cc
 今天是
 
  您现在的位置:首页>>>精品栏目>>学生精品
试从不作为角度认定持有型犯罪
——浅论我国刑法中的持有型犯罪
王荀
上传时间:2006/6/17
浏览次数:16185
字体大小:

将持有型犯罪纳入我国刑事立法的实践,是一个从无到有,逐步探索、发展的过程。1979年颁布的旧刑法典中,未见有关持有型犯罪的规定。1985年我国加入了《1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》。1987年《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定我国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权。由于上述两个条约要求缔约国应将非法持有毒品与贩卖、制造、运输、过境寄发、输入与输出、分配、经营等行为一并作为犯罪惩罚,“尤应科以徒刑或其他褥夺自由的刑罚。”因此实际上我国刑法已将非法持有行为作为犯罪对待。
1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条确立了非法所得罪,对该罪的行为方式有众多不同观点,其中一种看法就是“持有说”。
1990年颁布的《关于禁毒的决定》第三条规定了非法持有毒品罪,并规定了独立的法定刑,这是我国刑事法律第一次明确持有行为可以构成犯罪。此后,1995年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第四条规定了持有伪造的货币罪,从而在国内法意义上强化了我国刑法惩治此类犯罪的机能。
1997年3月14日全国人民代表大会第五次会议修订公布了《中华人民共和国刑法》,新刑法典以散在型的方式,规定了持有型犯罪,从而再次明确,持有行为可以构成犯罪。至此,持有型犯罪作为一种新的、确定的犯罪类型,引起了刑法理论界的广泛关注,从概念等相关理论问题,到司法实践中的具体执行问题,学界均争议颇多,观点不一。因此,有必要对各种观点稍加总结分析,以更科学地指导对此类型犯罪进行处理的执法过程。

一、持有的含义
要了解持有型犯罪的含义,首先必须明确作为持有型犯罪核心的“持有”的含义。就
持有的定义,刑法理论界主要有三种观点。第一种观点,认为持有是“对某特定物事实上的支配。持有与占有虽有不同,但无根本区别。” 第二种观点,认为持有是“行为人对某特定物事实上的支配或控制,包涵占有、拥有、携带、私藏等词义。” 第三种观点,即“持有说”,认为持有其行为方式,既不是以积极的活动实施法律根本上的作为行为,也不是应当实施并且能够实施而不实施的消极的不作为行为。其行为方式是除作为与不作为之外的第三种犯罪行为形式。
综合比较上述三种观点,我认为观点一和观点二虽就持有的具体含义存在分歧,但二者对持有的定义在根本上是一致的,即都将持有归结为“对特定物的支配、控制的一种状态和事实”。而观点三则将“持有”作为“作为”与“不作为”之外的第三种危害行为,以“危害行为”的概念来定义“持有”。分歧的关键在于:持有是否具有“行为性”?在“作为”与“不作为”之外,究竟是否存在第三种的危害行为方式?我认为,对持有行为性的讨论,可以比照对不作为行为性的讨论角度进行。在对不作为行为性的分析中,通常会从四种理论出发,比较综合得出结论:其一,“自然行为论”,从自然科学、自然主义出发,认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静;其二,“目的行为论”,立足于人的主观目的理解行为本质;其三,“社会行为论”,从行为的社会价值出发,认为“行为是对于社会的外界之有意的态度,详言之,即依有意的态度之社会的外界之变更”;其四,“人格行为论”,如日本学者小野清一郎,“行为并不是一种单纯的心理、物理过程,而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程。” 就持有而言,显然不契合“自然行为论”和“目的行为论”对行为的要求,“社会行为论”对确定持有的行为性有一定意义,但一则持有状态本身并不会造成社会关系的明显变更,二则“社会行为论”根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围,这过于宽泛,而用“人格行为论”来解释持有的行为性,也存在同样的问题。
因此,尽管不作为的行为性已基本在国际上达成共识,但就持有而言,综合上述分析,我仍倾向于认为持有不具有行为性。持有状态本身往往并不同任何积极的外观动作相联系,故不属于作为的危害行为;而对该状态的出现也并不能要求持有人承担防止其出现的义务(因持有人会辩解并不知情,不知情则无义务),故也不存在不作为的危害行为;因此,传统刑法中“危害行为”的概念并不能解释“持有”,说到底持有仅仅是一种现象上的归属状态或关系,而绝非任何意义上的“行为”。
就这个意义上而言,观点一和观点二对“持有”的定义有较多的可取之处,但其表述明显受英美刑法理论的影响,将持有等同于占有,仍有欠缺之处。“刑法中的持有,与民法领域的持有,英美法中的占有,是应有所不同的。” 因此,我认为,“刑法中的持有,是行为人违反有关法律的规定,擅自对国家规定的特有物品的非法支配、控制的事实或状态。”

二、持有型犯罪的定义及分类
当前刑法理论界对持有型犯罪主要定义为:“指行为人实际支配或控制国家法律规定禁止持有的特定物,触犯刑法,依法应受刑罚处罚的行为。” 而根据前文对“持有”含义的讨论得出持有不具有行为性,因此,对“持有型犯罪”的定义也不能最终落到“行为”上;较准确的定义应为:“所谓持有型犯罪,是指因某种不法状态客观存在,而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体,因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。” “直接归属”在条文的表述形式上多数规定为“持有”,如新刑法典第128条第1款的非法持有枪支、弹药罪,第282条第2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第348条的非法持有毒品罪,第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪,由于这类犯罪条文中均明确使用了“持有”的术语,故可概称为“持有型”犯罪;个别情况下条文虽未使用“持有”的术语,但从立法精神上可推论为持有型犯罪,如第395条第1款的拒不说明巨额财产来源罪(构成犯罪的前提条件为持有巨额财产)。
仅从刑法典条文对5种持有型犯罪所规定的构成要件看,持有型犯罪可分为两种类型: 一类是拒不说明型,包括第282条2款和第395条1款所规定的犯罪。这类犯罪是行为主体持有特定物品(国家秘密物品或巨额财产)仅仅只是认定犯罪的前提条件。在该前提具备的情况下,法律还要求必须是“拒不说明”来源才可认定为犯罪。另一类是单纯持有型,包括第128条1款,第348条和第352条所规定的犯罪,对这类犯罪条文并未强调必须说明来源,作字面理解似乎只须是客观上持有枪支弹药或毒品即可认定为犯罪。

三、持有型犯罪的认定
持有型犯罪的定义,引申到司法操作中的定罪上,会发现存在一系列的问题。这些问题因上文提到的持有型犯罪的两种不同类型而有所区别,因此,应分开讨论。
(一)关于拒不说明型的持有型犯罪的认定
这一类型下的持有型犯罪,在定罪上几乎不存在什么疑问,但仍有两点问题需要澄清:
1、有学者认为,以“说明义务的履行与否”作为拒不说明型持有型犯罪定罪的关键,是“有罪推定”和“举证责任倒置”了。事实上,“说明”与“举证”,尽管形式上可能相同,但却是两个法律意义完全不同的概念。被告人只负有说明的义务而并不承担(也不可能承担)举证的责任。当被告人拒绝作任何说明时,此时由于不履行法定义务已经成立犯罪;而当被告人作出某种说明时,其“说明”的真伪则必须也只能由司法机关调查取证予以核实,一旦证伪,则最终只能视为“不能说明”,不能证伪则视为已予说明,这同其他刑事案件的举证责任是完全一致的。
2、还有一种普遍存在的误解,认为就持有状态定罪处罚,仅仅是因为对持有人引起这一持有状态的非法取得行为,司法机关在很多情况下无法掌握证明其非法性质的充分证据,于是立法上出于打击策略考虑才别辟蹊径。
首先,在拒不说明型的犯罪案件中,不能排除持有人完全未参与取得行为的可能,如被他人陷害,本人不知情的情况下家属索贿;也不能排除取得行为本身具有合法性的可能。因此,上述理解只能说是基本符合实际案件与立法者意图,却并非立法应有的全部精神。但不管取得行为发自于谁、取得行为属于非法还是合法,特定物品最终毕竟直接归属于特定主体持有;而这种来源不明的持有状态的存续给国家及公众利益带来较大负面影响,成为一种“不法状态”。国家为维持社会正常秩序,要求持有人说明物品来源——持有人基于不法状态的归属关系而在刑法上负有必须进行说明的刑事义务;一旦拒不说明则无条件地构成犯罪(不管出于何种动机),一旦已予说明即为履行义务,构成该类犯罪所需的事实条件即告消失,再无可能认定此类犯罪(只能是就所说明的取得行为进行处理,合法的给予保护,非法的则针对性地定罪惩处)。 可见,正是由于“说明程序”作为“定罪程序”中的关键一环的存在,才使得立法精神得到了全面的公正的体现。
进一步看,持有者基于持有状态获得“说明来源”的义务,且完全有能力说明实情(包括说明自己不知情的实情),客观上却“不能说明”(包括伪证或拒绝说明),这正是一种典型的不作为,由此也可推定持有者对支配自己不作为的行为必然存在主观罪过。因此,对拒不说明型持有型犯罪的定罪,其实质是对不履行说明义务的不作为行为的定罪,而非对持有状态本身的定罪,从不作为角度来认定此类持有型犯罪,才真正地契合了主客观相统一的原则,才真正使立法精神得到全面、公正、合理的体现。
(二)关于单纯持有型犯罪的认定
上文提到,只有从不作为角度来认定持有型犯罪,才真正地契合了主客观相统一的原则,那么,是否仅对持有状态本身定罪,就不契合主客观相统一的原则了呢?这正是单纯持有型犯罪中所存在的问题。
从规定单纯持有型犯罪的条文的字面表述看,只要查明枪支、毒品等违禁品同特定主体具有直接归属关系即可定罪,这在定罪上就必然出现较大问题,即缺乏犯罪构成的主客观方面要件,违背了主客观相统一的原则。“只要查明枪支、毒品等违禁品同特定主体具有直接归属关系即可定罪”——即仅对持有状态定罪,实际上,这项规定仅对犯罪构成的主体与客体要件作了要求,却将主观方面的条件排除在构成要件考虑之外,未强调持有者主观上对持有特定物品须是“明知”,也不强调故意或过失的罪过,只要客观上存在持有状态即可定罪。这是一种“严格责任原则”,然而“严格责任原则”在我国刑法中自始至终未有体现;这一条文规定,也使犯罪构成客观方面的要件完全失去原有意义。按前文对“持有”含义的分析,持有仅仅是一种归属状态或关系,而绝非任何意义上的“行为”,而仅对持有状态定罪,即意味着是对非行为的客观事实定罪,这属于一种“无行为的刑事责任” 。而我国刑法总则对犯罪须是一种行为作了明确规定,并不认可还有什么“无行为的刑事责任”。
可见,关于单纯持有型犯罪,如果将犯罪的认定仅立足于持有状态本身,会使定罪陷入“构成要件不足”的尴尬境地,不仅会与传统的刑法理论出现重大差异,而且不符合我国现行刑法及理论的格局,“定罪”本身也缺乏对社会公众的说服力和合理性,最终很可能会导致司法操作的盲点。因此,还是应当参照前一类拒不说明型犯罪的定罪思路进行:司法机关一旦查获毒品或枪支等违禁品由某人持有——即从现象看特定物品直接归属于特定主体,由于这种持有状态本身会给国家及公众利益形成危害,那么持有人无条件地负有说明来源的义务,不得以任何理由拒绝履行。虽然个案中持有人可能因被陷害或其他原因不能说明来源,但只要对与持有状态相关联的诸事实情况能进行说明,而负有调查举证责任的司法机关对说明的情况如果不能举证证伪则应视为已予说明(已履行义务);一旦持有人拒绝说明或说明的情况被举证否定,则因其客观上实施了不履行说明义务的不作为行为而构成犯罪(主观上因其拒不说明则合理推定为故意,这样主客观也相统一了)。
综上可见,将对持有状态本身的定罪后移为对持有后拒不履行说明义务的不作为行为的定罪,这种做法在实际案件的处理中应当说是合情合理的,也符合法律应有的精神,并且具有相当可行的操作性,虽然个案中个别犯罪分子可能因精心设计而逃脱惩罚,但为求得司法的全局公正应当有作出这种让步的勇气。从不作为角度来认定持有型犯罪的提法可能有欠准确,但却不失为对持有型犯罪进行定义和定罪时值得考虑的一条新路子。

 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】