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实然的刑罚目的与应然的选择
谢望原
上传时间:2009/8/25
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      辩证唯物主义告诉我们,世界上的一切事物总是处在发展变化之中。刑罚目的亦是如此。而实然的刑罚目的说明了我国现实的刑罚目的,应然的选择则表明了我国刑罚目的应有的一种发展方向。
    
    一、我国实然的刑罚目的
    虽然我国刑法没有明文规定刑罚目的,但是从我国刑事法律的有关条文规定来看,还是可以判断出我国刑罚的实然目的。
    现行刑法第一条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”现行刑事诉讼法第一条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序,根据宪法制定本法。”我国监狱法第一条规定:“为了正确执行刑罚,惩罚和改造罪犯,预防和减少犯罪,根据宪法制定本法。”
    前引三部法律的第一条在说明立法意图时都使用了“根据宪法制定本法”这一用语来说明其立法的法律依据。而所谓“根据宪法”,则应该是指根据现行宪法第28条,即:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他反革命的活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动,惩办和改造犯罪分子。”(说明:1999年1月22日,中国共产党中央委员会建议将该条修改为:国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动,惩办和改造犯罪分子。 )客观而论,宪法第28条实际上从宏观上规定了我国刑事法律的总体目的。从语法角度来看,前引刑法、刑事诉讼法、监狱法的三个条文中,都有一个表示行为目的的状语“为了……”,这就意味着这三个条文分别从微观方面表明了我国刑事实体法、刑事程序法与行刑法的创制目的。由于创制刑事法律的目的反映了国家运用刑事手段处理社会矛盾的基本目的,因此,创制刑事法律的目的集中代表了国家制刑、量刑、行刑的整体目的——即刑罚目的。如果我们以因式分解的方法将前引三个刑事法律条文进行分解与重组,我们可以得到如下的一个等式:
    刑罚目的=(惩罚犯罪+保护人民)+(保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序)+(惩罚和改造罪犯+预防和减少犯罪)
    这里有必要说明:由于在关于刑罚的本质问题上我不认为刑罚是对犯罪的报应(惩罚)而是对实施了犯罪行为的人的报应(惩罚), 据此,对上述等式可改造为:
    刑罚目的=(惩罚犯罪人+保护人民)+(保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序)+(改造犯罪人+预防和减少犯罪)
    可图示如下: 
     刑 Ⅰ 惩罚犯罪人
     罚 Ⅱ 改造罪犯,预防和减少犯罪
     目 Ⅲ 保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序
     的
     不难看出,此一刑罚目的系统结构具有充分的中国社会主义特色,它表明我国刑罚目的具有多元因素。它既不同于欧陆刑法学上的各种刑罚目的见解,也有别于我国台、港、澳地区的刑罚目的。简单地用一元论或二元论等均不能准确概括我国实然的刑罚目的。在我国实然的刑罚目的中,惩罚犯罪人是刑罚的第一层次或表层目的;改造罪犯,预防和减少犯罪是刑罚的第二层次或中层目的;保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序,则是刑罚的第三层次或深层目的。刑罚目的的三个层次具有递进深入关系,即:惩罚犯罪人目的在于改造罪犯,预防和减少犯罪;而改造罪犯,预防和减少犯罪则是为了保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序。这三个层次目的的总和构成刑罚目的的整体。
    值得注意的是,说“改造罪犯,预防和减少犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序,”是我国刑罚目的,人们大概不会有太多异议,而把惩罚作为刑罚目的则素有争议。我国多数刑法学者认为,惩罚不是刑罚目的。其中,较有代表性的意见是:惩罚是刑罚的固有属性,刑罚的惩罚作用仅仅是实现刑罚目的的手段,把惩罚当作刑罚目的,便把刑罚的目的与实现这一目的的手段混为一谈了。 那么,此种观点是否正确呢?回答应该是否定的。主要理由如下:
    第一,诚如前面我已指出的那样,把惩罚当作我国刑罚的目的,是我国现行宪法第28条所决定的刑事法律的基本精神之一,而决非空穴来风。既然国家已经以立法的形式肯定了这一点,因此,以任何理由来否定刑罚的惩罚目的都是徒劳的。
    第二,从哲学的角度来看,把惩罚作为刑罚的(本质)属性与把惩罚作为刑罚的目的并不矛盾。我们已经明确:刑罚的目的受着刑罚属性(特别是刑罚本质属性)与刑罚功能的制约;刑罚的属性(特别是其本质属性)与刑罚功能所包含的目的性因素都有可能成为刑罚的目的,至于刑罚的哪一个或那些属性(特别是其本质属性)与刑罚功能所包含的目的性因素能够成为刑罚目的,完全取决于国家的价值选择。既然如此,当国家把惩罚犯罪人作为刑罚的一个目的时,惩罚便既是刑罚的属性,又是刑罚的目的。前苏联的一些知名刑罚学家(如卡尔别茨、特卡切夫斯基、别良耶夫等)就认为:“惩罚是刑罚的属性,同时也是刑罚的目的。”
    第三,从我国刑事立法、刑事司法与刑事政策的实际情况来看,也说明惩罚是刑罚的目的。
    首先,我国刑法中规定了大量的死刑条款,这显然表明了国家坚决惩处那些罪大恶极的犯罪人的主观意图。1997年刑法共有66个条文规定有死刑,占333个规定具体犯罪的条文的19.8%。如果排除了刑罚的惩罚目的,无法解释国家为什么规定如此多的可适用死刑的条款。诚如英国学者詹姆斯(G.D. James)所言:惩罚这个目的是不能忽视的,不论观念如何,相当一部分公众认为“以牙还牙”的原则是有法律根据的,而在制定政策时舆论是不能全然不顾的。因此在一些国家仍然把死刑看作是对杀人行为的恰当惩罚。 詹姆斯的这番议论完全适合中国国情。
    其次,我国刑事司法中,重刑适用量增加,范围扩大;根据1982年以来有关判刑人数及轻重比例的统计数字,所判轻刑逐年下降,而所判重刑逐年上升;另一方面,被认为具有较好教育改造功能的管制很少适用,缓刑、假释的适用比例偏低。 这些都表明了国家的刑事司法实践注意追求了刑罚的惩罚目的。
    再次,“严惩”、“从重从快”是我国刑事政策的重要组成部分,其精神实质亦表明我国刑罚具有惩罚目的。众所周知,80年代以来,首先是邓小平作出了“必须依法从重从快打击”刑事犯罪的指示,紧接着中共中央于1983年8月作出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》,1983年9月全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。 从此,我国“严打”序幕正式拉开。“严打”的基本内容之一就是要运用刑罚手段,依法从重从快严惩犯罪分子,有效保障社会秩序。这里不难看出,从重从快也好,严惩也罢,其基本精神之一就在于一定要惩罚犯罪分子。显然,我国的刑事政策也有追求刑罚的惩罚目的的倾向。
    为什么我国多数学者否定我国刑罚具有惩罚的目的呢?我以为主要是出于这样一种善良的考虑:承认我国刑罚具有惩罚的目的将会有损于我国刑罚的社会主义性质。其实,此种顾虑是多余的。因为,刑罚的惩罚目的奠基于刑罚的属性(特别是本质属性)与功能之上,且是国家进行价值选择的结果,它不会改变刑罚的政治性质。换言之,刑罚是否具有惩罚的目的,并不是判断其政治性质的依据。例如,《澳门刑法典》第40 条与第43条明确排除了刑罚的惩罚目的,但谁也不会因此而认为澳门刑法是社会主义性质而不是资本主义性质。此外,刑罚是否具有惩罚的目的,也不是衡量其优劣的依据,如同人们评价一项技术的优劣与否应当以其产生的经济效益为标准一样,刑罚的社会效益才是衡量刑罚优劣的依据。
    通过前述分析可以看出,在刑罚目的问题上,我国刑法学上占主导地位的一般预防与特殊预防的理论见解脱离了我国刑法实践。这种理论与实践相脱离的不良后果是:一方面,我国刑法学上占主导地位的刑罚目的理论没有正确反映国家的刑罚目的,故没有发挥刑罚目的理论应有的对刑事司法实践的指导作用;另一方面,由于我国刑罚实践缺少客观而科学的刑罚目的理论指导,故而在刑罚实践中出现了若干盲目性。一个时期以来,我国犯罪率与重新犯罪率偏高等现象与此不无关系。这一事实极大地制约了我国刑罚的积极效用。因此,尽快澄清刑罚目的问题上的混乱认识,正确把握刑罚目的价值取向的应然选择,已成当务之急。
    
    二、刑罚目的的应然选择
     刑罚目的的应然选择,是指从发展的眼光来看,我国刑罚应该具有怎样的目的。关于我国刑罚目的的应然选择,学者们主要提出了如下见解:
    1.认为我国近10多年来的刑罚目的取向倾向于一般预防;我国今后刑罚目的要从目前的一般预防为主逐渐转化为以特殊预防为主的刑罚目的。
    2.认为我国刑罚目的的合理取向应该是,在罪刑相应的基础上,以实现特殊预防为主的刑罚目的。
    3.认为从社会发展来看,一般预防的目的将自然地逐渐减弱,特殊预防将自然逐步上升到为主的地位。
    前述三种观点的基本思想是一致的,即:肯定一般预防与特殊预防是我国刑罚的目的,当前我国刑罚目的倾向于以一般预防为主,今后则应当选择以特殊预防为主的刑罚目的价值取向。值得肯定的是:尽管持此种观点的学者把我国事实上的多元刑罚目的简单地理解成了一般预防与特殊预防,但他们还是指出了我国当前刑罚目的价值取向存在的问题与不足。如有的学者指出:我国刑事立法和司法实践中实际贯彻的刑罚目的效果并不好。当前我国社会治安形势仍很严峻,犯罪率逐年上升,特别是大要案居高不下,呈现出刑罚量增加,犯罪率上升的“两高”局面。 应该说此种分析是中肯的。但是,主张今后应选择特殊预防为主的刑罚目的价值取向,则令人不敢苟同。因为,我们已经知道,早在19世纪的德国,就有过高尔曼与费尔巴哈的特别预防与一般预防的刑罚目的之争。 这场著名的论战后来以费尔巴哈主张的一般预防论的胜利而告终。虽然人们在吸取特别预防与一般预防的优点后创建了两面预防的理论,但从世界范围来看,两面预防的理论并没有取得令人满意的效果。马克思也曾经指出:起预防作用的法律是不存在的。 而在一般威慑与特别威慑理论较为盛行的英国,学者詹姆斯就曾失望地指出:如此看来,刑罚的目的现在是一个也没有完全达到,而且恐怕将来也不会完全达到。 因此,在预防论的刑罚目的思想框框内无论强调以何者为主,都有可能退回到类似于当年高尔曼与费尔巴哈的那场特别预防与一般预防的刑罚目的之争中去,而不可能有新的突破。
    那么,如何确定我国刑罚目的的应然选择呢?我认为,应当在尊重我国国情、总结经验教训、吸取最新刑罚理论研究成果的基础上,重新建立我国的刑罚目的理论。基于此种思考,我认为,虽然我国实然的刑罚目的(惩罚犯罪人,改造罪犯,预防和减少犯罪,保护国家安全和社会安全,维护社会主义秩序),总体上是值得肯定的,但还是应当作适当调整与完善。其理由在于:首先,作为一种理论口号的刑罚目的,如果用“惩罚犯罪人,改造罪犯,预防和减少犯罪,保护国家安全和社会安全,维护社会主义秩序”来标示,不仅语言表达显得拖泥带水,而且就其内容来看也有重复与雷同之嫌。因为,“改造罪犯,预防和减少犯罪,保护国家安全和社会安全”事实上均已包括在“维护社会主义秩序”之中了。其次,我国实然的刑罚目的中的惩罚目的因素所占比例过大 ,致使死刑等严刑比例偏高,从而减弱了刑罚人道化的色彩。
    因此,重构刑罚目的应当考虑两个基本问题:其一,既然“作为刑罚学上的一个用语,刑罚意味着由官方当局为了寻求被认为是刑事司法中所固有的某些价值而故意对犯罪人施加痛苦和令其受苦”, 那么刑罚的惩罚目的是不能绝对排除的,即刑罚应当含有惩罚的目的。其二,社会防卫论代表了一种新的刑罚思想,其关于改造、教育、促使犯罪人回归社会等刑罚目的思想具有十分积极的社会意义,而其主张通过保安措施以及动员全社会力量来防止犯罪危害社会的思想,更符合当今社会的实际。因此,在我国应然的刑罚目的中应当吸收社会防卫论的一些合理主张。但对于社会防卫论中的某些偏激与绝对化的思想,我们无疑不能盲目照搬。因为盲从只能导致失败。例如,在20世纪20年代,在社会防卫论的偏激思想影响下,1921年意大利刑法典与1926年苏俄刑法典都曾取消过“刑罚”这一概念而代之以“制裁”或“社会保卫方法”一词,以示人们在刑罚目的认识上的质的飞跃。但事实表明,“这两个立法文献却证明了废除刑罚的时机还未成熟:它们消灭了‘刑罚’的字眼,以制裁名义实施的仍是刑罚性质的处分。‘挂羊头卖狗肉’的严厉指责可谓正中要害”。 故而,我认为,我国刑罚目的的应然选择是:惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害。除了前述理由,此种刑罚目的的应然选择的依据还在于:
    第一,把惩罚作为刑罚的目的之一,符合人类情感的伦理需要。惩罚犯罪人是人类讨回公道、满足公平需要的基本措施。对此,古今中外的思想家早已有深刻论述。就是认为“报复是一种野蛮司法”的弗兰西斯.培根(Francis Bacon,1561——1626)也不能不承认:光明正大的报复还是可赞佩的,因为报复不仅是为了让对方受苦,更是为了让他悔罪。 而用刑罚惩罚犯罪人,正是以国家的名义进行的一种“光明正大”的报复。实证派犯罪学的代表人物之一、现代犯罪学的创始人加罗法洛(Baron Raffaele Garofalo,1852——1934)也曾指出:简言之,惩罚引起痛苦的事实,加强诚实人们脑海中的道德动机,它为道德意识提供一种新的抵抗力。除此之外,在许多情况下,惩罚给予诚实的人们以实际的报偿。 如果刑罚全然失去了惩罚的目的,如果刑罚真的只具有教育、改造,甚至治疗的目的,那么人们不禁要问:“当罪犯没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时,”刑罚的存在还会有何意义?
    第二,把惩罚作为刑罚的目的之一,乃是实事求是的必然结论。只要刑罚还是刑法意义上的处罚或惩罚或制裁,刑罚的报应或惩罚的本质就不会改变。既然“刑罚即有意地施加痛苦”, 那么国家制刑、量刑、行刑所追求的功利目的中就当然包括这种使犯罪人受到痛苦的结果。即使在新社会防卫论的故乡,当今的刑法学家们也认为刑罚具有惩罚的目的。法国学者卡斯东.斯特法尼指出:刑罚制裁的是犯罪,但是,刑事政策的这一武器并不是以制裁与惩罚为唯一目的(重点号为引者加)。这就意味着,刑罚具有的目的并非一个,而刑罚的诸目的中包含了惩罚的目的。事实上,“受到危害的社会迫使犯罪人承受某种痛苦,以作为对社会本身所受痛苦的补偿。人们对犯罪的愤恨也影响与引导着社会对犯罪所作的这种反击。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的,长期以来,社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。……现今,民众怀有的不安全感所引起的集体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪。” 虽然卡斯东.斯特法尼这番话是针对法国的情况而言的,但也完全符合我国的社情民意。因此,如果尊重历史与现实,就不能不承认刑罚的惩罚目的。
    此外,从犯罪率随着社会经济增长而上升这一规律来看,尽管当代社会的物质文明与精神文明已达相当高的水平,但犯罪问题始终是困扰人类社会的主要社会问题之一。即使在欧洲一些发达国家,人们现在也极力强调要强化刑罚的惩罚目的性,以期阻止犯罪。如在法国,一位政府官员皮埃尔.卡多认为,通过教育改造青少年犯的幻想已经破灭,“把品行最为恶劣的罪犯从拘留所分离出去,如果一个青少年犯下重罪,监狱就是答案。”而在荷兰,执法人员克拉斯.维尔廷更是认为:对待未成年犯罪人,“我们的方法是建立在预防与压制相结合的基础上。我们认为应当给未成年犯罪人重新开始的机会。同时有些顽固不化的犯罪人不愿听取正确意见。这时就要采取更为严厉的措施——更重的惩罚,时间更长的徒刑。”据称,自这项计划实施3年以来,荷兰阿姆斯特丹地区的青少年犯罪率下降了20%!
    第三,古典政治经济学的杰出代表英国学者亚当.斯密(Adam Smith,1723——1790)指出:法律的目的在于防止损害。关于“损害”,亚当.斯密将其分为如下几方面:第一,身体上受到伤害、杀害,或人身自由受到侵犯;第二,名誉上受到损害,或是由于错误地把他人看作愤狠或责罚的适当对象,例如把他人称作为盗贼或是由于贬低他的实际价值或力图低估他的业务水平;第三,一个人可能在财产上受到的损害。 如果从刑法学的角度来理解亚当.斯密的这番论断,则可以将其解读为:刑罚的目的在于:防止犯罪行为对公民身体或人身自由的侵犯;防止犯罪行为对公民名誉的侵害;防止犯罪行为对公民财产的侵害。虽然从现代刑法学的角度来看,亚当.斯密关于法律的目的尚不完全,但其基本精神无疑还是正确的。当代意大利学者杜里奥.帕多瓦尼(Tullio Padovani,1944——)指出:规定刑罚的目的无疑应该是为了“阻止”犯罪:如果认为规定刑罚的目的不是为了消除犯罪,那么规定刑罚的目的何在呢? 所以,无须赘言,无论是亚当.斯密的“防止损害”论,抑或杜里奥.帕多瓦尼的“阻止犯罪”论,其精神与我主张的“防卫社会免遭犯罪侵害”是一致的。因此,把“防卫社会免遭犯罪侵害”作为刑罚目的是能够被接受的。这里的“防卫社会”并不等同于社会防卫论。它是吸收了社会防卫论中诸多合理内核的一种刑罚目的思想。因此,它的内容包括了社会防卫论所主张的在关注人的个人自由与尊严的同时对犯罪人进行改造、教育、使其重返社会的目的思想。
    不难看出,我所主张的惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害的刑罚目的特点在于:惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害共同构成刑罚目的的有机整体,不可分割。其中,惩罚目的服务于防卫社会免遭犯罪侵害的目的,防卫社会免遭犯罪侵害的目的又奠基于惩罚的目的。这就形成了一种惩中有教,寓教于惩,惩教结合,以教为主的刑罚目的。它既不同于绝对报应主义的刑罚目的观,也相异于相对报应主义的刑罚目的思想。它与前者的区别在于:它具有鲜明的功利色彩,惩罚只是刑罚目的系统中的一个表层结构,它服务于刑罚目的系统中的深层目的。它与后者的区别在于:它具有明显的主次性,即它明确主张惩罚的目的只占较小的成分,其他功利目的则占主要地位。总之,刑罚中的惩罚目的性应当控制在最有利于防卫社会免遭犯罪侵害和最有利于犯罪人回归社会的这个度上。如同德国学者拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878--1949)在论述刑法目的时所言:它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人, 国家不能过分追求刑罚的惩罚目的。
 
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