目前司法实践中真正使用肉刑或者变相肉刑的暴力方法进行逼供的手段十分罕见,大多数的非法逼供方式是软性的、甚至是非暴力的方法,最为典型与普遍的就是车轮战,或者也被称之为连续审讯。在目前这种解释方案下,车轮战这种最为应当加以禁止与治理的普遍性的非法取证方法能否被禁止与排除成为了一个悬而未决的问题。因为如果从肉体或精神疼痛或痛苦的角度来界定,车轮战肯定带来身体伤害与精神痛苦,所获证据应当排除是没有问题的;但如果加上“使用肉刑或者变相肉刑”这一行为方式的限定条件,车轮战能否列入变相肉刑的范围并非毫无争议。未来适用过程中,应当进一步明确何为“肉刑”、何为“变相肉刑”,采取列举加兜底条款的方式显然更为可取。
  此外目前的解释当中对于刑事诉讼法第50条所禁止的威胁引诱欺骗三种非法方法获得的证据是否需要排除,也采取了搁置态度。高检规则征求意见稿中曾经规定,严重影响司法公正的威胁、欺骗等非法方法也应当予以排除,但遗憾地是最终这一规定在争议中未能获得通过,未能更为全面地落实2012年刑事诉讼法第50条保留威胁引诱欺骗条款的立法意图。应当进一步明确威胁引诱欺骗的方法与合法讯问策略中的压力与欺骗之间的界限,对于严重影响司法公正、挑战公众合理预期、一般良知的威胁引诱欺骗应当予以排除。
  (四)言词性行政证据的使用
  2012年刑事诉讼法第52条第二款新增加了行政证据在刑事诉讼中如何使用的规定,旨在更好地衔接行政执法与刑事司法,对于客观性较强且无必要重新取证的实物类行政证据可以直接引入刑事诉讼当中,从而提高诉讼效率。该条规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。从条文表述的文义解释中可以看出,立法者在罗列可以使用的证据种类时将刑事诉讼法第48条规定的各种证据种类进行了区别对待,物证书证之后、视听资料电子数据之前的各种证据种类都予以了忽略,虽然加了“等”字,但“等”肯定不能理解成为物证、书证、视听资料、电子数据四类证据种类本质不同的其他证据种类,四类列举的证据均为实物证据,显然言词证据,特别是证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,肯定不应列入可以使用的证据范围。高检规则突破立法划定的界限,在第64条单独自我授权在自侦案件中对于涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,如确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证的,可以作为证据使用。这一规定属于明显的越权解释,应当归于无效,且在司法适用过程中,新公布的高法解释并没有相应的对应条款,即使人民检察院内部认为这些言词性的行政证据可以用作证据,但高法解释没有肯定这一作法,审判环节中也很难获得认可。
  (五)羁押必要性审查制度
  为解决过去实践中普遍存在的逮捕后“一押到底”和“实报实销”两个问题,2012年刑事诉讼法第93条创设了逮捕后的羁押必要性审查制度,赋权人民检察院对于逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人是否需要继续羁押进行审查,对不需要继续羁押的,应当建议释放或者变更强制措施。羁押必要性审查的权力赋予人民检察院之后,本质上就成为了一项法律监督性质的权力。
  高检规则第616-621条对羁押必要性审查制度进行了细化规定,争议的焦点不在于如何行使这项新权力,而在于由哪个内设部门来行使。最终的方案是根据检察机关内部参与各诉讼阶段工作的各个部门分阶段进行审查,即侦查监督部门负责侦查环节上的审查,公诉部门负责审查起诉与审判环节上的审查,监所检察部门全程、随时进行参与审查工作。这种审查主体的内部分工并不理想,混淆了法律监督与诉讼职能的具体区别,直接导致侦监与公诉两个部门既办案又监督。过去检察监督效果不佳的实践已经反复证明了一身兼二任的结果只能是重办案、轻监督,羁押必要性审查这项新权力也极有可能重蹈覆辙,道理很简单,让批捕的决定部门自行纠正自己的决定或者让负责起诉的部门在放人的情况下起诉案件是十分困难的。目前这种内设负责部门的划分方案显然无助于实现2012年刑事诉讼法创设羁押必要性审查制度的最初设想,在未来的实践探索中应当着力加强监所检察部门实施该项机制的制度与配套支撑条件,将羁押必要性审查这样一项良好制度真正付诸实施。
  (六)辩护人申请调取无罪证据权利的行使阶段
  刑事诉讼法第39条赋予了辩护人更为广泛地申请调取无罪证据的权利,规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。联系到辩护人阅卷权行使的时间起始点为审查起诉之日,该条所规定的申请调取权开始行使的时间应当是案件移送审查起诉之日后针对侦查机关应当提交而没有提交的无罪或罪轻证据方可申请调取,在侦查阶段上由于侦查机关尚未决定移交何种证据至人民检察院,因此尚未存在“应当提交而没有提交的问题”,也就不存在申请调取权行使的前提。然而,高检规则第50条却将这一权利的行使时间提前到侦查程序中的审查批捕阶段,这一解释虽然体现了有利被告原则,但却与立法的字义规定存在矛盾。有利被告原则是案件真伪不明时证据判断的一项衡量原则,其适用范围不应任意扩大,更不能将其作为刑事诉讼法解释的一项固有原则,因为在本条的解释过程中,文义解释是能够得出确切无疑的解释方案的,没有必要引证论理解释等其他解释方法进行其他解释方案的探讨。
  (七)简易程序的简与繁
  为进一步实现诉讼资源的繁简分流与合理配置,提高简易程序的适用比例,2012年刑事诉讼法对简易程序进行了大幅度的改造,简易程序案件的本质转变为了是否认罪,而不再是罪行的轻重,同时取消了各种妨碍简易程序扩大适用的条件,比如2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中规定的检察机关与辩护人对是否适用简易程序的决定权。取消两项决定权目的在于尽可能对更多的案件适用简易程序,然而高检规则与高法解释都在解释中再次增加了辩护人对适用简易程序的否决权,这是否超越了法律的授权值得重新审视。
  此外刑事诉讼法第213条对于简易程序可以对普通程序作出何种简化处理作出了明文的规定,其中没有授权公诉人可以简化起诉书的宣读,因为起诉书记载法庭审理对象的关键性法律文书,简易程序的核心部分又是确认被告人对起诉书指控的事实和罪名是否认罪,虽然起诉书事先送达至被告人,但在公开的庭审上宣读起诉书是后续确认对指控的事实有无意见、是否同意适用简易程序的基本前提。
  五、余论
  从更为广阔的视角来审视高检规则,仍有两个问题值得进一步关注,一是高检规则与公安部规定、高法解释等其他部门的解释之间的衔接与冲突;二是对应当解释的问题没有进行解释所带来贯彻立法原意与立法精神的不作为。
  与1996年刑事诉讼法配套解释起草的不同之处在于,在本轮司法解释起草过程中,经过各部门间相互征询意见与全国人大法工委统一审核两个过程之后,部门解释之间打架或者冲突的问题表现的并不十分突出,但个别条款还是存在衔接不畅或者缺少对应条款的问题。以高检规则和其他部门解释之间的衔接为例,如下条款在这个方面问题比较突出:1)对于有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为的情形,高检规则规定应当撤销案件或者作法定不起诉处理,但公安部规定却对此类案件作终止侦查而非撤销案件处理;2)高检规则规定技术侦查措施交有关机关执行,这里的“有关机关”主要是公安机关,但公安部规定中在解释技术侦查措施问题时对于如何对接检察机关的交办案件只字未提;3)高检规则第433条规定在全卷移送的改革背景下,例外情形下基于出庭准备和庭审举证工作的需要,可以在开庭前取回有关案卷材料。对于这种取回作法,高法解释只字未提,未来的执法实践中如何衔接存在障碍;4)在2012年刑事诉讼法明确规定死刑复核的检察监督介入后,高检规则设专节规定了相关监督与介入的程序,但高法解释仅用了一个条文轻描淡写地予以回应,未来如何落实刑事诉讼法的规定也值得深入观察。
  另一方面,刑事诉讼法不少规定必须进行解释方可得到执行,高检规则对于某些疑难问题、争议较大的问题暂时予以回避,这种应当解释但不作为的情况更应当引起重视与关注。包括高检规则在内的各家解释都有不少遗留问题,在此笔者仅提出一些当下比较紧迫的需要加以解释的问题,比如律师在侦查环节上是否享有调查取证权?是享有完全的调查取证权,还是享有部分调查取证权,这一问题在立法过程中没有得到重视与讨论,但这并不妨碍在法律通过后使用妥当的解释方法进行后续解释。再比如,刑事诉讼法第37条规定的律师自审查起诉之日起可以核实证据,这里的“核实证据”如何理解与操作也应当予以明确。还有更为急迫的一个问题是指定居所监视居住的具体程序中,何为“固定住处”?被指定居所监视居住人能否与其共同居住人一起生活,毕竟法律上规定监视居住这项强制措施时并未剥夺这项权利;错误的监视居住是否适用国家赔偿法;指定居所监视居住的地点到底可以什么地方等等,回避对这些问题作出解释只能导致执法实践中操作的随意性,不利于法制统一与规范执法。

【注释】 笔者此处所言的法律解释是一个泛指各类正式解释、有权解释或者说法定解释,既包括《立法法》授权全国人大常委会作出的立法解释,也包括《立法法》并未规定但依据1981年6月《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》,最高人民法院、最高人民检察院对刑事诉讼法作出的司法解释,以及国务院及主管部门对法律具体应用的解释。
当然需要明确的是,《公安机关办理刑事案件程序规定》以及六部委规定从性质上讲,均属于行政解释,不属于司法解释,为行文方便,在本文中笔者将四家公布的解释性问题统称为司法解释。
2012年中国刑事诉讼法学会年会上的争论,可参见程雷等:《新刑事诉讼法的理解与实施—2012年中国刑事诉讼法学研究会年会综述》,http: //www. procedurallaw. cn/yjhzl/zxxx/201211/t20121114_985707. html, 2013年1月15日访问。
全国人大法工委筹划此次刑事诉讼法修改工作可以追溯至2000年前后开始的证据立法起草工作,十届全国人大期间曾于2003年将刑事诉讼法修改列人立法规划,并对相关问题进行过细致的研究与讨论。十一届人大期间对刑事诉讼法的修改工作自2011年就已启动,但真正进人细致、密集的立法起草、调研与研讨阶段起始于2010年底,直至2012年3月全国人民代表大会三审通过修改决定。
2012年刑事诉讼法出台过程中除广泛、反复征求中央各政法部门、专家学者、地方各级人民代表大会的意见之外,2011年8月底至9月底,全国人大常委会还将修正案草案通过中国人大网全文向社会公布、征询意见,收集到八万多条社会意见,开辟了刑事诉讼法修改公开征询社会各界意见的先河。
《立法法》第14条规定,全国人民代表大会审议法律案时,提案人应当向大会作说明。此处的“说明”多少要阐释立法起草的背景、条文起草的主要考虑等立法理由,2012年刑事诉讼法审议前,全国人民代表大会常委会副委员长王兆国所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》是具有法律效力的立法理由说明,但这种说明存在两个问题,一是囿于大会时间的限制,篇幅过于简短,全文不足9000字;二是说明的内容是笼统地就修正案草案各个部分进行,过于宏观、抽象,对于理解掌握逐条的立法意图与精神帮助有限。
无正式的立法理由说明书制度的情况下,社会各界解读2012年刑事诉讼法立法意图的替代性途径多种多样,毕竟法律是必须要进行解读的,无正式制度则非正式的各种途径就会占有市场。概括起来,这些非正式途径包括:1)立法机关工作机构即全国人大法工委撰写的立法释义书;2)立法机关对于媒体采访的回应,比如十一届全国人大五次会议期间召开的记者招待会上,全国人大法工委副主任郎胜就刑事诉讼法修改相关问题答中外记者的提问;3)参与立法讨论的专家学者以及相关职能部门负责同志对法律修改的解读。尽管这些非正式途径对立法原意的阐释在很大程度上影响着法律的实施与执行,但需要指出的是从法理角度来看,其解读的法律效力是缺乏合法性根据的。
参见王兆国:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明—2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》,http://www. gov.cn/20121h/content 2086875. htm, 2013年1月5日访问。
孙谦主编:《〈人民检察院刑事诉讼规则(试行)〉理解与适用》,中国检察出版社2012年版,第1页。
1996年刑事诉讼法第96条规定的限制律师会见的范围是“涉及国家秘密的案件”,但实践中国家秘密的范围过于模糊,认定中随意性很大,导致律师会见困难重重;2007年律师法规定所有案件律师会见都不受限制,这一规定又过于宽松,对于特殊类型的危及国家核心利益的案件容易带来消极影响。
参见陈卫东主编:《中欧遏制酷刑比较研究》,北京大学出版社2008年版,第292页。公安部1991年发布的《中华人民共和国看守所条例实施办法(试行)》第23条规定提讯人犯,一般应当在看守所内进行。因侦查工作需要,提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的,经县级以上办案机关负责人批准后,可以提解在押人员出所,由于这里的“提解”实践中经常扩大至提出看守所进行讯问,这种提出看守所进行讯问的做法也被通俗地称之为“提外审”。
侦查章第八节“技术侦查措施”的节名是一种搭车式的提法,即虽然本节规范了秘密侦查的三种主要手段,即技术侦查、隐匿身份侦查与控制下交付,但由于五个条文中的四个条文都是规定技术侦查问题,规范其余两类秘密侦查措施的条文主要是第151条,因此立法机关使用了“技术侦查措施”的节名顺带规范了内容较少的其他两类秘密侦查措施。虽然刑事诉讼法侦查章中类似的命名方法并不罕见,如“勘验、检查”一节中还规范了尸体解剖与侦查实验;“查封、扣押物证、书证”一节中还规定有查询、冻结,但从立法技术进一步完善的角度,这种搭车式命名方法还可以再行斟酌。
朱孝清:《刑事诉讼法关于侦查措施的两个问题》,《检察日报》2012年9月3日,第3版。
郎胜主编:《中华人民人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第277页。
联系到刑法第383条对贪污罪数额的规定,高检规则规定的犯罪数额实际上是等同于法定刑的限制。
高检规则第305条。
参见1999年高检规则第262条。
公安部规定中对此问题持不同看法,认为有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为的,不应当撤销案件,而是重新侦查,对无犯罪事实的犯罪嫌疑人可以终止侦查,参见公安部规定第183条。
前引,孙谦主编书,第40页。
参见《全国人大法工委就刑事诉讼法修改答记者问》,http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb26/node_4249. htm, 2012年3月9日访问。
详见1999年高检规则第140条的规定。
刑事诉讼法修正案审议过程中,曾经有意见指出威胁引诱欺骗与正当的讯问策略之间边界模糊,一律禁止不妥,建议删除该项规定或者细化相应的表述,为正当讯问策略的使用预留空间,最终立法机关没有采纳这一建议。
前引,陈卫东主编书,第283页。
前引,郎胜主编书,第124页。
严格地讲,鉴定意见、勘验检查辨认等笔录类证据均不属于实物证据,但考虑到其客观性较强,高检规则与高法解释均将其列入可以使用的行政证据的范围。
“一押到底”指的是逮捕后办案机关对犯罪嫌疑人、被告人是否仍然需要适用逮捕措施不再予以考虑直至案件作出生效判决;“实报实销”指的是不少轻罪犯罪嫌疑人逮捕后羁押的时间超过需要判处的刑期,最终法官为了避免国家赔偿而决定根据其被羁押的时间给相应时长的判决。

出处:《当代法学》2013年第3期
 
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