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人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考
陈卫东
上传时间:2014/7/7
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关键词: 非法证据排除,人权保障,实体规则,排除程序
内容提要: 新刑事诉讼法在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则。最高人民检察院结合新法规定,对1999年《人民检察院刑事诉讼规则》中的非法证据排除规则和排除程序进行了相应修改,主要体现为对非法证据排除实体规则的完善、对非法证据调查核实程序的构建、对非法证据庭审排除程序的规范。在非法证据排除规则日臻完善的大背景下,人民检察院应当从职权分离、案例指导和协调公法三个方面调整现有的结构体制和工作机制以应对司法实践的变化。
一、人民检察院适用非法证据排除规则之挑战
  非法证据排除规则因其平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的特殊功用而被世界各国广泛接受,同时也为一系列国际公约所采纳和吸收,成为国际通行的刑事司法准则。长期以来,如何设计和构建科学的非法证据排除程序一直是中国刑事立法、刑事司法和学术研究关注的热点和难点问题。2012年3月修改的《刑事诉讼法》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则,规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法收集证据,而且都负有主动排除非法证据的义务,这对于落实“尊重和保障人权”条款、遏制刑讯逼供、维护程序公正有重要意义。而与公安机关和人民法院相比,人民检察院的地位特殊、身司数职,它不仅是国家的法律监督机关,依法对刑事诉讼实行法律监督,而且同时行使批捕、自侦和公诉等职权,刑事诉讼的各个环节都离不开检察机关的监督和参与。因此,人民检察院在适用非法证据排除规则、完善非法证据排除程序方面将面临更大挑战,亟需研究和解决以下三个问题:
  第一,检察人员应如何理解和适用非法证据排除规则仍需明确。1999年《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)有关非法证据排除的规定比较原则,而2010年两高三部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)主要从人民法院刑事审判的角度规定了非法证据的排除程序,对人民检察院如何适用排除规则关注不够。新修改的刑事诉讼法虽然进一步明确了人民检察院的排除义务,但章节篇幅有限,具体的排除程序应如何进行,刑事立法鞭长莫及。由于条文规定较少、实践探索不足、理论积淀较浅,检察人员在适用非法证据排除规则时面临较大压力,这需要最高人民检察院在司法解释中作进一步回应。
  第二,人民检察院如何对非法取证行为进行法律监督亟待规范。侦查人员以刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集证据不仅侵犯了诉讼参与人的合法权利,而且严重影响司法公正。立法机关认为对于这种违法行为,一方面要通过非法证据排除程序使其获得的证据不能在诉讼中使用,另一方面对于非法取证行为本身和违法的侦查人员,也应当依法作出处理。这就需要人民检察院加强对侦查阶段证据收集工作的法律监督。2010年最高人民检察院牵头起草制定了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》,规定了人民检察院对司法工作人员渎职行为的调查核实程序;新《刑事诉讼法》第55条也规定人民检察院应对侦查人员非法取证行为进行法律监督,监督的主要方式是在调查核实后提出纠正意见。由于调查核实程序涉及人民检察院的诉讼职能和诉讼监督职能,需要兼顾正常进行的刑事诉讼程序,如何协调运行也需最高人民检察院明确。
  第三,人民检察院如何在审判阶段证明取证行为合法也需解释。2010年出台的《非法证据排除规定》就人民法院对证据合法性的调查处理程序作了较为详细的规定,其中特别涉及到人民检察院如何在审判程序中证明取证行为合法。该解释颁布施行后引起了理论界和实务界的极大关注,诸如犯罪嫌疑人是否应承担举证责任、人民检察院可以采取哪些证明手段等问题都引发了一系列讨论,但这些问题仍需要进一步明确和完善。令人欣慰的是,自新刑事诉讼法颁布后,最高人民检察院及时修订了《高检规则》,特别就人民检察院如何适用非法证据排除规则作了比较详细的规定。为充分发挥人民检察院在排除非法证据中的作用,我们应当正确地理解、把握和适用《高检规则》的规定。
  二、《高检规则》中的排除规则与程序构建
  (一)由概括到细化的非法证据实体排除规则
  非法证据排除规则又可分为实体性规则和程序性规则:实体性规则界定了排除范围、排除条件和排除结果,具有平衡惩罚犯罪和保障人权的作用,塑造了各国非法证据排除规则的外貌;而程序性规则构建了具体的排除程序,包括证明责任、证明对象、证明标准等程序性事项,关涉实体性规则能否得到操作和应用。新《刑事诉讼法》第54条界定了非法证据的排除范围和排除结果,是有关非法证据排除规则的实体性规定。新法颁布后,理论界和实务界就如何理解第54条存在一定争议,如“刑讯逼供等”是否包含“威胁、引诱、欺骗”就存在等内和等外两类解释。上述争议对于推动立法进步、推进理论创新有积极作用,但对于一线检察人员而言,准确地把握立法原意才是未来规范化执法的保证。因此,最高人民检察院严格遵循立法原意对排除范围和排除结果进行了解释。
  在排除范围方面,新修改的《高检规则》第65条和第66条明确界定了非法言词证据和非法实物证据的范围。在非法言词证据范围的界定方面,《高检规则》特别明确了“刑讯逼供”和“其他非法方法”的含义,指出“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使当事人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者疼苦以逼取供述的行为。”“其他非法方法是指违法程度和对当事人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当,迫使其违背意愿供述的方法。”这一解释与高法解释以及全国人大法工委的立法释义保持了一致,回应了司法人员乃至社会公众对立法规定的困惑和质疑。在非法实物证据范围的界定方面,《高检规则》第65条把“可能严重影响司法公正”细化为“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违反或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性产生严重损害”,将“补正”界定为“对取证程序上的非实质性瑕疵进行补正”,明确“合理解释”的含义专指“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”,并特别规定经侦查机关补正或者能够做出合理解释的物证、书证,可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。这为司法实践提供了较为明确、清晰的操作依据。
  在排除结果方面,新修改的《高检规则》第67条作了进一步明确。根据新《刑事诉讼法》第54条第2款的规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。但《非法证据排除规定》实施以来,实践中的突出问题表现为排除非法证据与逮捕决定、起诉决定和判决结果没有必然联系,使得非法证据排除规则遏制刑讯逼供的效果大打折扣。对此,《高检规则》第67条规定人民检察院经审查发现存在《刑事诉讼法》第54条规定的非法取证行为,依法排除该证据后,其他证据不能证明嫌疑人实施犯罪行为的,应当不批准或者决定逮捕,已经移送审查起诉的,可以将案件退回补充侦查或者作出不起诉决定。
  (二)由抽象到具体的非法取证调查核实程序
  人民检察院是我国的法律监督机关。新《刑事诉讼法》规定人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实,其实质是由人民检察院进行法律监督。最高人民检察院在《高检规则》中也对抽象、原则的调查核实程序进行了细化。
  首先,人民检察院对非法取证的调查核实程序具有前置性。前置性是指人民检察院只有对非法取证行为进行调查核实、制作调查报告、提出处理意见、报请检察长决定后才能相应作出处理,这充分体现了人民检察院排除非法证据时的严谨性和慎重性。调查核实程序可以依职权或依申请启动。在依职权启动方面,人民检察院在侦查、审查起诉和审判阶段发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实;在依申请启动方面,当事人及其辩护人、诉讼代理人仅能针对侦查人员采取刑讯逼供等非法方法收集证据的行为向本级人民检察院或上一级人民检察院申请启动调查核实程序,人民检察院经审查发现根据现有材料无法证明证据收集合法的,报经检察长批准后及时进行调查核实。
  其次,人民检察院对非法取证的调查核实程序具有依附性。依附性是指人民检察院进行的调查核实程序是依附于正常诉讼程序进行的,并未实现诉讼职能和诉讼监督职能的彻底分离。一方面,在审查批捕、审查起诉和审判阶段,调查核实程序的负责部门一般也是办理案件的主管部门。《高检规则》第69条规定非法证据的调查核实,侦查阶段由侦查监督部门负责,审查起诉、审判阶段由公诉部门负责,必要时,渎职侵权检察部门可以派员参加。另一方面,审查批准逮捕、审查起诉活动为调查核实程序提供了信息和材料。审查批准逮捕和审查起诉的重要内容之一即审查侦查活动是否存在重大违法行为,而且都可以讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师的意见,这与《高检规则》第70条、第73条、第74条规定的调查核实的方式和程序设计基本一致。实际上,除了侦查阶段人民检察院的侦查监督部门对公安机关和人民检察院的自侦部门的侦查行为进行的调查核实实现了职权分离外,人民检察院在其他诉讼阶段进行的诉讼行为都兼具审查核实取证行为是否合法的功能。
  最后,人民检察院对非法取证的调查核实程序具有司法性。司法的要义在于“两造对立、居中裁判”,司法权的本质是依照法定程序作出判断,具有终局性、中立性、独立性和消极被动性的特点。而人民检察院是否采纳或者排除某一非法证据,需要依法进行调查核实后作出判断,这种判断是中立、独立、单向进行的,符合司法的基本构造。《高检规则》第70条规定人民检察院在对非法取证行为进行调查核实时,可以采取讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、询问在场人员及证人、听取辩护律师意见、调取讯问笔录、讯问录音、录像、调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料、进行伤情、病情检查或者鉴定等方式。对于确有以非法方法收集证据,尚未构成犯罪的,应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见,而不是直接决定变更被调查机关的某一诉讼行为或改变某一诉讼结果。
  (三)由平面到立体的非法证据庭审排除程序
  《非法证据排除规定》第一次确立了中国的非法证据排除程序,规定法官在审判过程中可以依照具体的步骤引导控辩双方对非法证据排除问题进行辩论,但实践中大量出现控辩双方在庭审中纠缠于非法证据排除问题,严重影响庭审秩序和诉讼效率的案例。针对此问题,新《刑事诉讼法》在进一步完善证据合法性法庭调查程序的同时,还特别规定了中国式的庭前会议制度,明确审判人员在开庭前可就非法证据排除问题了解情况,听取意见。这使得非法证据的庭审排除程序由平面走向立体。
  在庭前会议中,《高检规则》进一步明确了公诉人庭前的准备工作,规定对可能出现证据合法性争议的,拟定证明证据合法性的提纲并准备相关材料。人民检察院在开庭审理前收到人民法院或者被告人及其辩护人、被害人、证人等送交的反映证据系非法取得的书面材料的,应当进行审查。对于审查逮捕、审查起诉期间已经提出并经查证不存在非法取证行为的,应当通知人民法院、有关当事人和辩护人,并按照查证的情况做好庭审准备。对于新的材料或者线索,可以要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明材料,必要时可以自行调查核实。
  此外,《高检规则》进一步明确了人民检察院在庭审过程中证明取证行为合法的基本手段。当被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议时,公诉人首先可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料;其次,公诉人可以出示包括讯问笔录、羁押记录、出人看守所的健康检查记录、看守所管教人员的谈话记录以及侦查机关对讯问过程合法性的说明等在内的证明材料,对庭前讯问被告人的合法性进行证明,也可以要求法庭播放讯问录音、录像;最后,只有在上述材料仍无法证明取证行为合法时,人民检察院才可以申请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。当公诉人对证据收集的合法性进行证明后,法庭仍有疑问的,可以建议法庭休庭,由人民法院对相关证据进行调查核实。
  三、人民检察院的应对之策
  非法证据排除规则是此次《高检规则》再修改的重要内容之一。在遵循立法原意的前提下,新的《高检规则》一方面吸收《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》的相关规定,初步构建了人民检察院在侦查、起诉和审判阶段针对侦查人员非法取证行为的调查核实程序;另一方面又细化了非法证据的审前排除程序和庭审调查程序。在非法证据排除规则日臻完善的大背景下,可以预见新《刑事诉讼法》生效后实践中将大量出现排除非法证据的申请,这必将给检察机关带来一些挑战。检察机关应从以下几个方面调整现有的结构体制和工作机制以应对挑战。
  (一)职权分离:非法证据排除规则走出困境的先决条件
  在中国,人民检察院负有检察、批捕、自侦和公诉等职责,如何对上述职能进行科学配置一直是检察理论研究的重点问题。笔者认为,检察机关享有的诉讼职能是指由人民检察院自己行使的诉讼权力,如自侦案件中的侦查、审查起诉和提起公诉,其核心是进行控诉;检察机关享有的诉讼监督职能是指由人民检察院对其他机关或者个人行使的权力进行监督的权力,如立案监督、批准逮捕、对侦查活动是否合法进行的监督,其核心是进行监督。诉讼职能和诉讼监督职能遵循不同的规律,有着不同的特点:对于前者,应从控审分离、控辩平等、裁判中立的诉讼构造角度加以解读;对于后者,应从监督的单向性、滞后性和建议性等方面进行理解。承认人民检察院诉讼职能和诉讼监督职能存在差异意味着我们应当逐步推动人民检察院内部诉讼职能与诉讼监督职能的相对分离,亦即人民检察院的办案部门专司控诉、监督部门专司监督。专门法律监督部门的设立也能够有效回应对人民检察院“谁来监督监督者”的质疑,解决角色冲突的问题,增强检察职能的权威性和公正性。
  回顾检察制度的发展历史可以看出,自 1996年《刑事诉讼法》修改以来,检察机关承担了越来越多实质性的指控犯罪的职能,同时新《刑事诉讼法》也进一步强化了人民检察院的法律监督职能。一般认为,检察机关的追诉职能和法律监督职能由同一主体行使容易产生角色冲突,新《刑事诉讼法》生效后检察机关的角色冲突问题将更为明显,人民检察院适用非法证据排除规则即为典型例证。上文提及人民检察院在适用非法证据排除规则时有两方面任务:一方面是在侦查、审查起诉和审判阶段对侦查人员非法取证行为进行调查核实,这是诉讼监督职能的体现;另一方面是在审判阶段依法证明侦查人员取证行为合法,这是诉讼职能的要求。但《高检规则》仍按照诉讼流程分别要求侦查监督部门和公诉部门在侦查阶段和审查起诉、审判阶段负责非法证据的调查核实工作,这样固然便于收集信息、减少工作流程、提高诉讼效率,但有悖职能合理配置之嫌,不利于构建科学的检察职能体制。例如,在人民检察院自侦案件办理过程中,公诉部门在审查起诉阶段发现侦查人员有非法方法收集证据情形的或者收到当事人及其辩护人、诉讼代理人的报告、控告、举报的,即便进行调查核实也是针对同一检察院内的侦查部门的,监督的力度和效果可想而知。在刑事诉讼法和《高检规则》相继修改后,中国的检察制度和检察体制已发生极大变化,诉讼职能和诉讼监督职能的双向强化迫切要求人民检察院以职能分离为目的对内设机构进行优化重组,未来《人民检察院组织法》的修改可为职能分离提供改革契机。
  (二)案例指导:非法证据排除规则回归实践的制度保障
  通过案例指导刑事审判是各国普遍认可和采用的法官造法方式。在秉持大陆法传统的欧洲大陆,各国最高法院以及欧洲人权法院的判例都是法官判决时的重要参考依据。虽然这并不等同于英美法系国家狭义上的判例法制度,但广义、宽泛的判例制度对于法官正确理解和适用非法证据排除规则却有着极其重要的意义。例如,法官通过参考判例可以灵活地把握不同案件情境中“酷刑”和“受压迫”的标准,另外公开判例也可对侦查人员的取证行为进行积极地引导。
  不同于域外国家,中国的公安机关、人民检察院和人民法院都有排除非法证据的义务,而且人民检察院对侦查人员非法取证行为的调查核实还带有司法性质,需要侦查监督部门和公诉部门的检察人员很好地把握非法证据排除的实体性规则。因此,我国虽然不承认判例为法律渊源,但案例指导制度对于人民检察院和人民法院同样重要。虽然最高人民检察院长期以来也运用典型案例对各级人民检察院进行工作指导,并组成案例指导工作委员会,通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》,但工作进度明显滞后于司法实践的不断变化与需求。
  检察机关的主要业务是办理刑事案件,理应积极地通过发布指导性案例,引导各级人民检察院的检察人员正确把握非法证据排除的实体性规则并恰当运用非法证据排除的程序性规则,以改变司法实践中公诉人员在审判阶段消极应对非法证据排除的被动局面。同时,对于公安机关和人民检察院的自侦部门而言,最高人民检察院发布的案例能够对固定、收集证据的方式和程序进行指导,帮助侦查人员树立依法取证、科学取证的侦查理念。
  (三)协调法公:非法证据排除规则迈向高效的必经之路
  非法证据排除问题涉及法、检、公三机关,排除规则能否得到实现很大程度上取决于三机关能否在此问题上达成一致。新刑事诉讼法一方面完善了刑事辩护制度,规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起即有权委托辩护人;另一方面赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人就非法取证行为的报案、控告、举报权和在法庭审理过程中的申请排除权,充分尊重和保障了当事人的人身权利和诉讼权利。伴随着辩护制度和非法证据排除制度的完善,人民法院、人民检察院和公安机关应如何应对未来刑事司法实践中大量出现的排除非法证据的申请就很值得研究。
  三机关在司法解释修改过程中趋向于通过制度设计尽可能缩减当事人及其辩护人、诉讼代理人的诉求空间以节省司法资源。例如,修改后的《高法解释》规定对证据收集合法性的调查程序,审判人员根据案件具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。这主要是考虑到庭审一经启动随即进人对证据收集合法性的调查,会打乱庭审节奏,使庭审无法正常进行。此种制度设计固然便于审判人员组织庭审秩序,也有利于公诉人出庭支持公诉,但明显不利于保障当事人的诉讼权利,也导致非法证据进人随后的审判环节。实际上,是否排除非法证据涉及诉讼效率和诉讼公正的价值平衡,实践中非法证据“不想排、排不动”的重要原因即为庭审阶段的调查程序严重影响了诉讼效率。
  笔者认为,解决上述问题的关键在于充分发挥人民检察院审前排除非法证据的作用,使排除非法证据的重心由审判阶段转向审前阶段。一方面,人民检察院自侦部门的规范执法是审前排除的基础。对于人民检察院直接受理立案侦查的案件,修改后的《高检规则》在“侦查”章增加一节,对取证方法、辩护权保障、强制措施适用等问题作了原则性规定。另一方面,人民检察院的法律监督是审前排除的保障,这特别需要加强公安机关、人民检察院和人民法院在非法证据排除程序中的衔接与配合。我们希冀新刑事诉讼法及相关司法解释的公布和施行能够使公安机关、人民检察院和人民法院在通过排除非法证据以保障基本人权、弘扬程序公正的价值理念方面达成一致,相信以证据排除为契机,我们终将会探索出一条属于中国刑事诉讼的程序正义之路。
【注释】 
例如,联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》、联合国1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》等都规定了该规则。 
例如,2009年5月,中国政法大学诉讼法学研究院开展的“非法证据排除规则试点项目”;2011年6月,中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心开展的“‘两个证据规定’实施状况跟踪研究项目”。与非法证据排除规则相关的著述也较为丰富,已有学者结合立法最新进展作出了评述。参见郭欣阳:《检察改革视域中的非法证据排除规则》[J],《国家检察官学院学报》2012年第5期。 
郎胜:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》[M],新华出版社2012年版,第125页。 
新《刑事诉讼法》证据章共有16条规定,其中与排除非法证据有关的有6条规定。 
陈卫东、柴煜峰:《“两个证据规定”实施状况的真实调研》[N],《法制日报》, 2012-03-07。 
同前注 
参见锁正杰:《刑事程序的法哲学原理》[M],中国人民公安大学出版社2002年版,第33-46页。 
参见2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第68条、第71条。 
最高人民检察院于2009年颁布了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》,这里“上一级人民检察院”主要是考虑此情况。 
对于人民检察院的自侦案件,自侦部门也应当接受侦查监督部门的监督。参见杨宇冠、孙军:《检察机关如何审查排除非法证据》[N],《检察日报》,2010 -09 -20。 
陈卫东:《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》[J],《法学研究》2002年第2期。 
参见2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第428条第5款、第431条。 
参见2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第429条。 
对于侦查机关出示的证明取证行为合法性的材料,笔者一直持怀疑态度。此类说明材料完全不符合法定证据的形式,根本不具有证据资格,但却经过包装堂而皇之地成为证明手段。参见陈卫东:《非法证据排除规则的喜与忧》[N],《法制日报》, 2010-08-11。 
陈卫东:《检察机关角色矛盾的解决之策—法律监督职能与诉讼职能的分离》[N],《法制日报》, 2011 -02-23。 
有学者存在类似疑问:“在监督侦查机关违法的问题上,检察机关本身是控诉机关,需要证据来支持指控打击犯罪,由检察机关去监督违法、排除非法证据,能不能下得了手,会不会睁一只眼闭一只眼?”参见龙宗智:《理性对待法律修改,慎重使用新增权力—检察机关如何应对刑诉法修改的思考》[J],《国家检察官学院学报》2012年第3期。也有学者从另一个角度进行解读,提出在庭审阶段排除非法证据的主要目的是制裁非法取证行为,而人民检察院在审查起诉阶段排除非法证据的主要目的是预防,亦即通过对非法证据的证据能力进行合理的补救,恢复其证据效力,以避免其在审判中被作为非法证据而加以排除,由此促进刑事诉讼的实体公正。参见马静华、刘相玲:《从制裁到预防:审查起诉阶段非法证据排除规则适用机制研究》[J],《江苏行政学院学报》2012年第4期。 
新刑事诉讼法修改后,人民检察院诉讼监督职能的强化已经引起学界的重视。参见卞建林、李晶:《刑事诉讼法律监督制度的健全与完善》[J],《国家检察官学院学报》2012年第3期。 
例如,《最高人民检察院公报》自1989年创刊至今,发布了一百多个典型案例,对指导各级检察机关正确理解和执行法律、妥善办理案件发挥了重要作用。参见蒋安杰:《最高人民检察院研究室主任陈国庆—检察机关案例指导制度的构建》[EB/OL], http : //www. legaldaily. com. cn/bm/content/2011-01/05/content-2427559. htm? node = 20739, 2012年11月12日访问。 
参见陈卫东等:《“两个证据规定”实施情况调研报告—侧重于三项规定的研究》[J],《证据科学》2012年第1期。
出处:《国家检察官学院学报》2013年第1期
 
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