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论刑法规范的文义解释
时延安
上传时间:2006/6/17
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    近代以来刑法标榜罪刑法定原则以弘扬刑法的人权保障机能,并将刑法条文的明确性作为这一原则的基本内容。明确性原则要求对刑法规范关于犯罪的描述必须明确,使人能准确地划分罪与非罪的界限,以发挥刑法规范的指引作用,同时约束司法权行使的范围和干涉力度[①]。但是正如语言本身即是模糊的、变化的、相对确定的一样,即便法律语言崇尚精确、清晰,它都无法避免“灰色区域”的存在,法律解释的兴起大致肇因于此。[②]刑法规范的文义解释,作为刑法解释的一种基本方法,其即是将刑法条文本身作为对象进行形式化的阐释,以此作为刑法规范适用的前提。由于这种解释方法是对作为刑法规范载体的字词、语句含义的阐明[③],因而其合理性直接受到刑法条文明确性的制约。本文所要探讨的有关文义解释的问题,就是试图在罪刑法定原则框架下对这种基本解释方法在整个刑法解释体系中的地位、功能以及与其他解释方法的关系给予合理的界定。
      
一、文义解释与文义解释优先性
    文义解释,又称语义解释、语法解释、文法解释(Grammatishe Auslegung)、文理解释等[④],是指按照法律条文的文字、语法去理解法律规范的内容和意义的解释的方法。文义解释的对象是法律条文,是对构成法律条文的要素——文字和语法的解释,即“用字与用语之文字意义而为解释”[⑤]。其目的与其他解释方法一样都是意图理解法律条文所记载的法律规范的内容和意义;但是它将解释的视野局限于法律条文本身,并不涉及或者搀杂条文之外更多的东西,因而带有相当的纯粹性和机械性。文义解释按其解释要素具体又可以分为字面解释和语法解释:前者意指从词义上对刑法规定所使用的语词进行解释[⑥],如现行刑法施行后全国人大常委会颁布的关于第228条、第342条、第410条中“违反土地管理法规”、第410条中 “非法批准征用、占用土地”[⑦]以及学理上对于诸多法律术语的解释。语法解释则指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析,以便理解和阐明法律规范的内容和含义[⑧]。比如,第234条故意伤害罪中“致人死亡”的“致”即表明一种因果关系,要求死亡结果与伤害行为之间应当具有引起与被引起的关系;有论者还论证了刑法条文中的“但”和“但是”具有转向排除或否定、转向补充、转向限定三种情形[⑨]。实际上,语法解释就是对法律条文结构词、标点乃至语句、段落的结构解析与功能阐释,但是其只对微观的具体条文内部结构进行解析,挖掘字词之间、语句之间所蕴涵的指涉;而对于刑法规范之间的关系(中观的)、刑法的内部体系结构与其他法律之间的关系(宏观的)则属于体系解释或者系统解释的范畴。字面解释与语法解释是相互渗透的,其区分仅具有理论意义。例如第385条受贿罪中的“为他人谋取利益”的“为”,究竟是作为介词与“他人”形成介宾结构作为客观要件,还是代表“为了”的意思而表达一种主观意向而成为受贿罪的主观要件,对其进行的解释需要运用字面解释方法也需要语法解释方法,对其产生的争论无非究由于此[⑩]
     文义解释作为法律解释的基本方法,无论是东方还是西方,无论是大陆法系还是英美法系,其功能和地位都不曾被忽视。就刑法而言,为了维护罪刑法定原则的人权保障机能,更应以文义解释作为刑法应用解释体系 WriteZhu('11'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m11" name=11>的第一方法。梁慧星教授认为,各种解释方法之间大致有位阶,对法条的解释首先应采用文义解释方法;无论依何种解释方法,原则上不允许作出反于法条语义的解释结论。 WriteZhu('12'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m12" name=12>在麦考密克和萨默斯主编的《制定法解释比较研究》一书中,编者根据阿根廷、联邦德国、芬兰、法国、意大利、波兰、瑞典、英国和美国等9个国家的实践,对语义论点、系统论点、目的-评价论点和意图论点四种类型解释提出了一种初始的排序模式,认为:如果语义论点的解释条件得以满足,它就优先于其他解释论点的考虑而被运用 WriteZhu('13'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m13" name=13>。在德国的法律实践中,“在刑法领域,基于‘罪刑法定’的原则,语义论点的运用具有严格的优先性,而且基于刑罚可预见性的考虑,普通含义论点优先于专门含义论点” WriteZhu('14'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m14" name=14>;所谓严格的优先性,就是某种形态的解释论点在所有案件或某一类案件中优于其他某种、某些或所有形态的解释论点。在美国法律实践中,对于刑事案件,如果普通语词的普通含义的论点有利于被告,则通常会压倒其他任何对立的解释 WriteZhu('15'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m15" name=15>
     有学者对文义解释的正当性提出了怀疑,认为语词和实体并没有对应,并否定所谓语言的核心/边缘理论,也没有绝对意义上的“精密语词”和“不精密的语词”。 WriteZhu('16'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m16" name=16>这种观点的理论背景是维特根斯坦的语言哲学,并带有一种反本质主义的倾向 WriteZhu('17'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m17" name=17>。即便如此,该学者仍强调尽管文义方法本身不足以成为一种有效的解释方法,但是这一方法首先强调阅读文本,“这一点从哲学阐释学上看却是正确理解和解释法律的第一步,并且是不可缺少的一步,尽管不是终结的一步。” WriteZhu('18'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m18" name=18>实际上,语言本身是相对确定的,语词与实体之间的对应也是相对的,但是过于夸大这种相对性未必可取;语言虽然具有相对独立性,但是毕竟是对客观世界与关系的描述以实现主体之间的交流,因而语词内容必然相对的稳定性、语法必然具有相对的确定性,否则主体之间无法实现交流,语言完全是“空穴来风”了。关于语言本身的认识论,实际也决定了对于文义解释方法及其运用的态度和具体结论。
 
二、文义解释与客观解释论
“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”。 WriteZhu('19'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m19" name=19>伽达默尔所创立的哲学诠释学认为,独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的,作品的意义只出现在作品与解释者的对话中;作品的意义因时代变化而变化。如果将这种观点运用于法律解释,就合乎自然地得出两个命题:(1)独立于解释者之外的法律立法原意是不存在的;(2)法律的含义因时代的变化而变化。 WriteZhu('20'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m20" name=20>哲学解释学被法律客观解释论者所吸收,成为这种学说的理论基础;但是客观解释论却自19世纪末即已产生,为德国法学家耶林为代表的自由法学派所首倡。客观解释论相对于主观解释论而言,两者围绕着法律解释的目标、法律解释的任务而形成对峙。在整个19世纪居支配地位的主观解释论(Subjektive Auslegungtheorie)认为, 法律解释应以立法者之意思为准,故适用时,应以立法者在立法当时的主观意思为依据。主观解释论的理论基础是传统解释学,在传统解释学那里,“原意”是理解与解释的客观标准,也是判定解释与理解是否正确的标尺 WriteZhu('21'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m21" name=21>;解释者必须深入到作者的内心 WriteZhu('22'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m22" name=22>。主观解释论的政治学基础是三权分立学说,籍以维护立法者的权威;其法理学基础则是强调法律的安全价值和法律的保障机能。客观解释论(Objektive Auslegungstheorie)认为,法律解释应该以法律之意思(Willen des Gesetzes)为准,故在适用法条时,应以法条在适用当时之客观意思为准。客观解释论的法理学基础被认为是强调法律的公正价值和法律的保护机能。 WriteZhu('23'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m23" name=23>客观解释论还认为,法律一经制定,便与立法者分离而成为一种客观存在;立法者于立法时赋予法律的意义、观念及期待并不具有约束力,具有约束力的是存在于法律内部的合理意义。在两者进行争论中,出现了所谓折衷论的观点,如我国台湾学者林山田认为:“刑法之解释宜采主观与客观之折衷理论,即:原则上采主观理论,对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者于立法时标准原意;惟若有足够之理由证实立法当时之价值判断,显因时过境迁,而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时,则应例外地采客观理论。” WriteZhu('24'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m24" name=24>换言之,就是“追求客观理论与主观理论之间的一种综合体(Synthese)”。 WriteZhu('25'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m25" name=25>在这三种解释论外,还有所谓的新主观解释论 WriteZhu('26'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m26" name=26>
 坚持或者支持何种解释论,应当排斥一种功利主义情绪,就是司法者为了使某一案件的处理达到一个满意的结果而选择解释的标准,这种倾向在英国司法实践中表现得十分明显,即在不同解释原则之间“摇摆不定” WriteZhu('27'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m27" name=27>。因而坚持何种解释论应从它的正当性上进行判断、选择,基于此,客观解释论应得到支持。“立法原意”是否存在本身就值得怀疑:“立法原意”是一种相对客观的存在,还是被推断出来的?如果是后者,推断的根据是什么?如果是前者,那么“立法原意”究竟是起草法律那些人的意思,还是通过法律草案那些人的意思?如果是前者,显然他们并不是立法者,则将其意思作为理解法律的根据不具有合法性;如果是后者,那么记载他们意思的载体是什么?能够作为他们意思载体的无非就是法律文本本身了;如果说法律文本代表了他们的意思的话,也只不过是他们认可了法律草案及其立法说明的表述,当然并不能因此说明他们的地位不重要。如果上述怀疑能够成立,那么所谓“立法原意”就成了一团“混沌之物”了。折衷解释论所主张的“应忠实地停留在立法者于立法时之标准原意”也就无所依归了。实质上,如果法律是代议机关中不同人所达成一种认识上的共通的话,那么他们形成这种共识的途径也就是对法律草案进行“集体阅读”后基于文本的一般意思而达成的,换言之,就是法律草案“当时的客观意义”。
 客观解释论实质上坚持了民主、法治的思想。法律所具有的指引作用是以作为文本的法律为基本出发点的,作为被指引者的公民也只可能从法律文本的现实、客观意义进行理解、遵从,他们无法寻找、推测立法者当时的心理态度,而且他们既没有能力也没有义务这么做。因此,司法者即应根据公民所能够从法律所承载的现实性、客观化的信息来进行解释。同样,只有根据这种现实、客观的理解才能维护法律的权威,即确信法律规范的内容是确定的、是可以预见的,从而维护了作为法治的基本前提“对法律的忠诚与信任”。客观解释论虽然在价值上偏向于刑法的公正价值进而实现刑法的社会保护功能,但是它同样也具有不可忽视的贯彻刑法人权保障机能的作用。1979年刑法第118条投机倒把罪规定的经济体制背景是计划经济,因而从当时的角度看如果对计划经济秩序形成危害的即构成犯罪,而后我国经济体制从有市场调节的计划经济,到有计划的商品经济,再到市场经济,如果坚持立法时闹贫缺尘袄春饬俊⒔馐驮谛碌木锰逯迫妨⒑蠓⑸男形蚱浣崧劬突峒缓侠恚欢挥卸ㄎ辉谛碌闹贫缺尘八男碌暮褰薪馐停拍芄坏玫角〉焙侠淼慕崧郏币参ち斯裾钡木萌ɡ6杂谙中行谭ü娑ǖ钠苹瞪缁嶂饕迨谐【弥刃蜃镆惨菹钟械摹⒌笔钡木弥贫群椭刃蚶唇信卸稀3酥猓杂谛谭ㄖ泄娑ǖ摹扳簟薄ⅰ拔耆琛薄ⅰ耙摇薄ⅰ耙唷钡日庑┚哂新桌砩实挠锎室灿Ω莸毕碌囊话阈岳斫馕曜肌6哉庑┯锎驶蛘呦窒蟮睦斫庥Φ庇胍欢ㄉ缁岬奈幕尘啊⒐诘男睦沓惺苣芰ο嗔怠9赜诳凸劢馐吐鄣奶教只箍梢约绦?/FONT> WriteZhu('28'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m28" name=28>
从客观解释论出发,文义解释方法即应以法律条文语词的所客观表现出来的意思为准,即守法者和司法者所可能认识到的法律语词的意思作为解释标准。对于空白罪状所可能涉及的法律语词,也应参照当下的法律、行政法规所确定的内容及对之的一般性理解。这里涉及到一个问题:如何判断语词的内涵的一般意义?也就是说,“客观表现出来的意思”应被理解为一般性的,为公众所认可并使用的语词意义;但是何以确定一般或者为“公众所认可”则又成为问题。“语词并不仅仅有历时的变化,还有共时的变化” WriteZhu('29'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m29" name=29>,公众对同一语词可能基于不同的职业、教育背景、地域产生不同的认识,因而如何判断“一般”或者“客观”又成为难题;需要明确的是,任何事物都有相对稳定的一面,而且在这一方面是其基本的特征,这也是可知论的认识基础,语言也是一样,因而才有交流、沟通的可能。在大多数情形下,“一般性”是很容易确立的,或者说某一结论能够为大多数人所接受 WriteZhu('30'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m30" name=30>;只有在个别情况下尤其是语词的边缘性情形则不容易确定,对此应考虑在具体案件或者判断上予以确认或者排除。比如关于刑法第116条破坏交通工具中“汽车”的范围,在实践中有拖拉机是否属于“汽车”的争论。按照《现代汉语词典》的解释,汽车是指“用内燃机做动力,主要在公路上或马路上行驶的交通工具,通常有四个或者四个以上的橡胶轮胎。用来运载人或货物。” WriteZhu('31'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m31" name=31>以此衡量,大型拖拉机应当归入到“汽车”的范畴 WriteZhu('32'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m32" name=32>
 
三、文义解释的界限
“在刑事司法审判上,判断具体之犯罪事实是否与刑法条款之抽象规定相符合一致,而可适用该条款定罪科刑之包摄(Subsumtion)过程,首先必须悟解与阐释该条文之标准意义。因此,并非法律条文存在漏洞,才有需要解释,而是每一个刑法条文,均有待解释,所不同者,只是各条条文解释难易程度不一而已。一般而言,法律条文抽象化之程度愈高,或法条中所含之规范之构成要件要素愈多,或刑法规定存有漏洞之情况,则其解释之困难性亦就愈大”。 WriteZhu('33'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m33" name=33>在对刑法条文进行文义解释时,可以遵循两个步骤:一是大致框定法律条文中待解释语词的内涵、外延,即确立该语词的一般含义,和待解释语句所描述的对象范围;二是确定特定语词、事件等是否可以涵括在其中,这实际上是一种个别判断,以作为前种一般性判断的补充。比如,现行刑法第263条第1项规定的“入户抢劫”中“户”,按照最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》,应指“他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等”:该解释即确定了“户”的内涵,同时又列举了几种特殊情形但并未列举穷尽。那么学生宿舍、宾馆旅店的房间、既用来生产经营又充作起居饮食的场所等是否包括其中,对此则需要个别的判断:学生宿舍和兼有生产经营、起居饮食的场所被包含其中似无异议,两者符合“他人生活”和“与外界相对隔离”的特征;而宾馆旅店的房间,虽“与外界相对隔离”但是并不具有“他人生活”的特征,似应排除在外。 WriteZhu('34'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m34" name=34>
第一个步骤至为关键,通常采取的方法有定义和列举。前述司法解释关于“户”的解释就属于下定义的方式。这种方法的好处是能够抽象出被解释对象的基本特征作为判断的标准;其弊端是对解释者的归纳、概括能力要求高,否则就会导致以偏概全、循环解释的怪圈。语词定义可以分为两种 WriteZhu('35'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m35" name=35>:一种是说明的语词定义,指用一个语词定义来说明别人所不了解的某一种语言的某一个语词的意义,比如前述关于汽车的定义;另一种是规定的语词定义,指不是说明语词在某个语言中已确立的意义,而是给一个语词规定一个新的意义,比如有关立法解释关于“黑社会性质组织”的定义。前者是纯粹的文义解释,是用已经具有确定意义的语词解释另一个有待解释的语词;后者则具有建构的性质,它赋予了一个待解释语词完全的内涵,因而这种定义中就不再单纯是一种文义解释了,其中更主要的部分是论理解释;当它出现法典中,它本身法律规定,而不再称其为解释了。列举的方法更为直观,例如通说认为刑法第14条“明知自己的行为会发生……”中的“会”包括“必然”和“可能”两种情形,这种方法的弊端是在很多情况下很难列举穷尽。
文义解释的界限必须限定在法条语词可能承载的含义范围之内,超乎其外就可能形成“扩大解释”。通说承认扩大解释,并认为扩大解释与类推是有本质不同的。但是值得怀疑的是,超出字面解释进而“扩大”的根据是什么?“在法意思界限之外来进行解释,就不再是解释了,而是类推,可被理解为制定新的法律,这在刑法中是被禁止的,如果此等类推不利于被告人的话”,“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素,因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。” WriteZhu('36'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m36" name=36>在这一范围内所作出的解释都是正当的,否则即缺少合法性根据从而与罪刑法定原则相冲突。“基于此观点,根据就不存在所谓的扩充解释,而只存在准确的解释。” WriteZhu('37'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m37" name=37>例如,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定,为他人提供刊号、版号,出版淫秽书刊、音像制品的,根据刑法第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚;但是刑法第363条第2款明确规定只限于书号、“书刊”。如此解释实际上即超出了语词的可能含义,其合法性值得怀疑。
考察某一特定事物、事件、现象等是否包含在法律语词的可能含义之内,应进行必要的逻辑判断,只有前者被完全包含在法律语词的可能含义之中,才能够对之适用相应的刑法规范。实践中有关于非法收购红豆树皮是否构成非法收购盗伐的林木罪的争论,根据上述观点,树皮不可能被包括在“林木”这一概念中,因而即便该行为具有如何严重的社会危害性都不能以该罪入罪;骨灰能否被视为第302条“盗窃、侮辱尸体罪”中的“尸体”也涉及到这个问题。“刑法应严格解释”,这是“‘罪刑法定原则’的一个直接的必然结果。因为,既然只有广义的法律(法律或条例)唯一有权以刑罚威慑来禁止某些行为,限制个人的自由,那么,法官就不得托词进行‘解释’,在法律之外增加并专断地惩处立法者并未明文规定加以惩处的行为。” WriteZhu('38'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m38" name=38>
在法律中往往有所谓特有法律概念的存在,就是对于特定语词已经被法律或者法学理论赋予了特定的含义;在文义解释时,是特定语词的法律含义起决定作用,还是一般的语意起决定作用?对此,“原则上系以条文用语之通常意义,而为解释;惟涉及刑法专业概念之用语,自应以其特有之法律概念而为解释。” WriteZhu('39'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m39" name=39>“只要有法学术语,就应首先以法学术语为准” WriteZhu('40'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m40" name=40>,这种结论并不缺少正当性,因为法学术语的确立也是约定俗成的,往往涉及法律的基础性概念和技术性概念,而且它是在语词的“可能含义”之内确立的,并不会脱离守法者的理解而走得更远。
 
四、各种解释方法的渗透
德国联邦宪法法院判决中,对于法官之解释法律,曾提到:“法官解释法律时,就法规之文义应加理解以外,就法规之目的及意旨,亦应一并加以注意;因此立法之沿革及相关规定之关联性之探求,对于法律之解释,均属重要。” WriteZhu('41'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m41" name=41>文义解释在法律解释方法中虽是第一方法,但不是唯一方法。在解释刑法规范时,要强调多种方法的综合运用以期求得正当合理的结论,即便在文义解释中也应考虑相关解释方法的运用,“文义解释之步骤,固然以文法之方法为推敲文义的主要方式,但是相关系统概念之演绎与推理,亦为不可偏废之重要方法” WriteZhu('42'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m42" name=42>。所要强调的是,当文义解释具有优先性的特质,当其他解释的结论与文义解释的结论不一致时,应以文义解释为准。梁慧星教授认为,各种解释方法之间应大致有位阶关系,即:对法条的解释,首先应采用语义解释方法,如解释的结果可能为复数,则继之以论理解释方法;作论理解释时,应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨,进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容,如仍不能澄清法律语义的疑义,则进一步作目的解释以探求理发目的,或者在依上述方法初步确定法律意义内容后,以目的解释进行核实,最后作合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断;经论理解释仍不能确定结论,可进一步作比较法解释或社会学解释;论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准;经解释最终仍存在相互抵触的结果,则应进行利益衡量或价值判断,从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。 WriteZhu('43'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m43" name=43>这种关于解释过程应当采取递进、逐层的体系化判断模式是应当予以推崇的。
需要强调的是,文义解释的功能是有限的,它实质上是在将刑法规范所指涉的现象进行形象化的、生硬的再现。如果说刑事立法就如拍电影一样,将客观影像通过技术浓缩在胶片上,那么刑法规范的解释就是将胶片刻画的东西放映出来,而文义解释这种再现只是直观地将胶片所记载予以投放,至于“摄影机”为什么这么“拍”、所要“拍”的目的、每个“画面”之间的关系、希望给观看人造成什么样的感受等等则不是它所关心的,也不是它能够关心的,那些问题则是历史解释、体系解释、目的解释份内的事了。
“刑法之规定在罪刑法定主义的原则之下,对于罪刑相关之概念应尽可能予类型化、明确化;但是立法上对于犯罪行为构成要件之相关事项,往往仅能设置一种抽象性规定,而其具体的内涵或界限,则须委由司法者透过解释、或社会相当性之共识去厘清,学术上谓之为‘法律概念之相对性’(Die Relativtaet der Rechtsbegriffe)” WriteZhu('44'); href="http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=123#m44" name=44>刑法规范的解释的必要性即在于澄清法律条文的含义,为司法者提供适用法律的认识路径,同时也为守法者遵守法律提供指导。但是如何实现解释的正当、合理、合法,必须首先确立解释的规则,“解释的方法也需要解释”。
注释:
[①] 贯彻刑法规范的明确性,应排斥两种倾向:详细的罗列式规范和纯粹一般性的规范和包含模糊性因素的规范。前者割裂了概念的完整性,“很难发挥法律规范引导社会——文化价值取向的作用”,也会在留下许多实质性的漏洞;后者则表现为法律规范没有具体或确定的内容,因而可能被适用于性质不同的行为。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第26页。这两种倾向在我国现行刑法中也有所体现。现行刑法中有大量的法条竞合现象存在,实际上就是罗列性规范的一种翻版,比如刑法关于一般诈骗罪与特殊诈骗罪的规定,危害公共安全罪中关于责任事故罪的规定,组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的规定,伪证罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的规定,等等。后者出现的情形如,第48条死刑适用条件“罪行极其严重”的规定,第367条关于“淫秽物品”的规定。
  [赸 笔者没有考证过法律解释学的流变过程,但是大致推想应是先从文义解释开始,而后其他的解释方法才应势而生。
  [③] 这里必须区分法律条文与法律规范的关系。
  [④] 参见张志铭:《当代中国的法律解释问题研究》,载《中国社会科学》1996年第5期。但是也有观点所界定的语法解释并不完全等同于这里的文义解释(见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第458页)。
  [⑤] 林山田著:《刑法通论》,(台湾)台大法律系发行1998年版,第45页。
  [⑥] 参见李希慧:《论刑法的文理解释方法》,载《中央检察官管理学院学报》1995年第1期。
  [⑦] 有学者认为,立法解释指的是事后解释,即法律适用发生疑问后由立法机关所作的解释;事前解释属于法律制定的范畴。参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1990年版,第420-421页。按照这种观点,则现行刑法中第91-99条、第219条关于商业秘密的规定、第357条关于毒品的规定、第367条关于淫秽物品的规定等都不属于立法解释。另见董成美、赵秉志、王利明著:《法律调整新论》,中国人民大学出版社1990年版,第92页。
  [⑧] 参见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第458页。这里的语法解释作为文义解释的一种具体方法,相对于与文义解释同义的语法解释而言,是在狭义层面上使用的。
  [⑨] 参见李希慧:《论刑法的文理解释方法》,载《中央检察官管理学院学报》1995年第1期。
  [⑩] 当然在具体论者的结论上,还搀杂了论理解释的色彩。参见时延安:《受贿罪》,载于志刚主编:《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》,中国方正出版社2001年版,211页。
   陈弘毅教授认为,法律解释学可以分为应用层次的法律解释学和理论层次的法律解释学,前者是指建基于法院在其判词中就法律解释的一般原则和方法的讨论,后者是指法理学家对法律解释作为一种法制中的现象或活动的探讨。参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第4页、第10页。笔者借鉴这种分类方法,但对前者的定义稍作“篡改”,即认为前者是法律适用层面的解释,就是研究适用法律的一般原则和方法的学问,与注释法学的意味大概是相近的;从这个层面的刑法解释就属于刑法适用解释体系。
   参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第243页。
   参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第174页。
   张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第178页。
   张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第182页。
   朱苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第39页。
   参见梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第354页;另见李国如著:《罪刑法定原则视野中的刑法解释》,中国方正出版社2001版,第166页。
   朱苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第40页。
   伽达默尔:《真理与方法》,转引自张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第1页。
   参见李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第78页。
   参见殷鼎著:《理解的命运》,三联书店1988年版,第5-6页、第35页,转引自李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第76页。
   [德]乌尔里希·施罗特:《哲学诠释学与法律诠释学》,载《法哲学与法社会学论丛(四)》,中国政法大学出版社2001年版,第53页。
   参见李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第78页。
   参见林山田:《刑法通论》,(台湾)台大法律系发行1998年版,第48页。另见苏俊雄著:《刑法总论I》,(台湾)个人发行1998年3月版,第274页。
   [德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第195页。
   参见张志铭:《当代中国的法律解释问题研究》,载《中国社会科学》1996年第5期。
   英国的司法实践中,法官在判词中讨论法律解释问题时,常常交替地应用文理解释(literal rule)、“黄金规则”(golden rule)、“弊端规则”(mischief rule)这三种方法,即在有些案件中使用其中一种方法,在另一些案件中却使用另一种方法,不容易预测法院在某宗案件中会采用哪种方法。参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第5页。
   关于坚持客观解释论的理由,可以参见吴丙新:《罪刑法定与刑法解释的冲突》,载《法学论坛》2001年第5期;《刑法解释的基本思想及主体》,载《现代法学》2001年第3期。
   朱苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第35页。
   至于确定“一般”的程序问题还需要探讨。一般而言,司法官通过知识和良知已经代行着“一般人”的标准,当然这仍有可怀疑之处。
   参见《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第905页。
   参见张明楷著《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第565页。
   参见林山田:《刑法通论》,(台湾)台大法律系发行1998年版,第43页。
   应当强调的是,刑法第263条第1项使用“户”的提法是很模糊的,因为“户”的用法通常并不具有位置或者环境的含义,除了具有“门”的意思以外(见《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第535页),从较为抽象的意义上指具有亲属关系或者其他较密切关系的人的集合。而对于刑法这一规定的解释必须从位置、场合的意义上去理解,这样就与一般用法产生矛盾,由此产生循环解释几乎不可避免。
   参见金岳霖主编:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第49-50页。
   [德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196-197页。
   [德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196页。
   [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第137页。
   参见林山田:《刑法通论》,(台湾)台大法律系发行1998年版,第45页。
   [德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第192页。
   转引自苏俊雄著:《刑法总论I》,(台湾)个人发行1998年3月版,第258页。
   苏俊雄著:《刑法总论I》,(台湾)个人发行1998年3月版,第277页。
   梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第243-246页。
   苏俊雄著:《刑法总论I》,(台湾)个人发行1998年3月版,第274页。
 
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