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刑法解释的应有观念
李立众
上传时间:2015/9/23
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关键词: 刑法解释观念;解释态度;解释方向;妥当解释论
内容提要: 妥当的刑法解释离不开良好的刑法解释观念的指导。尊重现行刑法,以努力解释刑法为己任,而不随意批判刑法;明确解释的方向,并坚定地按照所选择的解释方向解释刑法;注意贯彻刑法基本原则,使解释结论与刑法基本原则相符合;应当兼顾条文的文义与条文的实质,追求妥当解释论。这些都是解释刑法时应有的基本观念。

妥当的刑法解释,在微观层面离不开高超的刑法解释技术的娴熟运用,在宏观层面离不开良好的刑法解释观念的正确指导。没有刑法解释技术支撑的刑法解释观念是空洞的,没有刑法解释观念指导的刑法解释技术是盲目的。因此,无论是刑法解释技术还是刑法解释观念,都是刑法解释学应当重点研究的内容。刑法解释应当遵循的应有观念很多,本文就其中几个较为重要的刑法解释观念,发表一点个人浅见,供学界讨论、批判。

一、尊重现行刑法

只有尊重现行刑法,全面、准确揭示刑法条文的含义,才能使刑法条文充满活力地应对各种疑难复杂案件,从而及时调整各种社会关系。如果经常得出“条文规定有问题,有待立法完善”这样的结论,就已经不是“解释”刑法条文而是“毁灭”刑法条文了。“解释若是不能达到完善既有刑法的效果,则根本不能称之为解释。”〔1〕“动辄声称法律的现实规定不符合法律应然要求的解释者,其实并没有对法律进行解释。”2

要作出良好的刑法解释,首先应当端正对待现行刑法的态度。对待现行刑法,态度无非有两种:一种态度是尊重现行刑法,努力解释刑法,不轻易批判刑法;另一种态度则是常常批评现行刑法,认为现行刑法需要修改之处甚多,更多地批判现行刑法可以在将来更好地完善刑法。这是两种完全不同的态度,前者是在真正解释刑法,属于刑法解释学的范畴;后者是在解释刑法的外衣下批判刑法,已经超出刑法解释学的范畴进入刑法立法学了。对待现行刑法的态度不同,可能导致刑法解释结论不同。持尊重现行刑法态度的人会用更多的精力解释刑法条文,努力通过解释使现行刑法能够顺畅地解决当下问题。而持批判现行刑法态度的人,则会将更多的精力放在批判刑法条文上,认为现行刑法条文“无药可救”,只能寄希望于将来的立法完善。

例如,《刑法》第78条第1款规定,“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑”。倾向于批判现行刑法的人可能认为,该规定实际上剥夺了管制犯、拘役犯被减刑的可能,因为管制犯未被实际关押,拘役犯是在拘役所而不是在监狱执行拘役,因而管制犯、拘役犯均无法满足认真“遵守监规”这一条件,因而该规定有缺陷(起码该规定不严谨),将来应当修订。而倾向于尊重现行刑法的人则会认为,“遵守监规”中的“监规”不是指“监狱管理规定”,而是指“监督管理规定”,管制犯、拘役犯同样需要服从相关监督管理规定,因而能够满足认真“遵守监规”这一要件,并未被剥夺减刑的机会,刑法第78条第1款的规定并无不妥。这种解释结论的差异,与解释者对待现行刑法的态度相关,越是持批评态度的人越容易认为刑法规定有缺陷。

自1999年张明楷教授发出“法律不是嘲笑的对象,而是法学研究的对象;法律不受裁判,而应是裁判的准则”3的呐喊以来,应当尊重现行刑法的看法已经得到大批刑法教义学者的认同。不过,无论在理论界还是在实务界,习惯于批判刑法、要求进行立法完善的风气依然很盛。从本科生的毕业论文到博士后的出站报告,多数论文的最后一部分都是关于如何进行立法完善的建议。这一现象不是偶然的,是学界批判刑法的风潮在年轻学子思想上的反映。“对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》。”4必须纠正不尊重现行刑法的风气。

首先,完美的法律从不存在,接受现行刑法是较为务实的选择。与批判者一样,解释者同样希望现行刑法尽可能地完美,但与批判者不同的是,解释者知道完美的法律是不存在的,解释者能够心平气和地接纳法律的不完美。5古今中外,从不存在一部公认的完美无瑕的法律,这是法律的创造者能力有限所注定的。立法者不是神,而是与我们一样的普通人,机缘巧合使得他们成为立法者,制定法律时立法者对当下社会的抽象能力、对未来社会的预测能力以及驾驭语言文字的能力都是有限的。因此,奢望立法者制定出完美无瑕的法律,乃是佛学所称的“妄想”。所有父母都希望即将出生的孩子是健康的,当出生的孩子被发现有缺陷时,把孩子塞进娘胎,要求母亲重生一个健康的孩子,这是可笑的。不完美的法律如同不完美的婴儿,要求立法者回炉重新创设法律,这是不合适的。6如同父母充满爱心地接纳有缺陷的孩子一样,接受当下的法律,通过精心的解释尽可能地减少缺陷,使法律茁壮成长,这才是务实、可行的态度。

其次,当下解决问题、解决当下问题,要求尊重现行刑法。过去的已经过去,谴责过去立法不当改变不了当下法律的面貌。未来的尚未到来,寄希望于未来修改法律,同样无法改变当下法律的面貌。只有珍惜当下,依靠现行刑法才能解决眼前问题且能立即解决问题。抱怨、批判现行刑法永远无法当下解决问题、解决当下问题。7例如,现行刑法没有规定单位可以构成贷款诈骗罪,而单位骗取贷款的现象确实存在,在此意义上,《刑法》第193条存在立法漏洞。要求将来增设单位可以构成贷款诈骗罪的规定当然没有错,但是这不能解决当下如何追究单位的刑事责任问题。尊重现行刑法的人会努力思考怎样才能当下即可追究单位诈骗贷款的刑事责任,最终可以找到处理方案,即单位骗取贷款时会与金融机构签订贷款合同,此时虽然不能以贷款诈骗罪追究单位的刑事责任,但完全可以合同诈骗罪追究单位诈骗贷款的刑事责任。寄希望于未来的立法完善,有可能减少乃至丧失依靠现行刑法寻找解决当下问题的动力。因此,与其抱怨刑事立法出了问题,还不如反思解释者的解释方法、解释结论是否正确、合理,解释态度是否善意、端正。8

尊重现行刑法的人并不否认刑法可能存在立法漏洞,但是,其会仔细区分虚假刑法漏洞与真正立法漏洞。对于虚假刑法漏洞,可以通过妥当的解释直接填补;9对于真正立法漏洞,当然不得通过解释来填补,但这并不意味着对此只能束手无策,尊重现行刑法的人会努力考虑能否运用其他刑法条文,采取间接补救措施来解决问题。例如,刑法没有规定男子是强奸罪的对象,男子的性自主权不能直接得到刑法的保护,无法动用强奸罪处罚他人强行与男子性交的行为。在此意义上,这是一个真正刑法漏洞,是解释填补不了的。但是,这并不意味着现行刑法无法追究行为人的刑事责任。性交行为给被害人造成身体伤害时,完全可以故意伤害罪追究刑事责任;若未给被害人造成身体伤害,因为行为人采取了按住身体等方法非法剥夺了被害人的人身自由,可按非法拘禁罪追究刑事责任。可见,即便对于真正刑法漏洞,也不应碌碌无为,而应考虑能否动用其他刑法条文采取间接补救措施,实现追究行为人刑事责任的目的。这同样能够一定程度地达到填补刑法漏洞的目的,从而使现行刑法能够当下解决问题、解决当下问题。

再次,培养合格司法人才要求尊重现行刑法。衡量司法人才是否合格的指标有很多,其中如下两项是必须的:其一,敬畏法律、信仰法律;其二,能够妥善地解释法律,依据现有法律处理问题。批判现行法律的风气盛行,不利于司法人才的培养,因为经常地、不断地批判法律,容易使人误认为依据现有法律难以妥当地处理案件,法律不再有庄严感、公正感,从而使法科学生与司法人员丧失对法律的敬畏之心。更为严重的是,将会出现一大批只会抱怨现行法律的人,他们正慢慢失去自己动手依靠解释来解决当下问题的能力,“这个问题有待立法完善,或者最高人民法院应当对这个问题作出司法解释”成为他们每日的口头禅。这是极其糟糕的。只有尊重现行刑法,才有可能培养出善于解释法律的司法人才。

最后,刑法学的健康发展要求尊重现行刑法。“由费尔巴哈提倡的传统刑法教义学毫不怀疑现行刑法的权威,认为现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象,也是解释根据。”〔10日本刑法学的发展史充分证明了这一点。日本现行刑法制定于1907年,如果非要挑刺,一定可以挑出很多,但是,日本理论界与实务界很少批评1907年刑法,通过巧妙的解释使得这部百岁刑法典至今仍生机勃勃。正是通过多年的解释,产生了诸如相当因果关系理论、违法性原理、责任原理、不能犯理论、共谋共同正犯理论等发达的刑法学理论。与日本刑法学相比,我国刑法学理论还不够丰富,不是因为我国刑事立法不够发达,而是因为我国的刑法解释学还不够发达。不尊重现行刑法,就不可能有发达的刑法解释学,中国刑法学也难以真正发达。

有人认为,“在刑法研究上,应当鼓励应然性研究,承认、发现、完善立法本身客观存在的漏洞,应当成为刑法学研究的重要方面……这也是刑法学者的学术使命和学术贡献方式。”〔11话虽如此,在以1997年刑法为中心的刑事法律已经完备的前提下,即便认为刑法解释学与刑事立法学对中国刑法学都很重要,刑法解释学也比刑事立法学重要得多。对于已经发现的所谓“漏洞”,能否通过解释进行填补,不能填补时能否考虑运用其他刑法条文来处理,这些解释学问题是刑事司法急需的,理应成为刑法学研究的重点。如果承认刑法解释学(刑法教义学)是刑法学的核心,〔12尊重现行刑法就是必须的。

二、解释方向明确

在尊重现行刑法的前提下,如何确定刑法条文的含义,是刑法解释学的一大难题。解释者在解释刑法条文时,站在一条必须选择方向的岔路口:是严格遵从立法原意解释刑法条文(主观解释论/立法原意说),还是根据刑法条文客观上呈现出来的含义解释刑法条文(客观解释论/法律文本说)?对此,理论上存在争议。解释方向之争并非是纯粹的理论之争,而是一个具有实践品性的问题,因为争论的结果将会直接影响裁判结论。张某、陈某假冒证明商标一案,较为典型地体现了客观解释论与主观解释论对裁判结论的影响。

UL标识系美国UL安全实验所在我国商标局申请注册的处于有效保护期限内的证明商标,核定使用的商品类别为第9类(包括电源插头、变压器等)。从2009年开始,被告人张某与陈某合作生产、销售节能器。两被告人未经美国UL安全实验所许可,擅自在节能器上粘贴UL标识,并将贴有UL标识的节能器在市场上销售。经对比,节能器上使用的UL标识与美国UL安全实验所的UL证明商标标识相同。检察机关以两被告人构成假冒注册商标罪提起公诉。

如果依据主观解释论,被告人张某、陈某就应不构成假冒注册商标罪,因为立法者在制定假冒注册商标罪时,并没有动用刑法保护证明商标的立法意图。具体而言,1979年《刑法》第127条、1993年《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第1条以及1997年《刑法》第213条,虽然都规定了假冒注册商标罪,但是,依据1982年《商标法》、1993年《商标法》,注册商标并不包括证明商标;直到2001年第二次修订《商标法》时,立法者才规定证明商标属于注册商标,受法律保护。这就意味着,立法者在1997年刑法中规定假冒注册商标罪时,并无运用该罪保护证明商标的意图(因为立法者在当时并不认为证明商标属于注册商标),因而依据主观解释论,未经证明商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的证明商标的行为属于无罪行为,对此只能进行行政处罚。

如果依据客观解释论,被告人张某、陈某就应构成假冒注册商标罪。2001年《商标法》第3条第1款明确规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”既然证明商标作为注册商标受到法律保护,当然也应受到刑法的保护。不管立法者制定假冒注册商标罪时的立法原意是什么,“证明商标”在客观上属于受法律保护的“注册商标”,未经证明商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的证明商标的行为,完全落在1997年刑法第213条的规制范围之内,故应追究行为人假冒注册商标罪的刑事责任。

由此可见,在立法原意与法律条文的客观含义并不一致时,采取主观解释论还是采取客观解释论,对案件的裁判结论是完全不同的。2014年5月,深圳市中级人民法院经审理认为,被告人张某、陈某未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,非法经营额达234040元,构成假冒注册商标罪。〔13显然,这是采取客观解释论得出的裁判结果。

在刑法学界,客观解释论几成通说,最高人民法院在有关的指导性案例中也明显地倡导客观解释论。〔14尽管如此,也有一些学者旗帜鲜明地主张客观解释论应当缓行。〔15笔者赞成客观解释论,但尊重他人选择主观解释论。采取包容的态度,允许不同解释方向的存在,在对具体条文的解释、具体案件的处理中让客观解释论与主观解释论进行竞争,这样有利于清楚地看出二者的优劣。不过,无论是选择客观解释论还是选择主观解释论,所有解释者都必须思考以下问题:

第一,如何识别立法原意?立法是国家有计划、有目的的活动,制定某一法律时一定有其立法意图。在此意义上,立法原意是存在的,否认立法原意的存在是极其困难的。但是,这并不意味着应当采取主观解释论,因为立法原意本身在实体与程序方面面临着一系列有待解决的问题。

立法原意面临的实体难题是:何为立法原意?立法原意本身是个暧昧不明的概念,内涵极不明确。具体而言,立法原意是指立法者设立某一条文的原本目的(立法目的),还是指立法者制定某条文时脑海中所设想的该条文所适用的场景,或是指立法者本人对某一条文用语的当时理解?例如,就假冒注册商标罪而言,其立法原意是保护注册商标的使用权,用该条打击一切“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重”的行为,至于注册商标的种类在所不问;还是指立法者在制定假冒注册商标罪时,其脑海中所设想的是该罪仅适用于假冒他人商品商标、服务商标的情形,不适用于假冒他人证明商标的情形;或是指立法者在使用“注册商标”一词时,其所理解的注册商标仅是指商品商标、服务商标,不包括证明商标?如果立法原意是指第一种情形,则只要某一商标客观上属于注册商标,即使该商标是立法者当时所未预想到的种类,也应受到刑法的保护,应追究行为人假冒注册商标罪的刑事责任;此时,主观解释论与客观解释论除文字命名有别外,实际内容一致。如果立法原意是指第二种、第三种情形,则案件处理结论将可能不同。所以,主张主观解释论的学者,首先应当明确界定“立法原意”的含义。

即便能够明确立法原意的含义,立法原意还面临着一大程序难题:姑且不论谁是立法者、谁能代表立法者这些问题,主观解释者如何证明自己掌握立法原意,如何证明自己所说的就是立法原意,证明的程序是什么,证明的标准是什么,这些至今都是无解的问题。〔16制定某一条文时存在立法原意,并不意味着人们可以轻松认识、掌握立法原意,因为事物的存在(存在论)与事物的可知(认识论)是两个不同的问题,存在的东西未必都是人们能够准确认识的。“语言意义的理解并不是一种纯粹领受的过程,而一直也是并且主要是理解主体自我理解的过程。这个理解主体必然会共同进入理解的视域中,而且他的认识一直也依赖于主体本身是如何确信的。任何尝试要在理解的科学中,将合理性与理解者的人格分离的人,终将被宣告失败。”〔17因此,主观解释论者始终面临其对条文的理解究竟是解释者的个人看法还是剔除了个人看法的纯粹立法原意的再现的疑问。一个解释者仅在成功证明自己是货真价实的立法原意的忠实代言人时,其采取主观解释论才能令人信服。例如,对于假冒注册商标罪而言,如何证明立法者没有动用刑法保护证明商标的意思?换言之,凭什么说立法者没有保护一切注册商标而不问注册商标是何种类的意思?这些都是主观解释论者不太容易证明的问题。再如,全国人大常委会法工委关于某一刑法条文立法原意所作的书面说明,能否认定该说明是对立法原意恰如其分的反映?例如,全国人大常委会法工委在《冯洲受贿案答复最高人民法院的意见》中指出:“1997年刑法第63条第2款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定,主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要,不是对一般刑事案件的规定。”上述意见是对立法原意的如实反映,还是法工委工作人员经过研究后得出的个人私见?这些都是无从得知的。

如何证明某一主张是立法原意的再现,或者说如何证明立法原意就是这样的,这一问题对于主观解释论者来说至关重要,因为不解决这一问题,主张主观解释论就难以令人信服。对于客观解释论者而言,该问题同样具有价值,因为立法原意是理解条文含义的重要判断资料(但不是唯一判断资料),搞清立法原意,对于客观解释论者准确解释刑法条文,同样具有一定意义。〔18

第二,法律文本是否有自己的意思?法律文本是否有自己的意思,这也是所有解释者必须思考的问题。主观解释论认为,法律文本没有自身的独立意思。这是因为,法律文本是立法原意的文字表达,法律文本的意思完全受制于立法原意,或者说只有立法原意才是法律文本的真实含义之所在。换言之,法律文本的意思完全是由立法者赋予的,除了立法原意之外,认为法律文本还有其他意思都是对法律文本的误读,这些“其他意思”其实都是解释者的个人意思,而不是法律文本自身的意思。

客观解释论认为,法律文本具有自身的独立意思。法律文本虽然是立法者的作品,但法律文本一旦完成即独立于立法者,与立法者拉开距离,除了受制于立法者所使用的文字之外,不再受立法者的制约。如同脱离母体的胎儿将会自行成长一样,法律文本也能自行成长——随着社会生活的发展,立法者所使用的文字可能与时俱进产生新的含义,因而法律文本将会逐渐产生独立于立法原意的自身意思。如同一颗大树每年都会悄悄生长出很多新的枝丫一样,法律文本也会在人们的不知不觉中慢慢生长自己的“树丫”。证明商标就是1997年刑法第213条的“注册商标”新长出的“树丫”。“法律概念一如其他人类创造力的表征,往往本身具有生命,使得创造它们的作者反而被它们左右而非左右他们。”〔19因此,必须承认法律文本有自身的意思,或者说法律文本有其自身的独立生命力。本文赞成这一看法。

法律文本所使用的文字可能具有立法者所未曾想到的意思,这是一个无法否认的客观事实。随着时间的变化,文字在内涵、外延以及情感色彩(贬义、褒义)方面也会有相应的变化。例如,在1979年刑法典时代,侵犯通信自由罪中的“信件”显然不包括今日的E-mail,因为这对1979年刑法的立法者而言,是做梦也想不到的。但在今天,人们普遍认为“信件”包括不以纸张为媒介的E-mail。未来,或许还会出现其他形式的“信件”。正因为文本有自己的意思,所以,尽管无人知晓作者是谁,并不妨碍今人阅读、解析古代无名氏的诗词、小说。当一千多枚秦简从云梦县睡虎地的秦墓葬中出土时,尽管无人知道秦人的立法意图,但这不妨碍今人解读秦简、理解秦人的法律。正因为法律文本有自己的意思,即使不去查阅立法资料,也无妨普通百姓领会法律的意思,并按照法律的指南行事。

文本的意思与创作文本的作者本意是可以相分离的。承认法律文本具有独立意思,具有防止立法者规避法律的意义。作者本人的事后解释“虽属正版,仍然不具有权威性,纯属个人见解。因为一部小说出版以后,作者也就失去其特权,作者所有针对这部小说的发言,都只是某一个读者的发言。”20立法者也是如此。如果立法者有明确的立法原意,就应在公布法律之时同步公布立法原意,不应允许立法者事后解释自己的立法意图。如果允许立法者事后解释立法原意,就有可能使立法者获得逍遥于法律之外的机会,因为立法者事后完全可能歪曲立法原意,对法律进行限缩解释,从而避免法律适用于立法者本人或者与其有特定关系的人员。作为社会共同体的一员,在应当遵守法律这一点上,立法者与其他社会成员并无区别。只有承认法律文本具有独立意思,才能使立法者受制于法律文本,否则就会使法律文本受制于立法者。

当然,承认法律文本有其自身意思,并不意味着必然采取客观解释论。在法律文本的客观含义与立法原意不一致时,应当以何者为准来理解法律,这才是主观解释论与客观解释论的争论核心之所在。

第三,法律完成于何时?这似乎是个愚蠢的问题。对于主观解释论而言,法律完成于立法者公布法律之时,这是不言自明的事实。从权力分立的角度看,至少就大陆法系而言,法律只能由立法者制定,司法者只能适用立法者所制定的法律,不允许法官造法,因而法律当然完成于立法者。既然如此,法律的含义当然也是由立法者赋予的,故应依据立法原意来理解法律。

但问题没有这么简单。在文学上,“事实上没有一部小说能够做到真正完成,小说的定稿和出版只是写作意义上的完成;从阅读和批评的角度来说,一部小说是永远不可能完成或者是永远有待于完成的。文学阅读和批评就是从不同的角度出发,如同是给予世界很多的道路一样,给予一部小说很多的阐释、很多的感受。”21由此类比,“法律的完成”也有不同的含义,法律的颁布仅是立法者写作意义上的完成,或者说是立法程序意义上的法律, 的完成;在法律需要被人们理解后才能被适用的意义上,法律永远有待于完成。“法是为实现自我(sich Verwirklichen)而存在的。法的实现(Verwirklichung)就是法的生命,才是真实的,不,法的实现就是法的自身。如果法不能实现,只是单单存在于法规中、存在于纸上,那就只是虚幻的法,是空洞的语言。”22只有解释者最终确定了条文的含义、解释结论变成裁判结论时,此时才能说在此案中法律彻底完成了。既然解释者与立法者一道参与了法律的完成,那就不可能只按立法原意来确定法律条文的含义。法律条文用语的初始含义确实是立法者赋予的,但随着时间的流逝,法律条文可能不断生长出立法者未曾想到的新含义。如果不按照这些新含义来理解法律,法律规定将无法实现,而成为虚幻、空洞的东西。因此,解释者应当不断发现、揭示这些仍在条文涵摄范围内的新含义,并勇敢地按照新含义来裁判案件,这是司法人员应尽的本份,而不是法官擅自造法。

第四,如何防止解释者篡位为立法者?客观解释论受到主观解释论攻击的一个重要理由是,立法原意具有校准解释者的解释是否偏离立法航道的机能;客观解释论公然背离立法原意,本质上是将个人私见塞进法律之中,将个人看法披上法律的外衣,从而使全体国民受解释者个人私见的约束。此时的解释者不再是解释者,而是已经以立法者自居,成功篡位为立法者。

在法治社会,统治社会的只能是法律,而不能是恣意的个人私见。在此意义上,上述主观解释论的担忧是可以理解的。不过,上述指责并不公允,因为主观解释论者以自己是立法原意的代言人自居,默认自己掌握、明了立法原意。然而,对于主观解释论者而言,凭什么断言其主张是立法原意的真实反映而不是个人私见的产物?可见,即便是采取主观解释论,解释者同样有可能篡位为立法者。因此,如何防止解释者篡位为立法者,是客观解释论与主观解释论共同面临的任务。

至于防止解释者篡位的具体措施,起码应当包括以下内容:其一,进行形式根据的检验。在法治社会,国民只接受法律的统制,因此,解释结论首先在外形上必须存在法律根据。作为对刑法条文的解释,不可漫无天际,尤其是解释结论要求对行为人定罪量刑时,解释结论应当在条文用语可能文义的范围之内。如果解释结论已经超出条文用语的文义射程,即意味着解释结论缺乏法律依据,属于解释者的个人私见,应予否定。其二,在存在形式根据的前提下,进一步进行实质根据的检验。将解释者的解释结论用于裁判具体案件时,解释结论是否符合国民当下的价值观、能够为多数国民接受?如果解释结论能够为多数国民接受,能够为当下社会提供良好的行为规范时,或者说当下社会需要这样的行为规范,即便是立法者也不会反对这样的行为规范时,仍在条文文义射程之内的解释结论就不是解释者个人恣意的产物,而是准确地揭示了法律条文在当下的应有之义。

第五,解释方向是否具有一贯性?在选择解释方向时,似乎还存在第三条道路,即既不是彻底选择客观解释论,又不是彻底选择主观解释论,而是兼顾二者,根据不同的情形分别采用客观解释论与主观解释论。例如,已故的林山田教授主张,原则上应采取主观解释论,忠实地根据立法原意解释刑法条文的含义,但例外地可采取客观解释论,即有足够理由证实立法当时的价值判断已经时过境迁,与当下的法律正义、社会情形以及时代精神不符时,则应根据文本自身的意思解释刑法条文。23新近,魏东教授主张,在入罪解释时,为侧重贯彻刑法的人权保障机能,应以主观解释论为原则,仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释论;在出罪解释时,为侧重贯彻刑法的人权保障价值,应准许有利于被告人出罪的客观解释论。24作为学术探究,当然允许进行不同的学术尝试,但本文不能赞成折中论。客观解释论与主观解释论的解释方向不同,二者具有竞争关系。将二者进行折中,这是否具有逻辑一贯性,本文持怀疑态度。此外,对于这种折中,能否用统一的原理对此作出圆满的解说,本文也持怀疑态度。

林山田教授的主张虽然容易获得人们的亲近,但本文认为,林山田教授的主张并非严格意义上的折中论,对其主张完全可从客观解释论的立场加以解说。“所有的规定,所有的概念,在其产生的时候,由于给予了一定的具体的内容,肯定具有其合理性。但是,随着社会的推移,产生这一具体内容的事情也会发生变化,这是不可否认的事实。因此,在这种情况下在形式上仍墨守当初的内容,就不能保持建立这一概念和规则时原有的合理性,这也是显而易见的道理。”25具体而言,对于新近公布的法律,社会形势尚无变化,国民的价值观一如既往,这使得法律用语的含义较为稳定,尚未生长出新的含义,立法原意对于解释法律条文的含义具有较大的权重,此时表面上是按照立法原意解释法律,其实法律文本的客观含义本来就是如此。当法律已经颁布很久,社会形势已经发生变化,国民的价值判断也有改变,与此伴随的是法律用语也已悄悄生长出新的含义,要让法律迸发活力积极应对社会,当然应根据法律文本所具有的客观含义来解释法律。既然能够根据客观解释论解读林山田教授的主张,从逻辑的一贯性出发,就应直接选择客观解释论。

魏东教授的折中论是真正的折中,但本文对此不能赞成。第一,入罪解释、刑法的人权保障机能、主观解释论三者之间以及出罪解释、刑法的人权保障机能、客观解释论三者之间,均没有必然的逻辑关系。采取主观解释论,有些情形下有利于被告人、有利于出罪、有利于实现刑法的人权保障机能,如对假冒注册商标罪中的“注册商标”采取主观解释论即是如此;而在有些情形下,采取主观解释论则不利于被告人、不利于出罪、不利于实现刑法的人权保障机能,如对聚众淫乱罪中的“聚众淫乱”采取主观解释论即是如此。同样,采取客观解释论,有些情形下有利于被告人、有利于出罪、有利于实现刑法的人权保障机能,如只有对《刑法》第63条第2款的“特殊情况”作客观解释论,才能对许霆案等不涉及国防、外交、民族、宗教情形的普通案件在法定刑以下判处刑罚;而有些情形下采取客观解释论则不利于被告人、不利于出罪、不利于实现刑法的人权保障机能,如对假冒注册商标罪中的“注册商标”、遗弃罪中的“扶养义务”采取客观解释论即是如此。这样一来,要求在入罪解释的场合原则上采取主观解释论就缺乏实质根据,且例外地采取客观解释论也未必一定能够对被告人入罪。第二,刑法的人权保障机能与刑法的秩序维持机能存在一定的冲突,何时应当侧重于刑法的人权保障机能,何时应当照顾刑法的秩序维持机能,如何在二者之间实现巧妙的均衡,这些都是极不明确的。因此,在具体个案中,应侧重于刑法的人权保障机能还是应向刑法的秩序维持机能倾斜,是应当出罪还是应当入罪,是原则上坚持主观解释论还是例外地采取客观解释论,折中论对此缺乏明确的、可操作的判断标准。

第六,选择的解释方向是否与本人的解释习惯一致?选择解释方向时,解释者应当反思自己解释条文时的解释习惯,努力使自己的学术主张与实际解释习惯相一致。本文尊重每位经过深思熟虑后选择相应解释方向的解释者,但坚决反对所选择的解释方向与实际解释习惯并不相符的情形。

因此,准备选择或者已经选择主观解释论的人,应当反思自己平时是否热衷于收集各种立法资料;在解释条文的含义时,是否习惯于首先通过查询立法资料探寻立法原意,然后据此确定条文的含义;某一情形客观上为法律文本所包含,但立法者并无调整该情形的意思时,是否严格地按照立法原意解释条文,将该情形排除在条文的适用范围之外,并主张通过修法填补无法处理该情形的漏洞。准备选择或者已经选择客观解释论的人,应当反思自己是否一贯坚持从法律文本出发,根据条文用语的客观含义解释刑法条文;即便查阅立法资料得知立法原意,立法原意也不是确定刑法条文含义的唯一判断资料,还会同时考虑社会现实对条文用语所产生的影响,以及运用刑法条文处理待决案件的必要性来确定刑法条文的含义。

三、贯彻刑法基本原则

在解释刑法条文时,应注意贯彻刑法的基本原则。刑法的基本原则属于大处着眼,解释具体刑法条文属于小处着手,二者应当统一。如果不能大处着眼,对具体条文的解释就可能背离刑法的基本原则,从而导致案件处理出现偏差。如果不能小处着手,刑法的基本原则就会成为空架子,沦落为无法在实务生根的空洞理论。

因此,在解释具体刑法条文时,就应同时启动刑法基本原则的思维,使刑法基本原则的精神体现在具体解释结论中,使具体解释结论与刑法的基本原则相一致。违反刑法基本原则的解释结论属于失败的刑法解释,是应受否定的。26由于篇幅所限,下面仅简单论述解释刑法时落实罪刑法定原则的注意点。

在解释刑法时落实罪刑法定原则,最为重要的是要注意不利于被告人的解释结论是否处在条文用语可能文义的范围之内。27不在条文用语可能文义范围之内的解释结论,无论论证多么有力,解释结论都是违反罪刑法定原则的。在这方面,当然解释的结论最容易出现问题。

在民商法上,当然解释的结论是理所当然、无需怀疑的。但是,刑法受罪刑法定原则的制约,在当然解释结论超出刑法条文用语可能文义的范围时,解释结论并非都是理所当然能够采用的。例如,以自己收养为目的抢劫他人的宠物狗的,都能以抢劫罪处3年以上10年以下有期徒刑,则以自己收养为目的抢劫他人的婴幼儿的,危害性远比抢劫宠物狗严重得多,就更应处3年以上10年以下有期徒刑,这是当然解释的结论。这一当然解释的过程是无可挑剔的,但解释结论违反罪刑法定原则因而应受否定。这是因为,在法律上婴幼儿不是“财物”,不是抢劫罪的对象,抢劫婴幼儿的行为不构成抢劫罪,对此以抢劫罪处3年以上10年以下有期徒刑缺乏成文法根据(这一情形已超出《刑法》第263条条文用语可能文义的范围),是违反罪刑法定原则的。对于为自己收养抢劫他人的婴幼儿的行为,只能按照《刑法》第262条拐骗儿童罪处5年以下有期徒刑或者拘役。由此可见,行为具有当罚性是一回事,刑法是否明文处罚该行为是另一回事。即便根据当然解释行为具有当罚性,也不意味着一定能在刑法典中找到相应的条文来处罚行为人。

因此,在当然解释的结论不利于被告人时,仅在能够找到相应的成文法依据时,当然解释的结论才不违反罪刑法定原则。如果当然解释的结论已超出条文用语可能文义的范围、不存在相应的成文法依据时,无论结论是多么理所当然,该解释结论都是违反罪刑法定原则的。例如,对于使用暴力故意杀人被判处死缓的犯罪分子能否假释问题,一般认为,根据第81条第2款的规定,对累犯以及因故意杀人被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释,那么,根据当然解释原理,罪行远比被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑严重得多因而被判处死缓的犯罪分子理所当然也不能假释。问题在于,对被判处死缓的犯罪分子不得假释的法律依据何在?《刑法》第81条第2款并未明文规定对死缓犯不得假释,也无法将死缓犯解释为是有期徒刑或者无期徒刑的一种。因此,本文认为,对于使用暴力故意杀人被判处死缓的犯罪分子,是可以假释的。28这一例子或许存在争议,但能够清楚地表明,缺乏成文法根据时,采用不利于被告人的当然解释结论是违反罪刑法定原则的。29

解释刑法时贯彻罪刑法定原则,还应注意避免不利于被告人的类推解释(下文所说的类推解释皆是指不利于被告人的类推解释)。在罪刑法定原则之下,赤裸裸的类推解释已经不复存在,存在的都是疑似类推解释,即因条文用语的文义射程不够清晰,导致产生刑法解释属于类推解释还是扩张解释的问题。关于类推解释与扩张解释的区分,有种种学说,但没有一种学说取得成功。如条文用语的文义射程范围是不明确的,因而文义射程说不能真正区分类推解释与扩张解释。再如,不同的国民其预测范围可能是不同的,因而预测可能性说也不能真正区分类推解释与扩张解释。这些学说都是试图寻找某一实体标准来区分类推解释与扩张解释,但从思维的过程这一程序着眼区分类推解释与扩张解释也是可能的。换言之,根据一个明显属于类推解释的例子,来归纳类推解释的思维特征,凡是解释的思维过程符合类推解释思维特征的解释结论,就属于类推解释。本文主张依据思维过程这一程序标准区分类推解释与扩张解释。下面以破坏军婚罪略加说明。

《刑法》第259条规定:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处3年以下有期徒刑或者拘役。”行为人与现役军人的配偶有多次通奸行为,能否将此解释为与现役军人的配偶“同居”,从而追究行为人破坏军婚罪的刑事责任?在1979年刑法时期,对这种情况经常通过类推程序肯定行为人构成破坏军婚罪。例如,被告人王某与本厂女工勾某(现役军人张某之妻)三次通奸。某晚王某与勾某同行,被勾某的丈夫张某发现,引起怀疑。在被张某追问下,勾某讲述了与王某通奸的事实后,羞愧自杀。1981年最高人民法院(81)刑类字第1号刑事裁定书裁定核准被告人王某构成破坏军婚罪,判处其有期徒刑3年。30由此可见,仅发生性关系才睡在一起的“通奸”不属于“同居”,因而才需要适用类推程序追究王某破坏军婚罪的刑事责任。因此,如果现在发生类似案件,不能按破坏军婚罪处理,否则便违反了罪刑法定原则。31

在1979年刑法时期,要追究王某破坏军婚罪的刑事责任,理由无非在于:其一,就结果而言,通奸与同居一样能够破坏军人的婚姻,二者的危害并无差别;其二,就行为而言,通奸与同居在“发生性关系”这一点上是相同的,无论是与现役军人的配偶同居还是通奸,实质都是与现役军人的配偶发生性关系。通过观察这一推理过程,就会发现类推解释的思维过程是这样的:首先,肯定被解释对象与刑法所禁止的行为之间具有等值乃至更重的社会危害性,因而应当认定其构成犯罪(危害的等值性论证)。其次,在被解释对象与刑法用语之间寻找共同的上位概念(如“通奸”与“同居”的共同上位概念是“发生性关系”),通过强调存在共同的上位概念,得出被解释对象与刑法所禁止的行为本质相似乃至相同,因而能够适用相关刑法条文处罚行为人(行为的相似性论证)。危害的等值性论证+行为的相似性论证→行为人构成犯罪或者应当重罚行为人,这就是类推解释的思维过程。本文认为,凡是符合这一思维过程的解释即属于类推解释。

实践中出现过村民为斗殴而非法制造大炮的案件。如果在制造大炮的同时制造了火药的,可以按照非法制造弹药罪追究刑事责任。问题在于,能否追究仅制造大炮但未制造弹药的行为的刑事责任。从当然解释的角度出发,大炮的杀伤力远重于枪支,非法制造枪支的行为都要被追究刑事责任,则非法制造大炮的行为更应被追究刑事责任。但是,将该行为解释为构成非法制造枪支罪,这是扩张解释还是类推解释?2004年11月3日最高人民检察院法律政策研究室《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》指出,对于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为,应当依照刑法第125条第1款的规定,以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。这一解释采取模糊战术,将大炮模糊地称之为“大口径武器”,试图规避将“大炮”解释为“枪支”是扩张解释还是类推解释的疑问。主张应以非法制造枪支罪追究刑事责任,是以制造大炮的危害性更大(危害的等值性论证)+枪支、大炮的区别仅在于口径大小、制造枪支、大炮均属于制造“武器”(行为的相似性论证)为由的,该解释过程符合类推解释的思维过程,应属于类推解释。

在奸淫被拐卖的幼女时,将“幼女”解释为“妇女”,对奸淫被拐卖的幼女的行为按照“奸淫被拐卖的妇女”处理,是扩张解释还是类推解释,存在争议。有人认为这是扩张解释:第一,奸淫被拐卖的幼女的行为的社会危害性,重于奸淫被拐卖的妇女的情形;第二,妇女即女性,幼女也是女性,故在特定情形下使妇女包含幼女在内,并未超出一般国民的预测可能性。32本文认为,这是标准的类推解释。其第一点理由完成了危害的等值性论证,即奸淫幼女的危害性重于奸淫妇女的危害性,故对奸淫被拐卖的幼女的行为的处罚不得轻于奸淫被拐卖的妇女的情形。其第二点理由完成了行为的相似性论证,即“幼女”、“妇女”均属于“女性”,通过强调共同的上位概念来肯定行为的本质相同,因而得出处罚应当相同的结论。上述论证过程符合类推解释的思维过程,有理由认为其属于类推解释,而不是扩张解释。共同的上位概念容易模糊焦点,给人造成视角错觉,33以为“妇女”这一概念包含了“幼女”,这是容易认为此乃扩张解释的原因。

四、进行妥当解释

人们普遍追求妥当的解释结论,问题在于,如何解释刑法才能得出妥当的解释结论?形式解释论与实质解释论的争论,为解决这一问题提供了很多有益的思路。

学界关于形式解释论与实质解释论的争论极大地丰富了刑法解释学的内容,有助于提高中国刑法解释学的水平。不过,望文生义是人性的弱点,“形式解释论”与“实质解释论”的标签(命名)容易让人产生不必要的误解。例如,误以为形式解释论者只讲形式解释、反对实质解释,或者误认为实质解释论者只讲实质解释、不考虑形式解释;其实无论是形式解释论还是实质解释论,均既考虑条文用语的可能文义这一形式问题,又考虑条文的立法目的这一实质问题。笔者赞成实质解释论,主张“在形式解释论的基础上,需要根据保护法益,联系处罚的必要性,在条文的文义范围内适当扩大或者缩小条文的适用范围,以便在个案中能得出妥当的结论。”34为了避免不必要的误解,同时吸取形式解释论与实质解释论各自的精华,本文提出妥当解释论的命题。

所谓妥当解释论,是指解释刑法条文时,既要考虑形式的要素(条文用语的可能文义),又要考虑实质的要素(条文的立法目的),在不突破条文用语可能文义范围的前提下,最大限度地实现条文的实质,据此划定刑事处罚范围,使刑法既能实现“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的秩序维持机能,又不破坏“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”的人权保障机能,或者使刑法既能实现人权保障机能,又不牺牲刑法的秩序维持机能。妥当解释论既反对形式化地解释刑法条文的倾向,又反对以实质突破形式解释条文的倾向(如以具有处罚的必要性为由,超出条文用语可能文义的范围处罚行为人)。妥当解释论要求注意以下几点:

第一,高度重视条文用语。作为妥当的解释,首先必须高度重视条文用语。罪刑法定是刑法的基本原则,定罪与量刑都必须以刑法有明文规定为前提。因此,必须紧密围绕刑法规定,只有某行为落在刑法条文的规定范围之内时,才能认定该行为构成犯罪或者重罚该行为。无论是形式解释论还是实质解释论,均重视刑法用语的文义,以此来划定刑法的处罚范围,这一点是共同的。不过,能否客观、中立地划定条文用语可能文义的范围,对此形式解释论与实质解释论有不同的看法。

形式解释论主张,在对刑法进行解释的时候,应当首先进行形式判断,然后再进行实质判断,换言之,形式判断与实质解释判断之间存在逻辑上的位阶关系。35形式解释论认为,“形式解释论与实质解释论之争的本质,争的并不是谁是最后决定法律条文用语最终含义的终裁,而是在争,谁是最先划定法律条文用语的字面含义范围的边裁。归根结底,是文义解释与目的解释的位阶之争。”36

如果一开始就能明确划定条文用语可能文义的范围,笔者也会坚定赞成形式解释论的主张,但这是不可能完成的任务。如何区分刑法不允许的(不利于被告人的)类推解释与刑法允许的扩张解释之间的界限这一世界性难题的存在本身,充分证明试图一开始就想直接划定条文用语可能文义的范围是不可能的。毫不否认,在特定的时空之下,条文用语的可能文义是有边界的。但是,条文用语可能文义的边界到底在哪里,这是形式判断单独无法划定的。

离开具体问题,形式地、抽象地解释条文用语时,通常只能到达条文用语的核心含义部分或者至多进一步到达中间含义部分,难以一下子直接抵达条文用语的边缘含义部分。只有围绕具体问题,讨论对该问题是否应当适用刑法处理时,才有可能开始探索条文用语可能文义的边界。而对具体问题是否应当适用刑法处理的判断,是一个含有价值考量的实质判断。这就意味着,划定条文用语可能文义的边界是离不开实质判断的。因此,仅进行形式判断无法完成划定条文用语可能文义的边界这一任务。

例如,就思维过程而言,对于故意杀人罪中的“人”的含义,人们通常想到的是正常的人,或者至多再加上畸形人,以此来确定“人”的含义,但这并不意味着通过形式判断即可划定“人”的边界。例如,假设有人故意杀死了基因科学家成功培育出的美人鱼,这一美人鱼是由人的基因与鱼的基因混杂而成,有女性的面孔,能说人话,但长着鱼的身体。由形式判断所划定的“人”的范围无法解决这条美人鱼是否是“人”的问题,因为无法确定形式判断得到的“人”的含义是否已经到达“人”的可能文义的边界。某一对象是否是“人”,与该对象是否值得像人一样受到法律保护这一价值判断是密切相关的。在对象值得像人一样受到法律保护时,人们就会修正原先对“人”这一概念的理解,将“人”的可能文义进一步向前推进。如果人们倾向于认为美人鱼应当像人一样受到法律的保护,这一美人鱼就有可能被认定为“人”,尽管美人鱼与正常的人乃至畸形人存在明显的区别。可见,形式判断虽然能够给条文用语划出一定的范围,但是,要到达条文用语可能文义的边界,这一定离不开实质判断的参与。

形式解释论主张首先应当进行形式判断,与其认为条文用语的含义是固定的这一观点相关。形式解释论认为,“并非任何词语都有一定弹性的意义域……在绝大多数情况下,语词的含义是较为确定的”。37即便这一看法是正确的,形式判断也无法完成直接到达条文用语可能文义的边界这一重任。或许是实质解释论关于条文用语可能文义具有弹性的表述引起了误解。准确地说,实质解释论认为,所谓的“弹性”是指处罚的必要性越高,人们就越会努力探索条文用语可能文义的边界。在条文用语可能文义有其边界的意义上,条文用语的含义是固定的。在条文用语的边界需要不断去探索,随着处罚必要性的升高,人们可能到达条文可能文义的更远处(仍在边界之内)的意义上,条文用语的可能文义是有弹性的。一个形象的比喻就是,“刑法条文就像一只气球,在吹了几口气、气球鼓起来之后,形式解释论者主张已经到达边界、不能再吹气了,否则气球就会爆炸了,而实质解释论者又多吹了几口气,气球并没有爆炸。”38总之,离开实质判断,是很难抵达条文用语可能文义的边界的。

综上,形式解释确实是解释刑法条文的第一步,离开这一基础就无法展开具体的解释活动,但这一步不足以确定条文用语可能文义的范围;只有形式解释与实质解释相结合,才能最终划定条文可能文义的范围。当然,无论对条文用语怎样进行实质解释,解释结论都应符合现代汉语的语法规则与用语习惯,并尽可能地能够为多数国民所接受。要警惕过于实质解释从而超越条文用语可能文义的边界处罚行为人的情形,形式解释论的这一提醒应当常挂心中。

第二,高度重视条文实质。刑法条文是立法者基于一定立法目的设立的。解释刑法条文时,不得偏离立法目的这一指南针。妥当解释论所说的条文的“实质”,就是指条文的立法目的。无论是解释刑法总则条文还是解释刑法分则条文,都必须围绕立法目的来展开,使解释结论最终能够实现立法目的。

解释总则条文尤其是涉及具体罪刑适用的总则条文时,一定要讨论设立该条文的立法目的(立法根据),并以此为根据来解释总则条文。例如,离开对中止犯的立法目的的探究,对《刑法》第24条的解释就可能出现偏差。“自动有效地防止犯罪结果发生”的含义是什么,或者说,是否只要出现了犯罪结果就不属于“自动有效地防止犯罪结果发生”?甲向乙的食物中投毒,乙吃后十分痛苦,甲顿生怜悯之心,开车将乙送往医院,但乙夜间死于医院的火灾事故。在此案中,甲是否属于自动有效地防止犯罪结果发生?《刑法》第24条关于中止犯的规定,是为了诱导犯人及时消灭既遂危险,从而救助、保护处于危险之中的法益。39甲积极中止杀人犯罪,将乙送往医院交付医生救治的行为足以消灭乙死亡的既遂危险,有助于保护乙的生命,这完全符合中止犯的立法目的。虽然发生了乙死亡的结果,但这一结果是其他原因导致的(乙死于火灾,不是中毒身亡),不可归责于甲。因此,对甲应以中止犯论处,这种情形属于“自动有效地防止犯罪结果发生”。如果离开立法目的,形式化地解释《刑法》第24条,就可能得出甲故意杀人既遂的不当结论。

立法者设立分则罪刑条文的目的是为了保护某一法益,刑法所处罚的行为都是因为侵犯法益具有处罚必要性的行为。实质解释论关注处罚的必要性,但处罚的必要性其实不具有独立性,附属于保护法益这一立法目的。换言之,处罚的必要性是对行为侵犯法益的程度的描述,只有侵犯法益达到一定程度的行为才是具有处罚必要性的犯罪行为。因此,所谓围绕立法目的解释分则罪刑条文,其实就是围绕具体保护法益以及处罚的必要性解释分则罪刑条文。

没有侵犯法益的行为,即使外形上符合分则条文的规定,也应解释为不符合分则条文规定。甲想行贿国家工作人员,但苦于没有渠道,遂委托人脉广泛的乙帮忙行贿;不料乙收下甲的行贿款后,并未行贿他人,而是将行贿款据为己有,并拒不返还。从外形上看,乙符合《刑法》第270条“将代为保管的他人财物非法占为己有”的规定,但是,即便将“他人财物”解释为“不为自己所有的财产即属于‘他人财物’,没有必要追问财物的所有人是谁”,对这种侵占不法原因委托物的行为,起码在理论上也应解释为不符合《刑法》第270条的规定。这是因为,乙在实施侵占行为之时,除乙之外再无他人对行贿款现实地享有财产权益,乙的行为没有侵犯任何人的财产法益,故只能得出乙不构成侵占罪的结论。如果离开了侵占罪的保护法益来解释《刑法》第270条,对乙的行为认定就有可能出现偏差。

分则罪刑条文所描述的行为都是当罚的行为类型,即侵犯法益达到一定程度因而具有处罚必要性的行为。在行为严重侵犯法益具有处罚必要性时,只要能够解释为仍处于条文用语可能文义的范围之内,就应认定为犯罪。如近年来经常发生盗窃网络游戏中的游戏装备等所谓盗窃虚拟财产的案件,只要能够将虚拟财产解释为《刑法》第92条第1项中的“合法收入”或者“其他生活资料”,对于数额较大的盗窃虚拟财产的行为,就应解释为成立盗窃罪。条文用语的含义有时过宽,可能使得刑法条文包含了一些不当罚的行为。如《刑法》第245条的文字表述起码在外形上包含了情节显著轻微的非法侵入住宅的行为。只有具有处罚必要性的行为才是符合刑法条文规定的行为。因此,应从侵犯住宅安宁的程度出发,将“非法侵入住宅”解释为严重危害住宅安宁的侵入住宅的行为;而不应当将“非法侵入住宅”解释为一切违反住宅权人意愿而侵入住宅的行为,然后再通过《刑法》第13条但书,将情节显著轻微危害不大的非法侵入住宅行为排除在处罚范围之外。

第三,努力实现刑法的机能。妥当解释论没有要求尽量入罪或者尽量出罪的倾向性,而是主张该入罪时就入罪,该出罪时就出罪。高科技使得不法分子对社会的破坏力不断增加,环境污染在加剧,各种怨言迅速传播,社会戾气很重……这一切使得人们对刑法的依赖性加重。对于那些能够通过解释就能追究刑事责任的行为,以刑法具有谦抑性、保守性或者对刑法只能作严格解释、不得作不利于被告人的刑法解释等理由为借口,不去追究刑事责任,人们将会对法律(刑法)产生失望感。因此,不是越限制刑事处罚范围就越好。刑法的人权保障机能当然必须受到肯定,但不应以牺牲刑法的秩序维持机能来实现刑法的人权保障机能。

妥当解释论主张,一个行为只要落在刑法条文可能文义的范围之内,且具有处罚的必要性,就应对其定罪量刑,此时谈不上削弱了刑法的人权保障机能,因为对被告人的定罪量刑都是依照刑法规定进行的。例如,甲是某公司员工,利用职务便利窃取单位财物,数额尚未达到职务侵占罪的立案标准,但已经达到盗窃罪的立案标准的,就应按照盗窃罪定罪量刑。这种情况下放弃刑法的秩序维持机能是没有道理的。当然,妥当解释论并不是一味地主张扩大处罚范围,一个行为虽然落在刑法条文可能文义的范围之内,但侵犯法益的程度轻微,没有处罚必要性的,则应将其解释为不符合刑法条文的规定,不按犯罪处理。此时必须毫不含糊地维护刑法的人权保障机能。

当前,虽然有时进行刑法修订,但我国的刑事法律已经完备,从力求公正司法、提高司法公信力的角度出发,刑法解释者应尊重现行刑法,以努力解释现行刑法为己任;在解释刑法时应当明确自己的解释方向,并坚定地按照所选择的解释方向解释刑法;解释刑法时注意贯彻刑法基本原则,使解释结论与刑法基本原则相符合;要使刑法在现代生活中充分发挥作用,就应兼顾条文的文义与条文的实质,追求妥当解释论。以上即是本文对刑法解释应有观念的基本看法。期盼学界能够就此问题进行更加深入的讨论。

 

作者简介:李立众,中国人民大学法学院副教授刑事法律科学研究中心研究员。

注 释:

〔1〕劳东燕:《刑法解释中的形式论与实质论之争》,《法学研究》2013年第3期。

2〕张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版·上),中国人民大学出版社2011年版,第84页。

3〕张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第3页。

4)冯军:《刑法教义学的立场和方法》,《中外法学》2014年第1期。

5〕笔者并不认为法律绝对不可批判,但是,第一,只有穷尽了各种解释手法都无法得出妥当结论的前提下,才可以考虑批判法律;第二,只能在法律系统之内,以法律条文之间存在无法调和的矛盾,或者现有法律无法保护重要的社会关系为由来批判法律,不能轻易以规范法学之外的(法)哲学、(法)社会学、(法)经济学等法律系统之外的其他学科的理由批判法律;第三,最好能够明确区分刑法解释学研究与刑事立法学研究,在刑事立法学领域内研究现行刑法的完善问题。

6〕当然,立法者应高度认真、负责地立法,尽可能地保证立法的质量,这些要求都是合理的。

7〕指望修改现行刑法的念头还存在其他弱项:其一,如果说立法者不比批评者高明,反过来也可以说,批评者未必就比立法者高明,因此,批评者的立法完善建议是否妥当,是值得疑问的。其二,即便批评者所提出的立法修改建议是合理的,能够得到很多人的赞成,立法机关也未必如批判家所愿立刻启动修法程序。

8〕参见李立众、吴学斌:《刑法新思潮》,北京大学出版社2008年版,第58-59页。

9〕虚假刑法漏洞是指其实不是刑法漏洞,是人们的解释不当导致产生了所谓的“漏洞”。例如,认为组织卖淫罪中的“卖淫”是指给异性有偿提供性服务,《刑法》第358条存在无法处理同性间的卖淫行为的“漏洞”,这一“漏洞”就属于虚假的刑法漏洞。只要将“卖淫”解释为“有偿提供性服务,至于给同性还是给异性提供性服务在所不问”,即可处罚同性间的卖淫行为,“漏洞”便不复存在。

〔10〕冯军:《刑法教义学的先行思考》,《法学研究》2013年第6期。

〔11〕魏东:《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》,中国民主法制出版社2011年版,第10页。

〔12〕关于刑法解释学与刑法教义学之间的关系,学界有不同看法。对此,张明楷教授认为,刑法教义学原本就是刑法解释学或者说就是狭义的刑法学。参见张明楷:《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,《中外法学》2014年第2期。

〔13〕参见祝建军:《证明商标应是假冒注册商标罪调整范畴》,《人民法院报》,2014-09-18,第7版。

〔14〕参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。

〔15〕参见许发民:《论刑法客观解释论应当缓行》,载赵秉志主编:《刑法论丛》2010年第3卷,法律出版社2010年版,第165页。

〔16〕一部《红楼梦》,经学家看见《易》,道学家看见淫,才子看见缠绵,革命家看见排满,流言家看见宫闱。作者到底想说什么,除了曹雪芹外,只有天知道。如何才能探明立法原意,主观解释论面临同样的问题。

〔17〕[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第140-141页。

〔18〕当然,对于客观解释论者而言,与主观解释论相比,如何证明某一主张就是立法原意这一问题不是特别重要,因为客观解释论解释法律时并非完全依赖立法原意,更加重视从法律文本客观上所可能具有的含义出发来解释条文。

〔19〕[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第239-240页。

20〕余华:《我们生活在巨大的差距里》,北京出版集团公司、北京十月文艺出版社2015年版,第3页。

21〕同前注[20],第2页。

22〕[日]我妻荣:《债权在近代法上的优越地位》,王书江等译,中国大百科全书出版社1999年版,第354页。

23〕参见林山田:《刑法通论(上册)》(增订十版),北京大学出版社2012年版,第85页。

24〕参见魏东:《刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性》,《法治研究》2015年第4期。

25〕同前注[22],第402页。

26〕需要指出的是,学界对刑法基本原则的研究还不够精细化,如主客观是否统一有哪些具体检验标准,到目前为止尚不明确。因此,不能简单借口解释结论违反刑法基本原则而否定某一解释结论。只有首先给出检验是否符合刑法基本原则的具体标准,然后指出解释结论违反了哪一具体检验标准,以此主张解释结论违反刑法基本原则才是有理、有据、有节的。

27〕下文所说的刑法解释,都是指不利于被告人的刑法解释。

28〕不得不承认,这一解释结论与对因故意杀人被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释之间,存在不均衡、不公平之处,但这是真正的立法漏洞造成的,无法通过解释来弥补。

29〕在当然解释的结论有利于被告人时,可以直接采用当然解释的结论,此时不需要成文法根据(可以理解为此时属于有利于被告人的类推解释),这样做不违反罪刑法定原则。

30〕参见《中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书》,《人民司法》1981年第4期。

31〕参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第195页。

32〕参见付立庆:《拐卖幼女并奸淫行为之定罪量刑》,《法学》2007年第10期。

33〕概念A与概念B存在共同的上位概念C,并不意味着概念B一定处于概念A的可能文义的范围之内从而为概念A所包含。例如,男人、女人存在共同的上位概念“人”,但男人、女人的概念是彼此排斥的。同样,枪支与大炮虽然均属于“武器”,但并不意味着可将“大炮”解释为“枪支”,“枪支”是无法包含“大炮”的。

34〕李立众:《银行卡收藏的刑法定性》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第12卷),人民法院出版社2012年版,第139页。

35〕同前注[14]。

36〕陈兴良:《刑事法判解》(第12卷),人民法院出版社2012年版,“卷首语”第9页。

37〕同前注[14]。

38〕同前注[34],第140页。

39〕参见李立众:《中止犯减免处罚根据及其意义》,《法学研究》2008年第4期。

出处:《国家检察官学院学报》2015年第5期
 
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