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论打击错误及其理论选择
谢望原 张宝
上传时间:2016/4/8
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关键词: 打击错误/对象错误/具体符合说/法定符合说
内容提要: 在打击错误的场合,对实害结果,应当排除行为人间接故意的心理。打击错误与对象错误的区分,应以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为标准。作为处理包括打击错误在内的具体事实错误的方法及原则,法定符合说及中间学说均存在一定的缺陷与不足,难以实现理论自洽,只有具体符合说才最具合理性。因此,在处理打击错误问题的司法实践中应当彻底坚持具体符合说的理论选择。

  打击错误,又称方法错误,是指行为人对于目标客体没有发生错误认识,但由于方法错误,以至于侵害行为引起的结果发生在了意外客体而非行为人目标客体之上的情形。作为具体事实错误的重要类型之一,打击错误在刑法错误论中具有举足轻重的地位。行为人对实害结果的主观心理界定、打击错误与对象错误的区分标准,打击错误的归责原则等历来是理论争议的焦点。对这些问题的厘清,不仅有助于推进打击错误基础理论的深入研究,而且对指导司法实务也具实践价值,基于此,本文将集中对这些问题展开研究,并试图提出自己见解。
  一、打击错误的理论纷争
  (一)实害结果的主观界定:应当排除行为人间接故意的心理
  在打击错误的场合,对于实害结果,行为人主观上能否出于间接故意的心理,中外刑法理论均存在争议。如在德国刑法理论中,有学者认为,在打击错误的案件中,相关的两个客体不论是等值也好,不等值也罢,在有意图的对目标客体的行为问题上只能是认定未遂,在不想要的错误的第二客体伤害问题上只能认定过失行为,当然其可罚性取决于相应的过失犯罪构成要件是否具备。但也有学者从等价理论出发,认为如果行为人内心意图的结果与实际发生的侵害结果在构成要件的评价上没有区别,那么错误便具有相当性,结果上自然也得以认定成立犯罪既遂。早期德国曾有判例支持这样的观点,如在恐怖主义分子T想杀死政治家P,击中的却是站在旁边的贴身警卫S一案中,判决认为由于T在开枪时放任了有可能对S死亡这一第二客体的伤害,因此可以认定T的行为成立间接故意。再如在“逮捕令案”中,(基本案情为:被告人(女)和经理W有仇,于是私下拿走了警方签发的一封逮捕令,以陷害经理于(尚未证实的)盗窃之嫌疑,可是,因逮捕令的消失而惹起的嫌疑却落到了女秘书D头上,而这,是被告人不希望看到的)联邦最高法院判决也指出,只要犯罪行为是对司法权的侵害,那么,是行为人所希望诬告的人因其行为最终受到诬告,还是他以为不会陷害到的别人受到陷害,本质上没有区别,危害司法权的故意已经实现,那么,依照日常生活经验,对预想的事实发生流程之偏离也就仍处于可预见的范围之内,并不会改变犯罪行为的不法内容。故而,尽管在另一方面,真实事实的发生与预想有所出入,但仍成立故意诬告罪既遂。但就当前德国刑法理论而言,第一种观点已经取得了通说地位,且其司法判例基本上也都贯彻这一立场。我国刑法理论对此同样也存在肯定说和否定说之争。肯定说认为,对于实害结果,行为人主观上可以出于间接故意的心理。如有学者提出,在打击错误的场合,对于实害客体行为人主观上既可能出于间接故意的心理,也可能不是出于间接故意心理。前者如朝两个挨得很近的人开枪射击,但由于方法错误而击中了非意图侵害的对象;后者如甲意图杀害乙,于是举棒猛击,但由于乙躲闪及时,最终却造成了其身旁的丙死亡,对该两种情况予以区分,有利于准确把握两者社会危害性程度的差异。否定说则明确排除行为人间接故意的心理,认为在打击错误的场合,对于实害结果行为人多数是出于过失心态,但在行为人对侵害结果没有预见,而且根据其实际能力和当时的具体条件,也根本不可能预见的,则为意外事件
  笔者认为,德国学者基于等价理论的观点及我国学界肯定说主张都存在严重缺陷。因为,就基本性质而言,打击错误其实是一个主观认识与客观效果不一致的问题,也是一个未遂犯与过失犯的观念竞合问题。而间接故意属于故意范畴,由于危害结果最终发生与否都不违反行为人的主观意思,因此,在间接故意的场合,根本上不可能存在行为人主观认识与客观效果实际不一致的情形,而这恰恰否定了打击错误存在的可能性。所以,在谈及打击错误的场合,首先必须明确一个基本前提,即对于实害客体行为人主观上必须不是处于间接故意的心理状态。
  (二)打击错误与对象错误的区分标准:目标客体与实害客体是否可能重合
  英美刑法理论并不区分打击错误与对象错误,而是按照其独特的错误理论来解决认识错误的责任问题,行为人对其错误认识招致的后果是否要承担责任,关键要看行为人之错误认识是否存在合理性。就德日刑法学而言,打击错误与对象错误的区分,则历来是具体事实认识错误中的难点,也是法定符合说与具体符合说争议最多的问题。有学者认为对于打击错误与对象错误,没有区分的必要,但也有学者认为基于两者在基本构造等多方面的差异,应当对其予以严格区分,并且围绕区分标准不同,理论上又产生了多种具体主张。风险标准说认为,打击错误与对象错误的区分标准在于风险对象的单复数方面的不同。前者是针对复数法益主体制造风险,即对行为人目标客体与实害客体都制造了风险;后者则是对单数法益主体制造风险,即仅对实害客体制造风险。原因标准说认为,打击错误与对象错误的主要区别在于发生错误的原因不同。前者是由于客观物质障碍,导致了行为人的行为没有产生预期的危害结果;而后者则是由于行为人主观认识障碍,以至于行为人追求的结果没有实际发生。换言之,即打击错误是客观原因错误,而对象错误是主观原因错误。时间标准说则认为,两者区分的基本标准在于错误产生的时间不同,对象错误产生的时间在实行犯着手之前,这种错误一直贯穿至法益侵害结果的发生;而打击错误产生的时间则在实行犯着手之后”
  笔者认为,以上诸说都没有提出准确区分打击错误与对象错误的合理界线。
  第一,风险标准说未能准确把握问题的关键,实际遭受风险的法益主体的单复数问题不能准确揭示对象错误与打击错误之间的实质区别。例如,B和C并肩行走,A欲杀B,举枪射击。在对象错误场合是A误认C为B予以枪杀;在打击错误的场合,则是A瞄准B射击,但由于方法错误导致击中C并致其死亡。但事实上,只要A在客观上明确认识到B的身边另有其人,那么,对风险的制造便毫无区别可言,因为在对象错误的场合,B同样会面临被击中的风险。在对象错误与打击错误发生竞合时,风险标准说的认定更加混乱。如A、B、C三人并肩同行,D主观认识上以为自己瞄准射击的是A,但其实是B,且由于枪法拙劣最终又击中了C并致其死亡。这种场合下,行为人A究竟制造了几个法益侵害的风险恐怕很难准确界定。
  第二,原因标准说也存在诸多质疑。首先,原因标准说未能准确把握打击错误的成因。打击错误虽然在形式上表现为由于行为失误,以至于实害结果的发生非行为人所愿,但不能由此便想当然地认为打击错误绝对不可能出自行为人个人的原因。事实上,行为人对自身能力或客观环境的错误认识完全可能导致打击错误的发生。其次,个案中原因标准说可能会造成认定上的混乱。例如,A意图通过电话敲诈B,不料却因电话故障串线到了C家,结果A误认C为B并对其实施了威胁。本案中,如果以A打错电话为原因认定其是打击错误;但如果以A认错人为原因,则又成了对象错误。同一事实在原因标准说内部竟然也能随意得出不同结论,其自身问题已经可见一斑。再次,在共同打击错误的场合,原因标准说也会得出不适当结论。如甲教唆乙杀害丙,但乙却误认丁为丙并将其杀害为例,对乙而言,明显是对象错误,但对教唆者甲而言,由于其完全无法预见到乙错认对象的事实,因此错误的成因只能是所谓客观的物质障碍,进而认定成立打击错误。且鉴于客观上并未发生乙被实际杀害的事实,因此,便只能追究甲故意杀人罪教唆未遂的刑事责任,但这样的结论显然并不妥当。
  第三,时间标准说以实行行为着手为临界点,虽然抓住了问题的关键,因为刑法上事实错误本身也就是指行为人在实行行为时,对行为的事实情况产生了不正确认识或者行为出现失误,因此,区分各种不同的事实错误,当然应以行为人实行行为时的情况为准。但由于其将实行行为着手仅限于实行犯,因此客观上又难以将其理论在共犯领域内顺利展开,对此连时间说论者自己也不得不承认这个标准只能针对实行犯,而不能将其当然适用于间接正犯或者教唆犯场合
  基于以上分析,笔者认为,打击错误与对象错误的区分,只能坚持如下标准:时间上以行为人着手实行行为为起点,内容上以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为核心。即如果从一开始行为人便不可能对目标客体造成实际侵害的是对象错误;可能对目标客体造成实际侵害,只是由于技术错误而使实害结果最终发生在了目标客体之外的其他客体上的是打击错误,以此为标准对打击错误与对象错误进行区分,较前述各主张具有显著的理论优势:
  其一,可以有效克服原因标准说在结论上摇摆不定的弊端,在个案处理中得出明确的结论。仍以“电话敲诈案”为例,依据实行行为的认定标准,拨打电话显然不过是为实施敲诈创造条件进行预备而已,通话威胁才是真正的实行行为。据此,依照笔者构建的标准,以通话威胁这一实行行为为逻辑起点,当A误认C为B并对其实施敲诈时,从一开始便不可能对B造成任何实际的法益侵害,因此在结论上显然是对象错误而非打击错误。
  其二,可以确保区分标准在共犯打击错误的场合顺利贯彻。教唆他人实施犯罪,而实行犯却发生对象认识错误时,打击错误与对象错误最难区分。例如,针对前述甲教唆乙杀害丙,但乙却误认丁为丙并将其杀害的案例,理论上便存在多种认识。有学者认为对甲而言属于打击错误,对乙而言则是对象错误326;但也有学者认为甲也应成立对象错误181。但如果依照笔者构建的标准,这种争议便迎刃而解。因为虽然甲的主观意图在于教唆乙杀害丙,但对乙而言,由于其错误地将丁认作了丙,因此从一开始便不可能威胁到丙的生命法益,因此,对于被教唆者乙而言,明确的是对象错误。而根据共犯从属性原理,教唆犯只有从属于正犯才能存在,所以,甲的行为显然也只能是对象错误而非打击错误。
  综上可见,较原因标准说等具体主张,在时间上以实行行为为起点,内容上以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为核心的区分标准,不仅能合理解决单独犯打击错误问题,而且也能够将其理论在共犯打击错误领域内顺利展开,因而更具科学性与合理性。
  二、打击错误的归责原则
  关于打击错误的归责原则,长期以来存在法定符合说和具体符合说的激烈交锋,晚近以来又出现了试图在构成要件要素的抽象统一性和具体统一性之外寻求新的故意认定标准的中间学说,富有影响的有德国学者希伦坎普(Hillenkamp)教授的“实质等价理论”和罗克辛(Roxin)教授的“犯罪计划理论”。然而无论法定符合说还是中间学说,由于其自身都存在这样那样的问题,因此,都不能实现理论上的自洽,在处理打击错误问题上只有具体符合说才最具合理性。
  (一)法定符合说的理论缺陷
  1.忽视故意的事实性基础,有将故意进行拟制的嫌疑。在故意的认定上,法定符合说历来轻视故意的事实性基础,而只注重故意的法律评价功能。例如有学者认为,故意这种观念,不问是构成要件故意,违法性故意还是责任故意,都是作为法律评价的结果来认定的,它不是行为人所抱有的表象和意思本身,而是法院以其为基础所做的一种法律评价。故意的事实性基础只有在法律评价的范围内才真正具有意义。进而故意的成立,只需要行为人的认识与所发生的事实属于法定事实的范围,即同一构成要件或犯罪性质即可,无须非要认识到犯罪对象的具体特征不可。因为故意是对构成要件要素的认识,而且只有对构成要件要素的认识错误才能阻却故意,因此当行为人的侵害结果是与构成要件一致的类似概念时,便足以认定故意的成立。例如,在故意杀人的场合,故意规范关心的只是行为人是否有杀人的故意,杀人的行为以及是否因此有人被杀害,至于行为人是否具体认识到是某甲,还是某乙被实际杀害,并不是故意规范评价的重点。由此不难看出,在法定符合说的理论框架内,在经过等价理论的精心筛选之后,故意规范已经基本上丧失了具体内容,而沦为一个游离于犯罪构成要件之间的几近虚无的空洞概念。这样在具体案件当中,只要实害结果归属于同一性质的犯罪构成要件,无论其本身是否为行为人所积极追求,便都可认定为故意所需要的内容与结果。但令人遗憾的是,这种认识显然严重背离了故意的认定逻辑。因为依照理论通说,故意的成立不仅要求行为人在认识要素上对全部构成要件客观事实都有所认知;而且意志因素上还必须有实现全部客观行为情形的决意。在打击错误的场合,由于行为人主观上对目标客体并没有发生错误认识,且其行为客观上也明确指向了想要打击的目标,只不过是由于技术性错误,最终导致实害结果发生在了偶然客体之上。因此,对实害结果而言,行为人主观上显然不仅缺乏基本认知,而且根本上也没有积极追究或放任的心理,法定符合说依据实害结果径直追究行为人故意犯罪既遂的刑事责任,显然无视了故意的事实性基础,存在对故意进行拟制的嫌疑。对此,法定符合说反驳到,绝不是在没有故意的实体的场合评价为有故意,而是以可以认为有故意的事态为基础评价为有故意,因此,并没有对故意进行所谓的拟制。在故意杀人的场合,刑法将希望或放任“杀人”这一内心态度作为问题,进而通过“杀人”目的这一上位概念同时将“杀甲”的目的和“杀乙”的目的都包括在内了。然而,这仍然不过是一种抽象的规范解读,法律规定的犯罪构成要件固然具有抽象性和类型性,但司法实践中被具体适用的犯罪构成要件本身却是具体的,现实中根本不存在杀死抽象的“一般人”的故意杀人罪。而且,行为人明确追求的是“杀甲”的目的,如何通过“杀人”这一目的同时将“杀乙”的目的也包含在内,法定符合说也没有做出合理解释。由此,法定符合说的反驳显然缺乏足够的力量,无论承认与否,其都难逃将故意进行拟制的嫌疑。
  2.容易导致实行行为认定上的扩大化。由于故意是对犯罪对象发生符合构成要件结果的主观心理态度,因此,实行行为也应当是对犯罪对象发生现实的法益侵害或危险,形式上和实质上都符合构成要件的行为。实行行为是形式内容与实质内容的有机统一,早已成为理论通说,所以认定实行行为,必须始终从形式与实质两个层面予以把握,既要注重犯罪构成要件的抽象性,也要注重实行行为的具体性。如大塚仁教授指出,由于实行行为可以解释为作为符合构成要件的构成事实的具体性行为,因此必须特别关注作为符合它的构成事实的行为的具体性,即实行行为必须适合于各个具体的构成要件之旨趣。例如,杀人罪的构成要件虽然规定为“杀人”这种抽象性的杀人行为,但实际的杀人行为,却总是像甲绞杀了乙,或丙射杀了丁这样,以各行为人的具体性行为而表现出来的,在其符合了“杀人”这种构成要件时,才称其为杀人的实行行为。否则,无视行为的具体性,就必然无法准确把握实行行为的行为性。在甲意图杀害乙,但由于方法错误而致丙死亡的场合,无论如何都不能认定甲对丙也具有杀人的故意,因为就心理事实而言,其明显缺乏故意中“欲”的面向。但在法定符合说看来,却并不影响故意杀人罪的实际认定。显然,这是将甲杀害乙的实行行为在规范上直接评价成了杀害丙的实行行为的结果,实质是将实际上并不存在的实行行为视为了实行行为加以认定,但这显然会导致实行行为认定上的扩大化。对此,法定符合说反驳到,其也主张实行行为是指具有导致法益侵害实际化阶段的定型性行为,但行为对象究竟是A或B则并非所问,是否具有产生法益侵害现实或危险才是认定的关键所在,既然实行行为以该种危险性为中心,那么在行为的时点上,行为最终实际指向A抑或B则无个别讨论之必要。然而不难发现,这种反驳实质上不过是在全面贯彻了法定符合说的基本理论之后,再反过来针对具体符合说会产生与之不同的结论提出批评,而不是对“法定符合说没有(或不会)导致实行行为认定上的扩大化”这一诘问进行实质的说理或论证,因此,在结论上没有而且也不可能针对具体符合说的批评做出任何实质性回应。
  3.难以有效处理并发事实错误。并发事实错误是指行为人的行为不仅对意图侵害的对象发生作用,而且对没有认识到的对象事实上也发生了作用,二者同时并存的情形。例如,A欲杀B,射击时子弹穿过B又击中C,导致二人同时死亡或致B死C伤。具体符合说处理并发事实错误没有异议,但法定符合说却存在数故意犯说与一故意犯说的严重分歧。前者认为在并发事实错误的场合,只要能够确定实害结果与实行行为之间具有相当性因果关系,即应认定构成数个故意犯罪。后者则认为由于行为人在主观上只有一个犯罪故意,因此归责上只有认定成立一个故意犯罪才不会背离责任主义。但在笔者看来,两说都存在一定的缺陷与不足。
  就数故意犯说而言,首先违反责任主义要求。数故意犯说认为个数对故意而言并非本质问题,在概括故意的场合,即使实际涉及未认识的对象也认定故意犯罪成立,但问题是一个故意无论如何是不能被拆分成数个故意的。正因为此,数故意犯说才常遭到严厉批评,如有学者明确指出,数故意犯说认为,甲想杀乙时,对杀害行为产生的与杀害行为具有(相当)因果关系的一切死亡结果或者死亡危险均有故意,并依照观念的竞合处理,尽管是权宜之计,却也是违反责任主义的。其次,有客观归罪之嫌。数故意犯说认为,基于相当因果关系的考量,在行为人出于毁坏财物的意图实施毁损行为,客观上确实发生了“财物”被毁损的场合,就应该认为行为人意图毁损的“财物”与实际被毁损的“财物”具有质的统一性,二者在故意毁坏财物罪的犯罪构成内达成一致。因此在结果上,得以按照对打击未中的预期目标的犯罪未遂与打击误中的未预见目标的犯罪既遂的观念竞合处理。但问题是,故意中的意识因素和意志因素都具有当时及当地的性质,或者说是针对一个在具体情况下符合犯罪构成的具体事实的认识和希望;在“对象偏离”中,实际发生的情况并不是行为人所希望发生的结果,行为人根本就没有预见到会侵害到不同的客体,如果有所预见,他就会完全停止侵害。基于这样的思考,认定实行行为与实际侵害结果之间存在相当因果关系显然过于牵强,是典型客观归罪的逻辑。
  就一故意犯说而言,首先,在究竟对哪个对象成立故意上,一故意犯说内容认识混乱不堪。以Y意图杀害A,结果却只造成A重伤,但同时致B死亡为例,其主张结果可展示如表1。

   

  通过表1可以发现,一故意犯说在究竟对哪个对象认定成立故意上明显欠缺具体标准,因此即便立足同一立场,对同一案件的处理也可能不尽相同。其次,依照一故意犯说主张,实践中可能会得出不适当的结论。以一故意犯说中的第一种主张为例,在其看来,由于Y主观上具有一个明确的杀人故意,客观上又存在B因此被杀害的结果,因此,即便Y的目标客体是A,仍不影响其构成针对B的故意杀人罪既遂。但事实是,Y主观上从来就没有存在过要杀害B的故意,B的死亡完全是由于偶然因素所致,但一故意犯说竟然要求其对B的死亡承担故意杀人罪既遂的刑事责任,显然从根本上违反了故意的认定机理。
  (二)中间学说的理论缺陷
  1.实质等价理论。希伦坎普(Hillenkamp)教授基于对传统形式等价理论将“等价性”等同于构成要件结果的同质性的批判,提出:“如果等价理论的支持者要想将‘认识对象与结果对象之间的等价性’作为‘具体化故意毫无意义’的理由,则必须先证明,‘行为对象的个别性’对于犯罪的实现而言并非重点”。即只有行为对象的个别性对实际法益侵害不实际产生影响时,打击错误才会不阻却故意。基于此,实质等价理论将法益分为高度人格法益和财产法益,认为“对于如生命、身体、自由等个别性格较强的法益可以阻却故意,客体的特性对于如所有权或财产等代替性法益则对故意的成立不产生影响”154。但笔者认为,实质等价理论明显存在不足。首先,法益重要与否的划分标准本身就具有相对性,身体法益、自由法益未必在任何时候都绝对高于财产法益;其次,以法益性质的不同为标准界定故意的内容,其正确与否本身就存在疑问。例如在甲欲杀乙,但因方法错误致丙死亡的场合,依照实质等价理论,对甲应当依照故意杀人未遂和过失致人死亡的观念竞合处理;但在甲欲毁坏乙的财物,由于方法错误而毁坏了丙的财物的场合,却要直接追究甲故意毁坏财物罪既遂的刑事责任,几乎同样错误的行为,为什么仅仅因为侵害法益性质不同,处理结果上便如此大相径庭,实质等价理论并没有做出合理解释。
  2.犯罪计划理论。罗克辛(Roxin)教授的犯罪计划理论又称“犯罪构成计划理论”,提出通过客观意志标准对故意和过失进行划分,对于打击错误的处理,主张应当以行为人的犯罪计划是否涉及错误对象的范围为准。“通常一样的是,在客观评价中的构成行为计划,也是那么紧密地与行为人挑选出来的行为的对象相联系,以至于这个构成行为在没有打中这个对象时必须看成是不成功的”340。但在笔者看来,犯罪计划理论同样存在问题。首先,基于故意是行为人在认知所有客观构成要件情状下,实现该构成犯罪事实的意欲,因此在打击错误的场合,决定行为人是否对目标客体负故意责任的关键仍在于行为人主观上是否对该对象具有意、欲面向,而不在于犯罪计划。其次,犯罪计划本身是否实现也没有明确标准,这在客观上必然会影响故意、过失的认定,进而影响打击错误的处理。例如,罗克辛(Roxin)教授认为,当某甲在一场酒店打架中,要射杀自己的敌人某乙,但是,不仅没有打中,反而把自己的儿子某丙打死时,这个计划就不仅根据自己主观的判断是失败的,而且根据客观的标准也失败了。但其在另一个案例中却提出,当有人为了煽动动乱,想要任意射杀一名示威者,但他打死的不是他所瞄准的那个人时,尽管根据客观的判断(并且经常也根据行为人本人的想法)存在着因果偏离,但是仍然有构成计划的实现340。值得注意的是,在这两个案例当中,作为实际被害者出现的某丙和示威者在行为人射杀的实行行为中面临的危境是同样的,唯一不同的只是两者的身份,前者系行为人的儿子,后者与行为人无任何身份上的关联。但基本法理告诉我们,由于犯罪构成要件是立法者将各种犯罪行为的构成事实进行类型化、概念化和抽象化的结果,是对犯罪赋予轮廓的概念形象,或法律上的类型或定型,与个别性、具体性的现实犯罪行为本身有别,因此对于犯罪的成立而言,被害人身份并不具有任何实质性意义。但犯罪计划理论却将其作为评价犯罪计划是否实现的关键因素,因此,“不能不认为,这是将伦理观念纳入刑法观念的表现,也是以自然意义的故意取代规范意义的故意的表现”。再次,就最终结论而言,连罗克辛(Roxin)教授本人也坦然承认,犯罪计划理论虽然是处于法定符合说和具体符合说之间的中间理论,但其实与具体符合说观点更为接近,由此犯罪计划理论难以实现其理论自足也就可见一斑。
  (三)具体符合说的理论合理性
  1.符合认定故意的逻辑规则,有利于限制故意犯的成立范围。认知与意欲是构成要件故意的两大要素。故意成立,不仅认知要素上要求行为人必须对客观不法构成要件中所有客观的行为情形都有所认知;而且意欲要素上也要求行为人必须有实现不法构成要件全部客观行为情形的决意176-178,因此,就故意的概念而言,其实是包含了对应关系在内的199。正因为此,认定故意成立,就必须以行为人对法定的某种犯罪构成所要求的全部客观事实均有正确认识之后,主观上仍然对该危害结果持希望或放任态度为条件,即故意的检验应当是同时对知欲要件与客观构成要素之间对应关系的检验,这种主、客观构成要件之间必要的对应,是构成要件正当性的必要条件,一旦对应不上,就会否定故意的成立197。在打击错误的场合,法定符合说主张恰恰不能满足这种对应要求。因为在其看来,只要行为人的主观认识与客观事实在构成要件上获得同等抽象的规范评价便已足够,在故意的法律评价上,根本不需要关心行为人是否认识到了犯罪对象的具体内容。如法定符合说的学者提出,就构成犯罪所必须具备的故意而言,用杀人罪作例子,概念上只有杀人的故意已足够,而无所谓是杀死哪一个人的故意,亦即,被害客体的特定化,在法律评价上并没有意义。但该种认识第一无视故意的知欲构造,第二完全否定故意认知要素、意欲要素与构成犯罪客观事实之间的对应关系,因此根本不具有科学性可言,“在思考故意之情形中,不能忽视故意之意欲面向”58,而具体符合说着眼于犯罪对象的特定化,强调故意对应的对象是具体的构成要件该当事实,而非抽象的构成要件本身,在坚持对构成要件要素的规范评价下,重点关心被害客体的特定性对认识因素和意志因素的影响,从而正确地判断故意的成立,即首先忠实地认识对象个性,而后才认定具有故意84,这显然既尊重了故意的知欲构造,又满足了故意认知要素、意欲要素与构成犯罪客观事实之间的对应关系,因此根本上符合认定故意的逻辑规则,有助于限制故意犯的成立范围。
  2.契合责任的本质,有利于贯彻责任主义。责任主义是现代刑法的原则,作为现代刑法的基本原则,责任主义的基本要求是刑罚必须以罪责为基础,即无罪责即无刑罚。从这一基本精神出发,责任主义也衍生出罪刑相当原则。因此个案中所施加的刑罚必须与行为人的罪责相当,不得超过罪责的具体范围,任何人不得因一般或特殊预防的需要而受超出其罪责的刑罚295。而且,刑法上的罪责也主要是就法律规范的评价而认定行为人的可责性,因此,应当严格区别于道德责任与伦理责任245。在打击错误的场合,由于行为人对于目标客体并未发生错误性认识,因此对实害客体而言,行为人根本上缺乏间接的故意,更不要说直接故意了。但法定符合说竟然直接依据实害结果认为行为人构成故意犯罪既遂,显然既违反了刑罚与责任同在的基本原则,也有混淆刑事责任与道德责任及伦理责任的嫌疑。而具体符合说不仅在主观上坚持认为,行为人对于实害结果不可能出于未必的故意;而且客观上也坚持实害客体与行为人目标客体之间的区分,因此严格遵守了刑罚与责任同在的基本原则,根本上契合责任主义的要求。
  3.注重侵害客体的特定化,有利于实现预防犯罪的刑罚目的。通说认为双面预防是我国刑罚的根本目的,两者之间密切相连,既相辅相成,又对立统一。其中特殊预防又是一般预防的前提与基础,这便要求无论是刑罚的制定,量定还是执行都必须特别重视特殊预防的实效,否则便不仅可能影响一般预防功效的积极发挥,而且还可能根本上动摇刑罚目的的基础。在A意图枪杀B,但由于方法错误而将C杀害的场合,法定符合说认为对A的预防必要性并未减少,具体符合说主张对A以故意杀人罪未遂论与预防必要性并不协调,只有追究其故意杀人罪既遂的刑事责任,才能刚好与预防必要性相适应228。但在笔者看来,这一结论显然存在问题。因为,在故意犯的场合,刑罚这一制裁只有对行为人所认识(认容)的事实才能形成反对动机175-176。当行为人对实害客体甚至缺少未必故意时,却要其担负故意犯罪既遂的刑事责任,客观上必然导致其产生逆反抗拒心理,不利于教育改造,如此一来,特殊预防目的也就会落空。因此,从刑法规范的犯罪抑制机制来看,也应当不允许对刑法规定的构成要件进行极端的抽象化理解175-176,而这恰恰正是法定符合说的具体做法。而具体符合说针对行为人对目标客体与实害客体不同的心理事实,在规范上分别予以评价,并且在最终结果上依照观念竞合的原则予以处理,客观上便不仅关注了预防的必要性,而且更加注重预防的针对性,因而更有利于犯罪行为人自身改造,凸显特殊预防重要性,从而从根本上实现双面预防的刑罚目的。
  4.着重于不同性质犯罪的区别对待,有助于贯彻宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策乃是我国基本的刑事政策,其核心思想就是根据不同性质犯罪以及犯罪人的主客观情况,分别采取该宽则宽、该严则严的刑事政策。这一刑事政策不仅应在刑事立法领域内,而且同时也应当在刑事司法与刑事执行领域内得到体现与贯彻。就宽严相济刑事政策在司法领域内的贯彻而言,其对刑事司法活动的指导不仅体现在宏观上对刑事司法活动方向的整体把握,而且体现在微观上的分类指导与具体指导,即着重于不同性质犯罪的区别对待及具体犯罪轻重程度的把握。这就更加要求在刑事司法活动中,不仅要贯彻“宽”的刑事政策,合理运用“严”的刑事政策,而且还要协调运用“宽”与“严”的刑事政策,准确把握犯罪的社会危害性,及行为人的人身危险性,宽以济严、严以济宽,精准司法,否则,就难以取得法律公正与社会效率的协调统一。在打击错误的处理上,法定符合说立足犯罪客体等价的立场,不对行为人打击未中的预期目标和打击误中的未预见目标进行区分,而是直接追究行为人故意犯罪既遂的刑事责任,显然与宽严相济刑事政策区别对待的基本精神相去甚远。而具体符合说以犯罪对象的特殊性为出发点,不仅主观上关注行为人内心意欲的具体内容,客观上又对行为人目标客体与实害客体进行甄别、区分,无疑在本质上契合宽严相济刑事政策的基本精神,因而更加有助于实现刑罚处罚的实质公正。
  三、具体符合说在我国司法实践中的提倡
  就当前而言,在打击错误的处理上,法定符合说不仅是我国刑法理论通说,而且也是司法实务部门的一贯立场。实践中,对于打击错误与对象错误,实务部门往往不予严格区分,而是在结果处理上将两者同等对待,以具体案例相佐证。
  案例1:被告人吴振江的岳母家卖给吴振江叔父吴殿发一匹骡子,吴殿发少给了200元。1992年3月13日下午6时许,吴振江酒后到吴殿发家索要欠款,与吴殿发发生口角。吴振江即到其父吴殿昌家的院内拿了一根木棒(长140厘米,直径5厘米),回来后见其叔吴殿发与其父吴殿昌站在路上说话(两人相距约一米),便手持木棒向吴殿发奔去。吴振江之弟吴振学见状过去阻拦,吴振江抛出木棒,吴殿发当即躲闪,吴殿昌刚回头欲制止吴振江的行为时,被木棒打中左颞部而倒地,吴殿昌在送往医院抢救的途中死亡。经法医鉴定,吴殿昌死于颅骨骨折,脑挫伤。
  案例2:2010年10月16日8时许,被告人赵某在上海市某区某路某集贸市场内其经营的1号肉摊位向刘某卖肉时,相邻2号肉摊位摊主孙某上前与刘某搭话。被告人赵某认为孙某与其争抢顾客,遂与其发生争执。期间,被告人赵某将一把剔骨刀扔向孙某,被孙某避开,该剔骨刀正好刺入站在1号肉摊位前刘某的左膝腘窝处,造成刘某失血性休克,经鉴定,构成重伤。
  对于上述案例1,吉林省人民检察院白城分院以被告人吴振江犯故意伤害罪,向吉林省白城区中级人民法院提起公诉,但由于吉林省人民检察院抗诉,最终经吉林省高级人民法院审理,判决被告人吴振江构成故意杀人罪(既遂)。在案例2中,尽管辩护人提出赵某抛刀致刘某重伤的行为是意外事件,但一审法院仍认同了检察院对赵某故意伤害罪的指控,以故意伤害罪对被告人赵某进行判决,上海市第二中级人民法院经审理裁定维持了原审判决。但在笔者看来,以上两个判决都存在问题。
  就案例1而言,对被告人吴振江直接以故意杀人罪(既遂)判决,显然并不恰当。首先,从主观上看,吴振江没有杀害其父吴殿昌的故意。如前述,故意对应的对象是具体的构成要件事实,而非构成要件本身。因此认定行为人是否成立故意犯罪,关键是要看行为人着手实施具体犯罪行为时,行为人是否对犯罪对象进行过特定体化选择,且行为又明确无误地指向该对象,即关键性的故意时刻是对构成要件层面上的实行行为的着手时刻。基于此,本案中,由于被告人吴振江在着手实施杀人行为时,其目标客体明确的是其叔吴殿发,且行为客观上也始终且唯一地指向吴殿发,只不过是由于偶然的因素——即吴殿发当即躲闪,才致使其父吴殿昌被击身亡。因此,就故意认定而言,只能认定吴振江对其叔吴殿发具有杀害的故意,其父吴殿昌的死亡结果,则根本上不是其所期望发生的。判决书认定被告人吴振江既有杀人故意,又有杀人行为和将人杀死的后果,虽然没有达到其犯罪目的,但不影响故意杀人罪成立,显然既无视吴振江主观上积极追求杀害其叔吴殿发的基本事实,也完全否定了其从来没有想要杀害其父吴殿昌的客观情状,是在抽象的拟制的层面认定故意的结果。其次,从客观上看,吴振江也没有杀害其父吴殿昌的实行行为。如前述,实行行为是对犯罪对象发生现实的法益侵害或危险,形式上和实质上都符合构成要件的行为。因此认定实行行为必须从形式与实质两方面严格把握。本案中,从形式上看,被告人吴振江的棒杀行为明确地是指向了吴殿发;从实质上看,其用木棒击打的行为客观上也确实给吴殿发的生命法益造成了严重侵害及危险。因此,就故意杀人罪实行行为的规范评价而言,也只能紧紧围绕其对吴殿发的打击行为展开。尽管客观上发生了吴殿昌死亡的事实,但由于其完全是偶然因素造成的,因此根本上不应纳入故意杀人罪实行行为的规范评价。判决认定被告人吴振江构成故意杀人罪既遂,明显是将实际上并不存在的实行行为视为实行行为加以处理,自然欠缺科学性。综合以上两方面分析,判决认定被告人吴振江构成故意杀人罪既遂根本上违反了主客观相统一的基本原则,难以实现实质公正。
  就案例2而言,判决被告人构成故意伤害罪也存在问题。因为,从主观上看,赵某故意伤害的内容明显针对的是孙某,因为其认为孙某抢了其生意,进而产生报复心理;从客观上,其也是针对孙某实施抛刀的伤害行为,因此从主客观相统一上看,只有相对于孙某而言,赵某才能构成故意伤害罪,在孙某实际没有被伤害的情形下,成立故意伤害罪的未遂形态。至于客观上发生的刘某被致重伤的事实,则既非赵某主观上“知”的面向所包摄,也非其“欲”的面向所追求,所以根本上难以认定其具有伤害刘某的主观故意。基于此,判决认定赵某构成故意伤害罪显然并不适当。结合案件具体事实,本案中,对赵某只有依据其对刘某的过失致人重伤罪与对孙某的故意伤害罪(未遂)的观念竞合处理,才最具合理性。因为,就案发当时的具体环境而言,本案发生在人群拥挤的集贸市场,作为理智正常的一般人,赵某应当预见到在人员密集的集市抛掷刀具会伤及无辜,但由于其因疏忽大意而没有预见到,或虽然已经预见到但轻信能够避免,以至于最终导致重伤刘某的结果发生。所以,针对刘某被致重伤的事实,认定赵某承担过失致人重伤的责任,才真正符合案件的主客观事实,同时也更能为社会一般民众法感所接受。
  应当说,虽然上述两案例不一定具有普遍性,但却有足够的典型性,透视判决结果足以看到在打击错误问题的处理上,法定符合说在我国司法实务中的绝对的主导性地位。但基于前述关于法定符合说及具体符合说的法理分析,及对两个判决结果的解读,可以说法定符合说的基本主张既不符合基本法理,也无法满足实质公正要求,又难以得到民众法感的普遍认同,因此根本上毫无科学性可言,有鉴于此,处理打击错误问题的司法实践中,应当彻底坚持具体符合说的理论选择。
  鉴于打击错误的基本性质及间接故意自身的属性,在打击错误的场合,对于实害结果,行为人不可能出于间接故意的心理。打击错误与对象错误的区分,应当坚持行为人目标客体与实害客体是否可能重合为标准。作为处理事实错误的重要方法,法定符合说面临忽视故意的事实性基础,导致实行行为认定上的扩大化等诘问,其与中间学说一样,在处理打击错误的具体问题上难以得出正确的结论。而具体符合说则由于符合认定故意的逻辑规则;契合责任的本质;有助于实现犯罪预防的刑罚目的;有助于贯彻宽严相济刑事政策而具有充分的理论合理性,因此,在处理打击错误问题的司法实践中,应当彻底坚持具体符合说的理论选择。
  收稿日期:2015-04-02
  作者简介:谢望原,中国人民大学,北京 100872;张宝,河南科技大学 法学院, 洛阳 471023 谢望原(1957- ),男,湖北天门人,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授; 张宝(1978- ),男,河南驻马店人,河南科技大学法学院讲师,法学博士。
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出处:《现代法学》2015年第5期
 
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