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诱惑侦查的正当性及其适用限制
田宏杰
上传时间:2015/5/2
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关键词: 诱惑侦查,正当性,限度
内容提要: 权利对权力体制的构建是现代国家的逻辑起点,也是权力行使的边界。以社会契约论为核心,通过权利让渡、防御救济、刑罚目的等方面可看出诱惑侦查在法律上和道德上皆具正当性。当然,作为“必要的恶”,符合必要性标准、比例标准、意志自由标准和法定程序标准是其正当适用的应有之义。
    现行刑事诉讼法虽明确了秘密侦查的法律地位,但作为重要的秘密侦查措施之一—诱惑侦查,依然面临着与以往一样的困境。如在毒品案件侦查中存在大量运用诱惑侦查的事实,但见诸文字的判例依然很少。这一方面与侦查神秘化的影响有关,但更重要的是由于理论界对诱惑侦查认识不一,而与诱惑侦查相关的法律法规又极少,侦查人员对所实施的诱惑侦查是否正当、是否会影响案件的定罪量刑无法准确把握,导致侦查部门在将案件移送检察机关时对诱惑侦查行为作技术化的隐匿处理。   
  诱惑侦查常陷入国家到底是追诉犯罪还是制造犯罪的争论中。虽然饱受诟病,但无论是英美法系国家还是大陆法系国家的侦查部门,大都却对诱惑侦查青睐有加,并在相应的法律、法规或规章等加以规定。如英国执法机关实务中参照的《使用假买与诱饵警探标准手册》(Manual of Standards for the Deployment of Test Purchase and Decoy Officers){1}(P.415)、德国《刑事诉讼法》第110条a 至110条e 规定了派遣卧底侦查员的条件和程序等{2}(P.38-40)。诚然,面对犯罪的复杂化,功利主义立场是促使各国选择诱惑侦查的重要因素之一,但诱惑侦查本身在一定范围内、一定情形下适用的正当性是其广泛存在的内在因素。
  一、诱惑侦查的基本内涵
  对诱惑侦查概念、特征、属性的准确界定,是论述诱惑侦查是否正当的基本前提。通常认为,诱惑侦查作为正式的侦查方法,始于大革命前的法国,而作为专业术语,则引自日本的犯罪侦查学界而溯源于美国{3}。根据笔者掌握的有限资料,很难考证我国学者何时第一次使用诱惑侦查这一术语。引入后许多学者从不同的出发点对诱惑侦查进行研究分析,使得诱惑侦查概念纷争。笔者认为对诱惑侦察的内涵描述,既要把其包含在它的属概念中,又要揭示它在属概念下与其他种概念之间的差别。
  一般认为,秘密侦查是指经过严格的批准程序,在严密的指挥和监控下,秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法的手段,掌握侦查对象的动向,控制其活动,从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法{4}(P.23)。秘密侦查除了应具备刑事侦查合法性、合目的性之外,相对于公开侦查而言,秘密侦查更强调侦查行为的隐蔽性,包括侦查人员或其协助人员身份的隐蔽性、侦查手段的隐蔽性。同时,其从属性特征也较为明确,即只有在特定案件中采取公开侦查行为难以奏效的情况下方可采用。而秘密侦查所借助的隐蔽方式,一般可分为监控型和欺诈型。在监控型秘密侦查中,侦查人员不与犯罪嫌疑人直接接触,在其不知情的情况下,对其行为、物品、资金等暗中监控,如控制下交付、秘密拍摄等。欺诈型秘密侦查中,侦查人员隐瞒、掩饰身份,与犯罪嫌疑人直接接触,搜集证据、掌握犯罪组织的犯罪活动情况,如诱惑侦查、卧底侦查、刑事特情侦查等。对于诱惑侦查属于秘密侦查的下属概念,一般没有多大异议。因此,对诱惑侦查概念予以明确时,既要体现上位秘密侦查概念的基本属性,又要彰显其本身的特性。
  从共性方面来看,任何侦查措施都是侦查部门为获取证据、查明案件事实而依法运用各种侦查措施的专门调查活动,侦查具有主体、职权行使的法定性以及目的的明确性。诱惑侦查属于侦查手段的一种,同样应具备侦查行为的基本特点。具体而言,其一,诱惑侦查的行使主体在我国现行的侦查体制下,只能是公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门等侦查机关,监狱作为对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查的部门,从诱惑侦查的必要性来说无实施之必要,需明确是实施主体只能是侦查机关,而具体执行的人员可以不限于侦查人员,还包括侦查机关的代理人,即侦查协助者。司法实践中,侦查协助者参与诱惑侦查也确实占据了相当大的比例,但该类人员均应受侦查机关委托而行。其二,在定义中应当明确诱惑侦查的目的。刑事侦查的基本目的就是查明事实和保障人权,意味着侦查部门的职责是发现犯罪、打击犯罪而不是制造犯罪,这也是诱惑侦查的应有之意,即不能因实施诱惑侦查而制造犯罪,不能使无犯意的人产生犯意,否则失去了侦查权应有的正当性。
  同时,隐蔽性、从属性是秘密侦查的共性,作为秘密侦查下属概念的诱惑侦查在定义表述中同样应涵盖该内容。值得一提的是,对于体现从属性方面,是否应对诱惑侦查适用的案件作明确限定存在争议。从实践来看,各国对诱惑侦查的运用并不仅限于隐蔽性案件中,尤其是美国,在大量的不同性质的案件中广泛运用诱惑侦查。同样,在我国司法实践中也存在类似情况。笔者认为,具体的刑事案件千变万化,一些重特大、疑难案件中由于各种原因难以及时破案,而且对社会存在现实与潜在的巨大危险,明确哪几类案件适用诱惑侦查,虽然可以防止侦查权的滥用,但是罪名的确定并非意味着严重社会危害性的确定。因此,可以根据不同的案件性质适用不同强度的诱惑侦查手段。比如在贩卖假证的案件中,应该允许警察可以有假扮买家侦查制假窝点,该诱惑程度是中性的、低度的;而在那些严重的有组织的犯罪案件中,应当允许警察适度提高诱惑程度。因此,笔者主张要针对现实的需要,在恶性案件频发、高发的当下,保持侦查适用范围的张力与现实性是适合的选择。当然,这并非意味着所有案件都可以适用诱惑侦查,毕竟诱惑侦查有侵犯人权之虞,是侦查机关穷尽其他侦查手段后的不得已而为之,因此明确案件的危害程度和实施诱惑侦查的必要性应在定义中有所体现。作为传统侦查手段的补充和辅助,诱惑侦查除了具备秘密侦查的主动性和欺骗性的一般特征外,其最典型的特点就是诱惑性,这也是其与其他同为秘密侦查下属概念的分水岭。有论者认为卧底侦查是诱惑侦查的内容之一,两者之间是特殊与一般的关系{5}(P.29),依论者之意,侦查员虚构身份、通过各种机会打入犯罪组织以及取得其信任的一系列行为构成了强大的诱饵,对此笔者并不敢苟同。因为所谓的特殊与一般的包容关系,包容与被包容者在核心要素上应具有同质性,比如诱惑侦查与秘密侦查的关系,被包容的诱惑侦查必然具有秘密侦查中隐匿身份主动侦查的核心要素。可见,虚构身份只是秘密侦查的一般特征,而诱惑侦查的核心要素是“投其所好”,即为犯罪制造条件或提供机会,强调侦查手段上的诱惑性,这并不是卧底侦查所必须具有的。当然,实践中在卧底侦查中经常采用诱惑侦查的策略,比如借助卧底身份与他人实施毒品交易,借此将贩毒团伙一网打尽。对于上述这种情形,只是侦查机关多种侦查措施的综合运用而已,并非两者存在包含或交叉关系。因此,笔者认为诱惑侦查的概念可界定如下:诱惑侦查是指国家侦查机关为了侦破某些重特大疑难案件,由侦查人员或其协助者隐蔽身份,采取一定的诱惑手段,提供条件或制造机会刺激犯罪的发生,借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料的一种秘密侦查手段。
  二、诱惑侦查的正当性依据
  刑诉法已经明确了秘密侦查的法律地位,再探讨其下位概念的诱惑侦查的正当性是否有必要?笔者对哈贝马斯的主张深表赞同,他认为基于合理理由的认可是对于法律的正当性的规范评价,正当性是建立在内在的认可上而不是简单的服从{6}(P.149)。换句话说,诱惑侦查是否正当不仅需要法律上的论证,也需要道德上的论证。而通过权利来塑造权力机制,正是现代政治与国家的逻辑起点,这就意味着公权力应努力塑造这样一种规则:能够基本不限制或极小程度限制当事人的自由选择,却能让当事人和社会收获很大的利益。
  (一)公民权利的必要让渡
  任何国家在面对犯罪时总要做两难的选择,要么选择约束自己的权力,牺牲一部分实体正义,完全保护个人自由;要么侵入一部分个人的自由空间,充分运用自身的权力,提高打击犯罪力度。从社会契约论的角度而言,国家的权力来源于个人自愿同等交出部分基于保护自然权利而拥有的权力,但国家不具绝对权,只拥有为维护自然权利的有限权力,实行权力制衡{7}(P.46-47)。那么,诱惑侦查是否正当就要看其是否按照社会体系价值及各种规则作出的,抑或如诱惑侦查废除论者而言,破坏了国家的公信力和公民意志自由的权利{8}(P.76)。
  公众对司法公平与正直的运作的信心,是法治赖以存在的基础,司法内在的诚实品格是激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守之根本。但同样,安全是人类最基本的需要,也是公民让渡权利与国家的根本。在各种价值冲突的时候,最终肯定有个艰难的抉择,那么这个优势价值如何选择,笔者觉得在严格遵守国际公认的最低限度程序公正标准基础上,从国家权力的来源出发,应从两方面加以考量:一是某种价值的需要人数多则价值越突出;二是主体对某种需求强度越大,该价值优势越明显。比如在某个阶段当人们普遍觉得实体公正难以获得的时候,人们往往倾向于实体公正,刑事政策往往会举公正的大旗;而当普遍感觉程序保障欠缺的时候,程序价值就显得格外重要。优势价值的选择不是固定不变的,一旦主体在某一方面的需要得到满足,某一方面的优势价值转而可能成为次优价值。
  以法律保留原则为基本的秘密侦查立法被学者认为是西方正当法律程序的一部分{9}(P.92-103),但是从实证的立场看,现有的秘密侦查面临滞后的危险,而许多犯罪呈现组织化、技术化、地下化的特征。“9·11”事件后,许多国家对技术侦查采取了实用主义的态度,为了及早预防犯罪,适度克减了公民的一些权利,将秘密侦查向外扩张。比如美国、德国等通过了反恐方面的特别法案在刑事诉讼法之外扩张了秘密侦查的边界{8}(P.273)。而在我国,近年来恶性、暴力案件频发,食品、药品等关系民生的案件触目惊心,犯罪手段也越来越隐蔽,如毒品案件交易人或分离或通过互联网交易,缺少了传统的犯罪现场,犯罪时间和空间也呈分离状态,通过传统的“回应型”侦查,很难及时发现并做到人赃俱获,应当说人民的安全感普遍下降,呼吁打击严重刑事案件的呼声也越来越高。在严格的程序规制下,在特定的案件中采取欺骗手段是必要且有效的,使得整个犯罪在侦查部门的监控之下,是一种积极的事前预防,更符合社会整体利益的需求。因此,从优势价值的抉择上看现行刑事诉讼法赋予秘密侦查合法的地位是公民为了安全需要将权利适当让渡的结果。
  至于对隐私权侵犯的担忧之虞,很大一部分原因是对诱惑侦查适用范围的误解有关。在上文对诱惑侦查的定义中已经明确,诱惑侦查是为了揭露正在实施或已然实施的犯罪,而不是制造犯罪。犯罪行为即便没有侦查人员的“诱惑”,仍然会按照之前的既定计划继续进行,因此,诱惑侦查的欺骗性并不影响行为人的主观判断和行动选择,也不足以抑制行为人的自由意志。即便是行为人意志自由以外的隐私权,也都必须局限在合法的、合乎公共道德准则的范围内,既符合个体的人格独立和人格自由的需要,又不破坏社会存在的基础。隐私权的保护范围受公共利益的限制决定了隐私权是一项可克减的权利,当两者冲突时,则要比较在什么情况下属于重要权益。目前较为流行的观点是依据“合理期待”来确定人格权的重要性{10}。比如对于隐私权是否有较大的隐私期待,在公共场所期待值较小,而在私密场所期待值较大。期待值较大则权益较为重要,反之,则不属重要权益;另一种是依据综合情势进行判断,如对被诱惑人员权利的影响,正常生活的损害,精神上的刺激等等。笔者认为,单独的衡量权益的大小都是片面的,若一味限制国家权力那么大多数人的安全将失去保障。历来标榜尊重人权的国家在9·11后对刑事司法体系开始重新平衡,美国国会通过了《爱国者法案》、英国通过了《反恐怖犯罪及安全法》,可见,如何平衡取决于一定时期社会的政策、传统的伦理。其实,人权保障和社会安全并不矛盾,是一个问题的两个层面,《世界人权宣言》第3条规定:“人人都有权享有生命、自由和人身安全”,安全作为一项权利人人享有,而不是专属嫌疑人。我们在诱惑侦查中衡量所侵害权益的重要性时,必须结合嫌疑人预侵害的法益的重要性进行动态的比较,侵害法益愈大,诱惑的手段可以相应强烈,但同时侦查机关承担的证明未违背被诱惑者犯罪意图的责任也越大。
  优势价值的抉择还需要平衡,即授权的同时也意味着要控权,要从一体化的角度,在刑事诉讼程序、刑事实体法等角度防止诱惑侦查的滥用。从程序角度来看,应实现权利干预最小的法治理念,在适用对象、启动条件等程序性问题上作严格限制,防止裁量权的滥用;其次,从机制设置上要合理地相互制约,例如检察院的监督职能如何发挥、决定权和执行权是否能有效分离;最后,要遏制权力滥用,离不开程序的制裁,如何从程序上保证被滥用诱惑的相对人的权利、如何对待因此所获得的证据等等。
  (二)公民权利的防御与救济
  公权是否正当,还要看由于其不当行使对权利造成侵害时,是否有适当的途径进行防御或救济。对于诱惑侦查而言,一方面要看对不当诱惑的诱惑者是否有恰当的制裁,另一方面还要看对不当诱惑的被诱惑具有合理的救济。
  1.对不当诱惑行为的规制
  不当诱惑侦查行为是侦查权的不适当运用,首先侵害的是司法公正,降低公权的威信。“一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑。面临着逾越正义与道德界限的诱惑{11}(P.347)。诱惑者在诱惑他人的时候,同时也被权力所诱惑着。从具体形态来看,有两种表现形式:其一是违法使用侦查权,包括实体的违法也包括程序上的违法,如诱使未成年人犯罪、诱使本无犯罪意图的人犯罪;其二是出于非法目的滥用侦查权的行为,如以打击报复为目的诱使他人犯罪。诱惑者使用不当诱惑行为使被诱惑者实施犯罪的行为,已构成侵权行为,这在国内的理论界已是不争的事实。但是对于实施了侵权行为的诱惑者是否追究刑事责任,则有因执行命令完全无责说{12}、不应以犯罪论处应以其他责任代替的部分责任说{13}和完全责任说{14}(P.45)。
  在笔者看来诱惑侦查中违法使用侦查权行为,与我国刑法规定的渎职行为有高度的契合性。刑法从维护法秩序的立场,国家机关工作人员如果违反职务上的责任,作为其职务主体的国家,基于内部关系加以惩戒外,从一般法律秩序维护国家管理职权的立场看,还应加以一定的法律制裁,以确保国家机关工作人员行使国家行政和司法职权的公正性。同时,渎职行为由于国家机关工作人员的不当,而侵犯国家或公权力公正执行权威地位,由于其进行职务行为时,对公民产生法律上或事实上负担,因而其不当行使权限时,不仅仅有害职权的公正性,而且也不当地侵害公民的自由、权利。由此,即使侦查人员主观上追求善而不正当地使用权力,即违背了正当诱惑侦查的必要性、最后性、比例性原则,造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,也有可能被追究刑事责任。如媒体报道的某派出所利用受害人还原作案场景作诱惑,抓捕涉嫌强奸的犯罪嫌疑人,终因侦查措施不力而导致受害人再次受害。在此案例中,目前虽没有相关公开资料显示对民警是否做出了处理,但笔者以为,该不当诱惑违背了任意侦查权的必要性和最后性原则,而且对损失的后果有明显的预见,非工作失误所能解释,是典型的渎职行为。一般在正当目的追求下实施的诱惑侦查入罪的门槛要高于不正当目的下实施的诱惑侦查行为。因此,对不当诱惑侦查行为中仅仅侵犯国家法益,而对个人法益未造成实质性侵害的一般不宜入罪,比如仅仅因程序上的不当而使用诱惑侦查等等。
  当诱惑人具有其他报复、陷害等不正当目的而采用诱惑侦查时,其诱惑行为造成对个人法益的侵害且符合其他犯罪构成要件时,比如符合报复陷害罪的构成要件时,应按照想象竞合的原则处理。如2001年甘肃人马进孝在侦查人员授意下,购买毒品后进行掺假加工,以给予运输毒品酬金为诱饵,诱骗他人运输,后向侦查人员报告他人贩毒,从而使警方先后侦破三起毒品案件,涉案嫌疑人一审均获死刑,后被无罪释放。涉案5名警员以滥用职权罪和徇私枉法罪相继获刑{15}。诸如此类不是以正当的揭露犯罪为目的,而是因立功、完成指标甚至是报复动机支配下的诱人犯罪,早已突破了一般公众所能容忍的道德底线,而且也突破了其他法律法规所能调整的范围,必须由刑事法律法规来调整。
  2.不当诱惑下被诱惑者的救济
  从各国的司法实践来看,对不当诱惑侦查下被诱惑者救济的途径不尽相同。如美国采用了实体抗辩理由否定罪的成立,澳大利亚与新西兰采用证据排除规则,加拿大、英国采用终止诉讼模式,德国采取量刑减让{1}(P.230-232),等等。国内学者对被诱惑者的罪责问题大致也有有责说{16}、免责说{14}(P.44-45)和区别对待说{17}等观点。
  由于各国的实体法和程序法体系不一,无法也不可能达成共识,最终处理方法均在实体法和程序法之间徘徊。但无论采取哪种观点,有一点在法治国家是共通的:即如果诱惑的侦查手段逾越了侦查犯罪的必要程度,显然违反宪法对于基本人权的保障,即国家不得为了追诉犯罪而制造犯罪。因此,我们面临的不是应不应该救济被诱惑者的问题,而是如何救济。这里面临着两个问题,其一,在救济的同时是否需要对被诱惑者的行为作否定评价,即诱惑者的违法是否抵销了被诱惑者的违法;其二,选择救济的手段尽可能不会对现有的法律体系造成冲击。目前从我国司法实践来看,对不当诱惑下被诱惑者的救济是从程序和实体上进行双重救济的。
  (1)程序上的救济。首先,我国刑事诉讼法规定了非法证据排除规制,包括两方面基本要素:一是实体构成性规则,也就是什么是非法证据,非法证据排除范围及法律后果等;二是程序保障规则。也就是何方提出、何方证明等{18}(P.430)。在不当诱惑中,针对无犯意的人所获得的非法证据按照该原则一般是予以排除的。而从证明规则来看,在非法证据排除的审查程序中,被告只需提出怀疑存在非法取证手段的线索即可,由实施诱惑的侦查机关证明不存在不当诱惑。同时,可对诱惑侦查的合法性及材料的合法性提出异议。其次,在制度设计上有保障被诱惑者的知情权,尽管在这一方面我国还做得远远不够。知情权是被诱惑者享有救济的前提,知情权的缺失实际上是被告的公正审判权与犯罪控制所代表的公共利益两者之间的冲突。因为被告只有通过控方证据的正当披露才能为辩护做好充足的准备。比如诱惑侦查当时是否有犯罪故意、是否是诱惑者引起的犯意的反驳。对于像诱惑侦查这样的秘密侦查手段是否披露,19世纪前普通法是毫无例外的保密,理由是公共利益的豁免。从19世纪开始,逐渐转变为秘密侦查在满足特定条件的状况下允许披露,即法官只要认为秘密侦查可能引起对控诉案件的合理怀疑就允许披露。域外各国一般都明确了包括诱惑侦查在内的秘密侦查的事后告知权,但也都做了相应的限制性规定。如德国对只有在不会对侦查目的、公共安全、人身安全构成威胁时,才可以履行告知程序;荷兰概括地规定不损害侦查利益情况下应当告知{19}(P.311)。被诱惑者享有知情权是实施程序性制裁的基础,相对人只有在获得足够信息时,方能判断诱惑强度、诱惑程序是否合法,才能有针对性地提出抗辩事由。
  (2)实体上的救济。从目前的规范性文件来看,对被诱惑人员的救济大都局限于量刑减让方面。如最高法院在2000年广西南宁的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2008年12月发布的《关于印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》中规定在毒品犯罪中“有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的…应当从轻处罚”、“对犯意引诱…无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。”“对因数量引诱…即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行”。2009年广州市中级人民法院颁布的《广州市中级人民法院量刑指导意见》规定,毒品犯罪“有存在特情引诱情形的,可以酌情减少基准刑的30%-50%。
  笔者觉得我国的实体救济设置还有可完善之处,应对诱惑侦查加以类型化并在各自限定的范围内展开论证。在笔者看来,应从诱惑的强度、诱惑的时机以及诱惑的后果来确定被诱惑者权利救济的形态,从刑事政策和刑罚的目的考量,以下两种情形没有必要作入罪化处理:其一,从诱惑强度来看,异常的高度诱惑行为,不能期待被诱惑者实施适法的行为;其二,从诱惑行为的时机来看,若诱惑行为发生在犯罪预备阶段之前或者发生在犯罪中止阶段,从客观情况来看是侦查机关的诱惑导致犯罪行为的发生。在上述两种情形下的不当诱惑显然触犯了在整个公法范围内具有统治地位的比例原则,国家刑罚权只能产生在符合法治国原则的基础上,在国家先行违反法治国原则的前提下,有理由质疑国家刑罚权的正当性。同时,刑罚本身也是对行为人基本权利的干涉,要使这种干涉合法化,除了需要形式上的法律授权之外,还需要从实质上符合比例原则{20}。但是,当国家行为自身严重侵犯了行为人基本权利的本质内容时,依此而产生的刑罚不可能再符合比例原则。对于合乎程序设置的诱惑侦查,因为诱惑使被诱惑人认为犯罪成本会降低、收益会提高,从而抑制反对动机,使其继续实施其原本想实施的犯罪行为。在诱惑手段或情境介入的情况下,嫌疑人犯罪动机的形成、犯罪目的的确立,以及具体犯罪行为的实施,都是行为人自由意志选择的结果,虽然受外在影响但仍然具有在具体条件下做出进行适法行为的选择之自由,在此基础上的非法行为就是值得非难的。但不可否认的是,这种诱惑在有的情况下存在剥夺嫌疑人中止犯罪的机会。而且,从司法实践来看,一般情况下,诱惑的目的也不是仅为了让被诱惑者实施犯罪行为,而是以此为突破口对嫌疑人已有的重大犯罪行为或即将发生的重大犯罪行为进行证实。因此,笔者认为,在刑事责任的承担上,将诱惑行为作为嫌疑人犯罪构成以外的因素在责任大小的问题上加以考量,予以恰当的量刑减让是必要的。
  (三)契合权利让渡之目的
  洛克认为,在完备无缺的自由状态下,自然法赋予人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利{21}(P.5-7),但人们无权也无力裁决和执行自己的案件,否则将导致不公正的裁决。为此,人们放弃各自惩罚权让渡给一个共同认可的机构。而公权惩罚的目的也必须要与被人们认可的法律所契合。然而,从刑法角度质疑诱惑侦查最多的即是刑罚的正当性问题。如有学者称诱惑侦查是对我国刑罚目的的彻底背反,它既不是建立在对已然犯罪的报应主义之上,也不是建立在未然犯罪的预防主义之上,而是建立在对未然犯罪却适用已然犯罪的报应主义之上{22}。
  首先,笔者认为论者将诱惑侦查全盘否定殊为不妥,论者提出“对未然可能的犯罪行为应当采取遏制、预防其发生的措施,而不能采取诱发其发生的措施手段{22},表面看来没什么逻辑错误,但其忘却了我们所说的诱惑侦查是在其他侦查措施无效果不得已情况下才启动的;其次,笔者认为论者在此处有偷换概念之嫌,视诱惑侦查开始等同于刑罚发动,即诱惑侦查发动时是对未然之罪的报应,这从逻辑上显然说不过去。实际上,无论是正当诱惑还是不当诱惑,刑罚都是在已然之罪的基础上发动的,只不过刑罚该不该发动、通过诱惑侦查追究被诱惑者的目的同刑罚的目的是否契合值得探讨。
  传统的预防刑理论又被称为教育刑主义、目的刑主义,其旨在促使犯罪人改变其反社会倾向或抑制社会上有不良社会倾向的人的形成。但是这种“医疗”是否对症不无疑问。20世纪60年代以后,美国与欧洲都出现了犯罪的高压,尤其是累犯率与严重犯罪增长{23}(P.550)。1974年,罗伯特·马丁森对大量归复项目有效性进行总结后的结论是:“几乎没有孤立的例外,至今报道的归复努力都没有发现对累犯产生影响。”一些评论家建议矫正管理者抛弃归复目的,将侧重点转到更能奏效的目的上来:惩罚{23}(P.551)。
  在此背景下,刑罚如果仍然以教育刑为刑罚的唯一正当性依据,社会民众将会对刑罚的社会正义丧失信心。为了遏制严重犯罪,世界各国大多对严重危及社会安全的有组织犯罪、恐怖主义犯罪、暴力犯罪等采取了严格的刑事政策。其一,在立法上严密刑事法网。如就国际范围内的恐怖主义犯罪打击与规制而言,对其打击已从作为犯罪扩大到不作为犯罪,即早期只有实行具体的恐怖主义才能认定为犯罪,新的国际反恐公约认为便利、容忍恐怖主义分子针对另一国家、个人或财产的暴力的不作为行为也是犯罪行为{24}(P.597);德国于1992年制定《组织犯罪对抗法案》,其中包括证人保护及卧底侦查等等。其二,在司法上对有组织犯罪、恐怖主义犯罪等严重犯罪从重量刑或剥夺其犯罪所得。如美国废止了相对不定期刑即假释后,1994年又通过《暴力犯罪控制及执法条例》,对于前已触犯两次重罪或前已触犯一次以上暴力重罪犯,或以此以上重罪之烟毒犯,若再犯一次暴力重罪时,将被终生监禁{25}(P.754)。
  以上是各国对教育刑是否合理的重新审视和调整。“社会控制的效果要靠合理的制裁”{28}(P.191),但是任何制裁都有其天然的缺陷,何谓合理?笔者觉得,刑罚作为国家权力资源的一部分,其投入需要大量成本,为了使其效益最大化,必须把有限的资源用到最需要刑罚规制的地方,遵循经济学上的帕累托最优,集中有限的资源对抗严重危及社会生存发展、民众安全的严重犯罪,对于轻微犯罪、主观恶性不重的犯罪则作非犯罪化处理。纯粹的报应刑无视具体的个性化犯罪与犯罪人,教育型虽能弥补其缺陷,但自身也存在着理论与实践的硬伤,因此如何整合意义重大。
  在我国当下,面临着严重的犯罪问题压力。在社会资源有限的情况下,国家和社会必须将刑罚规制的重点限制在严重危及社会的有组织犯罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪等严重犯罪的抑制和打击上,把那些不能矫治或矫治困难的犯罪人作为重点对象。而诱惑侦查恰恰在对象的选择上符合现代刑罚观的要求。因此,提高严重犯罪的破案率,增强犯罪与刑罚之间的及时性与不可避免性也是其应有之义{27}(P.223)。当然,对于特定严重犯罪的行为人,不是反法治的乱打压。在实体法上对法网严密与责任承担作出周严的规定外,在程序法上必须规定必要的保护条款,在社会保护与人权保障之间保持动态的平衡。诱惑侦查中针对特定犯罪案件侦查时,必须不能触犯“诱人犯罪”的底线,在严格程序的基础上才能严格保证国家权力行使契合公民权利让渡之目的。
  三、诱惑侦查正当性的判断标准
  从各国诱惑侦查正当性判断标准的发展过程来看,主观判断、客观判断、混合判断等衡量标准逐渐从分歧走向趋同。
  美国联邦最高法院1932年在索里尔斯出售烈性酒案中首次采用了多数法官主张的主观标准,即成立警察圈套抗辩的前提为被告人对于被引诱的犯罪活动没有犯罪倾向性(predisposition)。换个角度而言,即控方只要证明被告人具有犯罪意图,无论侦查机关的引诱行为如何过度,警察圈套的抗辩均不能成立。直至1992年的杰克波森案,虽然联邦最高法院法官全部主张适用主观标准,但在判断主观标准的过程中,开始引入客观标准的诸多因素。比如犯罪倾向必须在执法人员首次接触被告时就已经存在,就是说不能使用多次接触、多次引诱的方式引导其犯罪倾向{1}。从主观标准的认定上看,基本采用了因果关系的逻辑,即犯罪倾向是否由侦查行为所引起。而体现美国学者一般观点的《模范刑法典》则持客观说标准,客观标准更关注政府执法人员的引诱行为,而不关心引诱人的犯罪意图与主观心态,主要所解决的问题是判断侦查人员的行为是否超过了应有的界限,足以使一般公民都会被引诱犯罪。从目前来看,美联邦法院和多数州法院采取侧重主观要件的态度,认为被告人的犯罪意图是圈套诱使使然,就可以进行免罪辩护。而少数州法院和部分学者则侧重客观要件,认为警察圈套成立与否主要取决于诱惑的行为是否足以引起一个假定没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪{28}。主观标准和客观标准相伴而生,各自的缺陷也显而易见。主观标准更趋向于打击犯罪的价值目标,有忽视规制政府行为之嫌;而在客观标准下,又可能放纵犯罪。鉴于此,美国部分司法管辖区采取了折衷的混合式标准,即被告只要能够证明主客观两种标准成立其一,即可以成功主张警察圈套抗辩。
  英国在2001年Looseley 案中集中展示了对诱惑侦查规制的处断原则和判断标准。上议院法官在判断诱惑行为是否成立时,大致从三方面来阐述:第一,实施诱惑行为是否具备合理怀疑,合理怀疑是启动诱惑侦查的前提,“合理怀疑”可以针对某人也可以针对某地经常发生犯罪等;第二,引诱的手段是否有相应的监管程序约束,比如执法机关实务中参照的《使用乔装警探标准手册》(Manual of Standards for the Deployment of UndercoverOfficers)和《使用假买与诱饵警探标准手册》(Manual of Standards for the Deployment of Test Purchase andDecoy Officers)等;第三,也是最重要的一个判断,就是警方在诱惑过程中,仅仅提供了正常的犯罪机会。
  德国实践当中判断犯罪诱惑行为是否符合法治国原则,主要取决于:一是诱惑行为之前,被诱惑者是否具有犯罪嫌疑;二是有无犯罪倾向;三是诱惑行为本身是否构成过当的犯罪压力或诱因。从这一点看,德国司法中对诱惑侦查正当性的判断已经具有美国的主客观标准相融合的特点。
  从各国对诱惑侦查采取的立场来看,采取混合标准是大势所趋,但在混合标准中也应有主次。笔者认为,对其是否正当的判断应采以主观标准为主,客观标准为辅的混合标准。即要求正当诱惑侦查的启动必须以合理怀疑被诱惑者存在重大犯罪嫌疑为前提,以诱惑行为本身不能与犯罪意图或行为有因果关系为界限。其理由如下:
  首先,嫌疑人是否有犯罪意图是启动诱惑侦查的前提。因为从犯罪心理上看,犯罪动机还要与外部环境结合起来才能刺激具有犯罪动机的人外化为犯罪行为,如果外部环境通常情况下不会对行为人产生有利的影响,行为人极有可能抑制或消灭其犯罪动机,如果此时侦查机关以欺骗的形式“虚拟”了外部环境,这种方式与诱人犯罪无异。比如侦查机关为制假币犯意的嫌疑人提供制假模具,这种若没有侦查机关参与,行为人不可能在预见的时期内犯罪的诱惑行为,在常人看来是难以接受的,不符合社会的伦理道德观念。因此,若在犯意尚未形成阶段、犯罪中止阶段使用诱惑侦查,使得诱惑者的行为与被诱惑者的犯罪行为产生因果关系,即没有诱惑行为被诱惑者的犯罪行为在特定场合就不复存在,那么可以认定诱惑行为在犯罪活动中就自始至终起到了支配地位,典型的如对无犯意的人进行教唆等诱惑、对仅有纯粹犯意表示的人提供犯罪必要的条件等。该诱惑侦查明显同揭露犯罪的正当目的相违背,故谓之不当。
  其次,即使有证据证明被诱惑者具有犯罪意图,但如果允许侦查机关实施过度的诱惑,就极易造成对罪责自负原则的破环。此时应考虑诱惑行为是否为犯罪形成的异常的介入因素,直接与犯罪行为形成因果关系。正当的诱惑侦查,其诱惑行为特点表现为可替代性,即没有诱惑行为,犯罪行为也是不可逆的,刑法要保护的法益必然遭到侵害。在正当诱惑行为下,诱惑者在犯罪预备阶段或犯罪实施阶段主动参与到被诱惑者的犯罪行为中,为被诱惑者提供心理或物理上的帮助,但这种帮助是合乎规律的发生,并未超出相对人一般的预期,其行为具有可替代性,即诱惑行为与犯罪行为并非“无前者即无后者”的关系。因此,可替代性是诱惑强度是否恰当的重要判断标准。对于学界所说的“机会型诱惑侦查”笔者认为多数属于正当诱惑侦查,但若该机会是不可替代的,那么该诱惑是否正当是值得商榷的,如行为人在某场合表示想制造假币但缺乏必要的制假工具,若侦查机关为此类纯粹犯意表示的行为人提供制假模具,则应认为诱惑行为提供的条件是其实施犯罪的必要条件,是不可替代的,事实上支配了犯罪行为的发生,故显属不正当。
  当然,客观上孤立地考虑诱惑的强度,对惩治犯罪也殊为不利。因为在恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪等特殊性的案件中,一般人很难判断诱惑侦查行为是否适度,极有可能行为人实施了社会危害比较大的行为,而后又以诱惑行为过度为自己开脱,这势必削弱司法体制的威慑效应,引起放纵犯罪的消极影响。基于刑事政策上的考量,在目前恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、涉毒犯罪等特殊性案件猖獗的背景下,在足够事实证明重大犯罪存在的前提下,适当提高侦查机关对犯罪活动的介入程度是必要的,也是符合现实需要的。对此,也不是没有限制,“引诱力度越大,政府证明犯罪倾向的责任也就更大”{28},与一般诱惑行为相比,侦查机关在证明过度的诱惑行为与犯罪不存在因果关系的难度也相应增大。
  四、诱惑侦查的有限适用原则
  惩罚犯罪与保障人权在人类历史的过程中一直处于博弈状态,诱惑侦查的制度建设亦是如此。随着社会领域的拓展,公众一方面要求国家提供更广泛的安全感,要求侦查权积极回应各种影响社会秩序的因素和影响,另一方面公众对国家权力在私人领域的干预始终保持着警惕。因此,对于侦查权而言,不应消极地限制,而应积极地管理和控制,杜绝以权力侵害私权,保障其发挥应有的效能。当然,两者之间控制权力是矛盾的主要方面,需适用公认的具有普适性的规则加以规制。
  (一)符合必要性原则
  诱惑侦查作为实现一定侦查目的的手段,应是其目的所必需的,具有其他侦查措施不可替代的优越性。显然,诱惑侦查本身就来源于司法实践迫切的需要。20世纪以来,不仅恐怖主义犯罪、利用网络犯罪等新型犯罪层出不穷,传统的毒品犯罪、假币犯罪手段也更趋于隐蔽,“回应型”的侦查模式对这类犯罪几乎不起作用,因此对传统的刑事侦查理念和模式提出了严峻挑战。我国目前正处于社会转型期,各种社会矛盾突出,各类刑事案件日益猖獗。尤其是各类隐蔽型案件,因侦破难度大而愈发严峻。在此背景下,诱惑侦查一般因为侦查对象明确,侦查人员通过与侦查对象的接触,能及时了解其犯罪意图和隐蔽的犯罪行为,从而能形成直接揭露和证实其犯罪行为的有力证据,并且其在侦查人员的控制监视下,更容易准确缉捕犯罪嫌疑人。与传统的侦查方法相比,实施诱惑侦查大大节约了侦查成本,提高了侦查效益。同时,诱惑侦查还有传统侦查手段无法比拟的社会防卫价值:通过及时揭露嫌疑人的犯罪行为,减小社会受到的非法行为的侵害,也使得嫌疑人的罪行大都止于未产生实害的阶段,客观上减轻了犯罪人的预期罪责,较之在实施犯罪后对其惩罚,更有利于犯罪人自身。
  在看到司法实践需要的同时,我们也应清醒认识到诱惑侦查诸多隐忧及高风险性,对国家正当行为的信赖及基本人权的保护等等,都是对抗犯罪之外所需考虑的,我们必须对相关利益作全面而适当的权衡。任何可替代的、无效果的或者过于昂贵的诱惑侦查适用,实质上都是不符合必要原则的。诱惑侦查如果是针对任何案件,极易可能成为针对一般公众的“品德测试”的工具,必然丧失其正当性的基础,因此其定位只能是一种不得已而为之的“以恶对恶”的手段,针对的是极端的反社会行为,能让一般公众普遍感受诱惑侦查产生的“效益”要远远大于其付出的“成本”。笔者认为实践中诱惑侦查适用案件可以参照公安机关技术侦查部门采取技术侦察的案件适用范围加以确定,包括:⑴危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;⑵集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;⑶其他严重危害社会的侵害重大法益的案件。
  (二)符合比例性原则
  比例性原则的主要含义是指一个公权力措施虽然有必要,但该措施不得与所追求的目的失去比例,或是说手段必须与所追求的目的具有适当的比例关系{29}(P.118)。显然,比例性原则是个抽象的原则,就诱惑侦查而言,就是要求其使用与通过手段预期达成的结果之间成比例,即需要考虑诱惑侦查对被诱惑人的侵犯程度、可能影响到其他人的利益等与使用该手段的必要性之间是否成比例。诱惑侦查在方法上具有一定程度的“欺骗性”特点,促使犯罪嫌疑人暴露其犯罪意图,这样的方法在一定程度上会使嫌疑人甚至普通公民对政府产生信任弱化,对人们相互之间及人们对政府信赖感造成损害。因此,诱惑侦查不仅要符合比例原则,其适用范围限定在重特大疑难案件上,也正是因为案件危害程度越大,其侦查效益的正向价值越大;同时,其诱惑强度不宜过强,应有合理的节制和限度,不能超出社会可容忍的范围,应能为公众所接受。
  在实践操作中,最困扰侦查人员的是对诱惑强度的把握上。对于诱惑的是否符合比例,很难给出一个精确的标准,关键在于它对于各类案件而言是可变的、浮动的,但是在动态当中我们也理应把握行为的一般底限,即不得实施异常利益诱惑。美国第七巡回法院曾举例予以说明,“如果警察方给一名流浪汉10万美元,要求他实施一项平时做梦也不会去实施的犯罪行为,如果该流浪汉接受警方的报酬而实施了该犯罪,这种情况下就构成圈套。”该案例表明每个人都有一定的“价格”底线,侦查机关不是公民品格的考验者,不能用异常的价格进行测试,侦查机关要关注的是在常态的社会中那些有反社会的行为的个体。因此,在判断利益是否异常时,应具体把握以下两点:其一,诱惑侦查行为应当是在常规犯罪情景下的可替代行为,而非特殊的不可替代的行为。这样一方面有利于使犯罪人伏法,同时符合社会公众的伦理道德观。在具体掌握上,则主要依靠经验法则,即与社会一般人的观念相当。如采用“假买”方式侦查毒品案件中,以明显高于“犯罪市场”的价格购买;女警以一般人看来过分性感暴露的服装在系列性强奸案频发的区域内充当诱饵,这些手段就可能会被认为是提供异常利益。其二,根据对象区别化对待。诱惑行为不仅要符合一般人的观念,还要根据特定对象所处的社会地位予以区别化。一个同等强度的诱惑行为,对不同的人可能发生不同的效力,通常情况下,犯罪机会成本会随着个人收入水平、社会地位的提高而提高,侦查机关应根据案件不同、人员社会地位不同,在不超出一般人的观念标准上下浮动掌握不同诱惑力度,对集团犯罪、有组织犯罪等因其“理性”程度较一般犯罪更高。可以上浮诱惑力度,但这种浮动并非没有上限,若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时,即脱离法正当程序之要求。”
  (三)尊重相对人意志自由原则
  法律上的意志自由代表个人对他人的意志和控制的独立{11}(P.77)。犯罪是犯罪人自由意志的产物,自然刑罚也是其自由选择的结果。国际刑事司法准则和世界上绝大多数国家都禁止以损害相对人意志自由的方法获取证据。当然,这种意志自由不是绝对的自由,而是法律规定下的自由。心理学上通常认为意志是指人们自觉地确定目的,并根据目的支配、调节自己的行动,克服各种困难,从而实现预定目的的心理过程{30}。在法律上意志自由包括自由获取权、自由判断权、自由决定权和自由行为权{29}(P.131)。对诱惑侦查合理性质疑最多的,就是诱惑侦查在使用某些“欺骗”手段时,会不同程度地损害嫌疑人的自由判断权和自由行动权。其实,这是将嫌疑人因自身原因而获取的、做出与实施法律规定不符的情形和侦查员及其代理人实施的损害相对人意志自由的行为等同起来。因此,诱惑侦查的适用首先应契合侦查的目的,是揭露犯罪事实而不是将无辜的人落入犯罪圈套,诱惑行为不能也不应成为支配相对人意志的因素。因此,实践中被诱惑的对象不应定位通常所说的在上述特定案件中仅具有犯意的对象,因为犯意有朝着减弱、消失或良性转化的可能性。从犯罪心理学来说,犯罪心理结构形成后,会朝两个方向发展,其一在情景因素具备的情况下实施犯罪行为,二是被抑制而变弱或消失{31}(P.89-90)。犯意必向犯罪单向发展的逻辑不符合客观规律也不符合社会伦理观念。对此,笔者建议将侦查对象界定在“有合理怀疑”存在重大犯罪行为的犯罪嫌疑人,即不仅有犯罪意图表示,且至少已经有犯罪预备行为的犯罪嫌疑人。当然,对有合理怀疑的理解,学者们表述不一。笔者以为,可以从以下三方面理解:1.有证据表明对象可能正在实施某种犯罪。具有一定可信度的情报和线索表明行为人正在实施犯罪的实行行为,但这些实行行为尚未被侦查机关所掌握。2.有证据表明对象可能即将实施某种犯罪。笔者认为这种“可能性”可以通过两方面判断:其一,有一定可信度的情报和线索表明行为人尚未着手进行犯罪,但已经在为犯罪实施准备工作;其二,有一定可信度的情报和线索表明行为人有能力完成该犯罪。3.针对特定区域而非特定个体的诱惑侦查。在某特定区域、场所发生性质相似、手段类似的系列性案件中,侦查机关在预料该类案件还会再度发生的前提下,在该区域或场所实施诱惑侦查在各国也是被认可的。
  (四)符合法律保留原则
  侦查领域里的法律保留原则本质上是实施干预或侵害人民基本权利的强制侦查行为时,必须有法律的明文规定与具体授权{19}(P.211)。由于诱惑侦查法治化的过程实质上是权力与权利的博弈过程,在这个过程中,要使权力与权利达到一种平衡的状态,就必须形成一种二者都可以接受的共同规则。应该以“公共”的名义积极寻求社会各种行为者的承认和支持,并通过法律、制度、规则、理念、意识形态等等诸多因素的建立和设计来实现社会认同与支持的制度化与复合化,从而使秩序的存在与维持获得充分的“正当性”、“合法性”与“可信度”{32}(P.282)。
  我国的法律法规并没有明确提出诱惑侦查的概念。如我国宪法第40条规定,公安机关和检察机关“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”可以“依照法律规定的程序对通信进行检查。”现行刑事诉讼法在第151条规定了“隐匿身份侦查”和“控制下交付”。人民警察法第16条规定:“公安机关……经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”实践中,以上规定就被视为有关诱惑侦查的概括的授权。至于有关诱惑侦查的操作规定则近乎空白,既无诱惑侦查案件范围、授权主体、实施条件和批准程序的规定,更谈不上诱惑侦查与不当诱惑侦查的判断标准以及不当诱惑侦查法律后果的相关规定。而在司法实务中,为应对日益剧增的涉恐、涉黑、涉毒等严重犯罪,实务部门对诱惑侦查开展了有益的探索,尤其是在毒品犯罪方面,由于运用广泛,总结了很好的经验。云南省公安厅于1995年出台了《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》,明确了启动诱惑侦查的对象为具备犯罪预备行为的行为人,明确了诱惑侦查的方式仅限于“假卖”,明确规定了开展诱惑侦查的机关为县级以上公安缉毒侦查部门,明确了审批程序,即由立案地所在市、地、州级公检法三长协商同意后报省公安厅批准。这也是我国关于诱惑侦查较早的规范性文件。最高人民法院几个关于审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要中也有诱惑侦查的简略内容。从适用诱惑侦查的各国来看,立法也较少对于诱惑侦查作出规制,特别是英美国家,司法上主要采用事后审查的方式,只有德国、荷兰等国在《刑事诉讼法》中对这一侦查方法进行了专门规定,体现了程序法定和令状主义的要求。但笔者认为,从规制权力与保护权利的角度,应由成文法明确授权,有利于打破我国目前诱惑侦查立法空白的局面。在当前的侦查体系框架下,笔者建议侦查机关首先应通过严格审批程序从内部加强对诱惑侦查的监管。首先,应严格启动审批程序。诱惑侦查实施前必须经过有权审批诱惑侦查的机关负责人的审查和批准,内容应包括采取诱惑侦查的依据、理由;犯罪嫌疑人基本情况;对犯罪嫌疑人合理怀疑的证据;诱惑侦查的实施主体、诱惑行为的具体方式、手段以及采取的安全保障措施确保实害结果不会发生等。该审批程序一般案件应由市级侦查机关负责人批准,如果涉及影响重大,犯罪性质严重的案件,应由省级侦查机关负责人批准。对于委托侦查员以外的协助者实施的国家侦查机关,必须与被委托者有书面的委托合同,委托合同中明确实施的具体方式和内容,一并报有权批准的侦查机关审批;其次,严格诱惑侦查的终结程序。诱惑侦查结束后,必须有侦查实施活动的完整性报告体现在案件卷宗内,因为诱惑的强度或方式等对被诱惑者的刑事责任承担有着密切关系,绝不能以“另案处理”、“同案在逃”等形式掩盖具体的侦查实施过程,否则从证明责任角度可被推定为非法证据。
  (责任编辑 于贺清)
【注释】 作者简介:田宏杰,法学博士、金融学博士后,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。 
  本文系教育部新世纪人才支持计划项目“刑法的经济学分析”(项目批准号: NCET -09-0830)、教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国刑法现代化的道德使命”(项目批准号:2009JJD820012)和高等学校全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“现代化与刑事法治的建构—从刑事一体化的角度”(项目批准号:200204)的阶段性成果)。 
  参见龙宗智: “诱惑侦查合法性问题探析”,载《人民司法》2000 年第5 期; [日]田口守一著: 《刑事诉讼法的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010 年(第5 版) ,第36 页; 陈学权: 《程序法视野中的诱惑侦查》,载《中国刑事法杂志》2004 年第2 期;魏东、赵勇著: “诱惑侦查中的若干问题”,中国人民公安大学2004 年版,第40 页,等等。 
  http://www. 110.com/ziliao/article-136563.html,最后访问日期: 2011-11-28。 
  陈龙环博士学位论文: 《秘密侦查中的取证问题研究》,西南政法大学2007 年印行,第78 页。 
  所谓帕累托最优即假定固有的一群人和可分配的资源,从一种分配状态到另一种状态的变化中,在没有使任何人境况变坏的前提下,也不可能再使某些人的处境变好。换句话说,就是不可能再改善某些人的境况,而不使任何其他人受损。 
  Sorrells v. United Stated,287 U. S. 435(1932) 本案案情大致是: 执法人员化装为游客接近被告,试图向其买酒。在遭被告两次拒绝后,执法人员编造战友之情诱使被告同意卖酒给他,后被当场逮捕。 
  United States v Jacobson,503 U. S(1992) .本案大致案情为杰克波森于1984 年曾购买两本含有未成年人或幼儿色情图片的杂志。1984 年后美国未成年保护法令将购买含有未成年人色情内容杂志的行为视为非法。为了查出相应的非法活动,邮政局和海关开始对被告设立圈套,两次邮寄给被告两本有关未成年人色情内容刊物的广告目录,被告人两次从执法机构虚构的公司购买这些含有未成年人色情场景的刊物。此后警方在搜查中也仅仅发现了这两本色情刊物。 
  目前,佛罗里达州、北达科他州与新墨西哥州等采用此方法。参见程雷著: 《秘密侦查比较研究—以美、德、荷、英四国为样本分析》,中国人民公安大学出版社2008 年版,第231 页。 
  该案基本案情: 警方怀疑在Guildford 有毒品交易,该地点一名人员向警方提供了被告卢斯利(Loosely) 的名字和电话。乔装警员罗伯与被告联系后,被告答复可以提供毒品,并商量好了交易价格。之后,卢斯带罗伯去了另一被告哈瑞斯的住处,在那里被告卢斯利取得毒品,并交给警员。之后,警员有两次以相同手法在被告处买得海洛因。参见R v Looseley,[2001]UKHL 53 ,[2001]4 ALL ER897. 
  参考R v Looseley,[2001]UKHL 53 ,[2001]4 ALL ER 897 判决意见。 
   BGHSt45,转引自林钰雄: “国家犯罪挑唆之认定与证明”,载《月旦法学杂志》2004 年第111 期。 
  United States v. Evans,924 F 2d 714,717(7th Cir 1991) . 
  谢志鸿: “陷阱侦查于刑事诉讼上之效力”,载《辅仁法学》第20 期; 转引自汤俪瑾: “论行政调查中的不得自证己罪原则”,载《行政法学研究》2010 年第01 期。 
  法律保留原则系德国行政法学者奥托迈耶所创,旨在限制行政机关权力。参见陈新民著: 《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001 年版,第75-77 页。
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出处:《政法论坛》2014年第3期
 
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