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从通奸罪存废看法律变迁
余丰泳
上传时间:2014/8/20
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    对于通奸罪,从晚清立法开始,几乎每一次的刑律修订,都会对其存废引发一番论争。 

    清末修律时,《大清新刑律》是新法中的重要一部,也是争论最为激烈的一部。这一次论争中,有夫之妇通奸不在讨论之列,毫无疑问,是保留通奸入罪派获胜。 

    然而新刑律还没实施,清政府就倒台了。 

    1928年《中华民国刑法》出台,这一回废除通奸罪论者又站出来了,据理力争。据说当时的报刊还曾以“争取通奸权”为题,不知是揶揄还是赞许,争论的结果是:罪名仍然存在,但处罚又减了一半。也算半个胜利吧。 

    1936修订的《中华民国刑法》通奸罪名不变,只是悄悄地将有夫之妇改作了有配偶,所谓男女平等:“有配偶而与人通奸者,处一年以下有期徒刑。与其相奸者,亦同。” 

    到了1949年,众所周知,国民党败走台湾,也带走了《中华民国刑法》,在台湾地区通奸罪罪名也就沿用至今。不止如此,对于通奸罪不仅有刑法约束,还有配套的民法措施。《民法》第九八六条规定:因奸经判决离婚或受刑之宣告者,不得与相奸者结婚。而在大陆这边,包括这部刑法在内的《六法全书》全部被废止停用,新中国的刑法则干脆地废除了通奸罪。 

    法律的变化总体上是社会变迁的产物。但社会变迁是一个宏大叙事,将其充当理论解释的万金油,对于智识的帮助不大。我们大致上认可,社会变迁总体上是缓慢而平稳的,从一个相当长的时期内来看的确如此,但若截取社会变迁中的某些片段,往往会发现,这种变迁并不是缓慢地自主演化着,在某一个特定的时期,可能是一个或数个突出的因素搅乱或主导了变迁的方向。 

    这些因素包括但不仅仅包括执政者的更替或社会制度的革新。实际上,政治革新或朝代更新对于法律的变革效用不容忽视。从历史上来看,几乎每次朝代的更新换代,都会颁布新的法律,进行大规模的社会变革。特别是在中国近现代社会,法律往往成为一种引导社会变革的工具,即不是按部就班地将现有的习惯、惯例上升为法律,或者经过社会生活的长期发酵来制定和完善法律,而是由立法引导社会变革,期待法律的革新给予民众启蒙。 

    因此,从这个角度来看,通奸罪在两岸刑法中的不同境遇,政局上的原因更加不可忽视。社会风气开放程度、人们对于行为的道德性质认识及宽容程度并非当然地成为通奸罪存废的主要原因,虽然它们与通奸罪的存废有着天然的关联性。 

    (作者单位:湖北省荆州市人民检察院) 

出处:检察日报
 
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