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作为刑罚价值的正义
谢望原
上传时间:2009/8/28
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    正义这个原则本身要求产生最大限度的快乐或幸福。
    正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系,而不对自己的的偏爱有所留恋。
    正义是一个最具普遍性的原则,它在一切可能影响人类幸福的事情上都规定出一种明确的行为方式。
    
     ——威廉.葛德文:《政治正义论》
    
     一、 历史回眸:正义的一般考察
     古希腊“正义”一词,来源于象征正义的女神狄凯(DIKE〕。在希腊神话中,狄凯被塑造为手持标尺的形象,而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平,或用以确定土地的分界。当代美国杰出哲学家阿拉斯戴尔•麦金太尔(Alasdair Macityre,1929-)指出:“自从荷马史诗第一次被译成英文以来,荷马史诗中的‘dike’这个词便一直被译为‘正义’(justice)。” 然而,究竟什么是正义?长期以来,这个问题一直是人们议论的热点和争论的中心。由于人们寄居于各不相同的历史传统之中,而“每一种传统都有一种与众不同的正义和实践合理性的解释。” 因此,长期以来人们对什么是正义的理解存在严重分岐。美国学者麦金太尔曾经根据西方文化传统,把西方哲学与伦理学对正义及其合理性的认识分为四大道德探究传统,即:古典的亚里士多德主义传统;《圣经》与奥古斯丁主义传统;以苏格兰启蒙运动文化为典型的奥古斯丁主义的基督教与亚里士多德主义共生互容的传统;在与各种古典传统(狭义的)的对立和抗争中生长起来的现代自由主义传统。 然而,由于本书的写作意旨,我不能且无需完全按照麦氏的思路去重述正义,故这里只对人类历史上有关正义的认识作一简短回顾。
     (一) 古希腊时期正义理念
     在人类文明史上占有极其重要地位的古希腊,曾经孕育了一大批伟大的思想家、哲学家。而这些人中,最有代表性的是柏拉图和亚里士多德,他们都曾对正义有过深刻论述。如果将他们对正义的认识加以概括,则可归纳为:古希腊时代存在两种相互对应且含义不同的正义概念:
     其一,按照优秀或完美来定义的正义,可称之为“美德正义”。此种定义把正义作为一种社会的道德理想。按此定义方法,正义是指一种个人的美德品质,即给予每一个个人(包括自己)以应得的善或按照每个人的功德来给予善的回应的品质。这也就是人的公道、正直的品质。所以柏拉图在其《理想国》(该书的附标题为:《论正义》)中首先便指出,“正义被认为是守法或决意归还属于他人的东西,即根据法律属于他人的东西”。(但柏氏也指出:并非一切服从法律的行为都符合正义,法律有好坏之分,只有服以好法律才是正义所要求的。 )
     其二,按照有效性来定义正义,即把正义理解为社会成员对一种社会合作的有效性规则的服从和遵行,我把此种方法定义的正义称之为“规则正义”。按此种定义的理解,正义就是指个人遵守正义规则的品质。亚里士多德指出:“正义”这个词的意义之一,就是被用来指法律所要求的一切,即是说,它是指一个公民与其他公民的关系中要实践所有的美德;而正如其他美德一样,正义使我们能够避免与这种生活的继续不相容的那些邪恶的品格。
    由上分析可以看出,古希腊的正义理念包括两个基本含义,即:(1)正义是一种最高的美德,而这种美德通过公平、正直体现出来,其实质是给予每一个个人以应得的善或按照每个人的功德来给予相应的回报。查士丁尼(Justinus Martyr,约100---约166)皇帝后来在《法学阶梯》中把正义界定为“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望,” 无疑是受到了古希腊这一有关正义本性认识的影响。(2)同时,正义还是一种有效性规则,因而对人们的行为能产生规范作用。所以,柏拉图在《理想国》中把正义看作是一种秩序的善, 而亚里士多德则宣称“正义是城邦的秩序。”
     (二)启蒙时期的正义理念
     18世纪的爱尔兰哲学家赫起逊(Francis Hutcheson)在其所著《道德哲学创立纲要》(1747)一书中,对正义作了如下定义:正义是“经常关注共同利益的习惯,并在服从这一习惯时,对每个人给予或践行根据自然权利所应做的任何东西。”而这种“习惯”,则包括那些“心地善良的品性,由此可在人与人之间保持友好交往,或导致我们把某些东西奉献给共同利益。”根据美国学者麦金太尔的分析,赫起逊实际上是把正义理解为一种美德习惯,而这种习惯就是为人们相互之间的“各种自然权利”提供了基础的自然法则。
     法国哲学家爱尔维修(Helvetius,1715–––1771)在《论人的理智能力与教育》(1773)一书中指出:“正义是维持公民的生命和自由的。” 虽然,他把正义视为公民的生命线,但他并没有从正面来界定正义,而是从反面指出了什么是不义。他说:“一种不义,实际上是什么东西呢?是违犯一种为了多数人的利益而制定的协议或法律。因此不义不能先于一种协议、一种法律和一种共同利益的建立。”“在没有法律之先,是没有不义的”(Si non esset lex ,non esset peccatum).” 不难理解,在爱尔维修看来,正义便是法律,正义与法律具有同一性格。诚如他自己所言:正义以既立的法律为前提;正义是孤立的野蛮人所不知道的,如果说文明人对它有点观念那是因为他承认一些法律。
     然而,在休谟(Davud hume, 1711-1776)看来,正义乃是人类为了应付环境和需要所采用的人为措施或设计,它是一种使人快乐和赞许的德。 “依休谟之见,正义这一问题,其核心是关于财产规则及其实施问题。” 关于财产规则及其实施怎样才是正义的呢?休谟指出:我们以及每一位其他人,一方面想在社会对等交换与交易中,在提供和平、秩序和稳定的框架之内,能够完全达到我们的目的(无论这些目的是什么);另一方面,我们以及任何别人偶尔也由特殊的紧急情况和自身的利益所驱动,会打破这种和平、秩序和稳定。面对这种情况,就应该通过让前者占据首位并控制(如有必要,则压抑)后者,才能达到我们和任何他人最广泛持久的满足。简言之,在休谟看来,正义是一种人为之物,它为利益(包括公共利益和私人利益)服务,而这一服务给我们提供了情感最广泛和最持久的满足。 不难看出,休谟的正义观点带有十足的功利主义色彩。
    (三)当代西方的正义理念
     在当代西方社会中,美国哲学家约翰•罗尔斯(John Rowls, 1921-)(有人称他为新自然法学派学者 )关于正义的研究可以说达到了顶峰。美国另一位著名哲学家阿拉斯戴尔•麦金太尔认为,休谟关于正义理念的思想是对自亚里士多德以来形成的西方关于正义及其合理性理解传统的颠覆, 而罗尔斯的正义论则是“在分析理性的基础上恢复或重构康德理性主义规范伦理学”,“让人们重温西方现代化奠基时代早已确立起来的基本价值学说––––即以‘自由、平等、博爱’为核心精神的自由主义”, “而且正是在这种新自由主义的基础之上,罗尔斯充分阐释了自己的正义思想。在罗尔斯看来,所有的社会基本价值(或者说基本的善)––––自由和机会,收入和财富、自尊的基础––––都要平等分配,除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。这就是他的“一般的正义观”。从这个“一般的正义观”,罗尔斯归纳出了两条正义原则:
     其一,平等自由原则,即个人对与所有人都拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利;
     其二,差别原则与机会公正平等原则,前者是指与正义的储存(Saving)原则一致情况下,适合于最少受惠者的最大利益;后者是指社会职务和地位向所有人公平平等地开放;这两者是罗尔斯对社会和经济不平等应该怎样选择时指明的一条正义出路。
    罗尔斯的正义思想十分复杂,但简而言之,其中心思想则是:社会在分配基本的权利和义务、决定社会合理的利益或负担划分时必须公平。
     前述分析告诉我们,尽管在人类历史的长河中,人们对正义的理解存在诸 多差异,但不论是古希腊的美德正义与规则正义、启蒙时期爱尔维修的法律正义,休谟的功利正义,还是当代罗尔斯的分配正义,都始终没有离开其基本的词源意义:正义,就象狄凯手中的标尺,预示着公正和公平。如果这种理解没有错误,那么,正义便具有二元性,一方面,它代表了世间的公正,另一方面,它又是判断世间事物善恶的公平准则。
    那么,作为公正和公平的正义和刑罚有着怎样的联系呢?对此,我将以正义的二元性为依托,在下一节对之加以论述。
     二、 公正的正义:刑罚权的合理根据
     约翰•罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正象真理是思想体系的首要价值一样。” 刑罚是社会制度的重要组成部分,正义当然在刑罚制度中占有极其重要的价值位置。事实上,“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。” 这不仅表明了长期作为社会热门话题的正义与刑罚有着悠久而永远不可割舍的关系,而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。因此,如同法律被看成是正义的化身一样,刑罚也常常被当作对犯罪的公正反应。(这里是以善法和善的刑罚为推理前提。)尽管如此,当人们面对这样的事实──“犯罪人B将被害人A杀死,国家对B判处死刑”之时,人们不能不思考这样的问题:既然杀人是恶,为什么国家还要杀人?由此便引出一个重大的刑罚哲学问题:国家的刑罚权的公正性何在,或者说其合理依据是什么?
    
     ( 一)刑罚权根据学说
     国家刑罚权属于公权的范畴,它是国家主权的一部分,其基本内容是指国家动用刑罚处罚犯罪的权力。鉴于刑罚的特别严厉性,一旦发动,轻则剥夺公民的财产、自由,重则可能危及生命,故对国家何以有刑罚权,或者说国家刑罚权的合理依据是什么,自古以来,人们一直在思索,试图找出一个满意解答。关于刑罚权根据学说较为复杂。日本学者泉二新熊将其概括为:社会契约说、神授说、法律必要说、进化论的必要说。 但此种分类似乎有所遗漏。我国著名刑法学家马克昌教授曾将有关刑罚权的学说分为神权说、契约说、命令说、功利说、纯正正义说、社会防卫说与折衷说。 这里,我谨按自己的理解,把刑罚权根据的学说分为如下几种:
     1.神授说
     该说是人类历史上最为古老的一种对刑罚权的解释。无论是在东方还是在西方,它都奠基于君权神授的理论。德国学者斯塔尔认为:“神之秩序,发现于俗界,是为国家。身体健全,财产保护,家族秩序,国家存立,寺院存续,莫非神明秩序之基础,有破坏此秩序者,曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人,命令俗界之权力代表者(即国家),加之以刑罚,是即国家刑罚权之所由来也。” 而在我国古代,集行政、司法、军事大权于一身的君王,更是常常以“天子”的身份君临天下,替天行罚。如周武王伐纣时所举的旗帜便是“惟恭行天之罚”, 《尚书•吕刑》所谓:“士制百姓于刑之中,以教祗德”,就是说法官是秉承上天的意志执法的; 而《唐律疏议》关于“十恶”之首的“谋反”注释,更是把神授说法典化了:
     “《左传》云‘天反时为灾,人反德为乱’。然王者居宸极之至尊,奉上天之宝命,同二仪之覆载,作兆庶之父母。为子为臣,惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝,将起逆心,规反天常,悖逆人理,故曰‘谋反’。”
     柏拉图曾经指出,根据哲学和世界的本来意义,习惯上被认为必要的神圣的制度应属于神的规则。刑罚就是这样的制度……犯罪扰乱了宇宙的和谐,而这种和谐必须得到恢复。……在遭受刑罚的过程中,犯罪人还报了被称之为正义的宇宙秩序。 可见尽管东西方早期关于刑罚权之来源说法虽有差异,但实质却如出一辙──君王或国家的刑罚权是神或上天赐予的。
     2.契约说
     亦可称为民约说。该说是从关于国家和法的起源的社会契约论中推论出来的。社会契约论认为,国家与法的形成,起源于早期人们为了获得生存的社会保障而自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。最早提出契约论的是古希腊哲学家,高尔吉亚(Gorgias,约前480---约前399)学派智者吕科弗隆(Lykophrin,约前4世纪上半叶)“认为法律只是一种互相保证正义的协定,它理应成公民为善和正义的工具”。 后来经伊壁鸠鲁(Epikouros,前341-前270)的发展,及至格老秀斯、洛克等而到卢梭《社会契约论》1762年在阿姆斯特丹出版而达到顶峰。西方一些杰出的思想家,哲学家都是契约论的拥护者,如斯宾诺莎、康德等。然而在运用契约理论来阐释刑罚权问题上,意大利学者贝卡利亚做的最为成功。他指出:在人类历史的某个阶段,为了争夺利益,人们相互残杀,朝不保夕,他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”,“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”
     3.人权要求说
     又称之为“报复权利说”。康德(Immanuel Kant, 1724-1840)曾经从“一个人生来就有人格权”的命题出发,推论出人是法律的权利主体,不能把人当物,进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等,从而指出:“如果你诽谤了别人,你就是诽谤了自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人,你就是打了自己;如果你杀了别人,你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人,就是满足犯罪人“报复的权利”,而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之,国家有义务对犯罪人施以刑罚,“如果不这样做,……是对正义的公开违犯。” 后来黑格尔(Gevorg Wilhelm Friedrich Hehel, 1770-1831 ) 进一步发展了这一思想。他说:加于犯罪人的刑罚不但是自在地正义的,因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志,……所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚,他就得不到这种尊重。因此,为了把犯罪人当人来尊重 ,国家就必须动用刑罚对他加以惩处。
     4.必要说
     该派学说的核心是:人类社会要维持正常的生存与发展,就必须尽量减少和排除犯罪带来的骚乱和阻碍,而作为必要手段,国家动用刑罚权来打击犯罪应是必不可少的。根据论述依据之不同,必要说又可分为“法律的必要说”和“进化论的必要说”。前者为英国功利主义法学家吉米•边沁对国家刑罚权的合理性所作的解释;后者为意大利学派创始人龙勃罗梭(Cesare Lombroso,1835-1909)对刑罚权合理性的解释。边沁认为:社会秩序,完全依靠国家维持,从维持国家秩序的需要来看,国家有行使刑罚权之必要。 龙勃罗梭则以达尔文关于生物进化的理论为依据,对社会犯罪进行了分析。他认为:社会作为一种客观存在之物,受着进化理论的支配,因此,为了社会自身进化起见,对于侵害其生存的犯罪人,有打击与抑制的必要,而国家的刑罚权正是从这种必要性中产生的。
     5.强力意志说
     此乃从德国哲学家尼采(Friedich Nietzsche,1844-1900)关于惩罚、国家起源的哲学思想中提炼出来的一种有关刑罚权起源的见解。尼采认为:最早的“国家”是作为一个可怕的暴君、作为一个残酷镇压、毫无顾忌的机器而问世并发展起来的,因而国家根本不是起始于什么社会契约。 而“对于法的运用和对于法的真正需求在历史上哪个阶段里开始通行?”尼采则认为“是在主动者、强健者、自发者、好斗者统治的阶段!”这些主动者、强健者、自发者、好斗者,由于自己的力量变成了统治者,从而形成了一种“至高无上的力量”,它用以“反对敌意和怨恨的优势的最关键一着还是:只要它有足够的力量,就要建立法规,强行解释,什么在它看来是合法的、正确的,什么是非法的、应当禁止的。在建立了法规之后,它就要把个别人或整个群体的越轨和肆意行动当作违法行为,当作抵制至高权力本身的行为来处理”。 从这里不难看出,在尼采看来,国家刑罚权来自于国家统治者的“强力意志”。
    
     (二)对刑罚根据学说的评析
     如何看待前述关于刑罚权合理依据的观点呢?
     我认为,第(一)种见解虽然在今天看来未免荒唐,但就当时的社会历史背景以及人们对客观世界的认识水平而言,诚如日本学者泉二新熊所说:“还是很耐人寻味的说法,也是有一定价值的”。 尽管奴隶社会、封建社会的统治者常常假借天意,擅用刑罚来镇压人民的反抗,但辩证而论,神授说在那个历史时期还是起到了统一社会认识,维护国家社会秩序的重大作用。当然,随着人类文明史的发展进步,神授论在今天已不再有任何说服力了。
     应该肯定,第(二)种见解是有着重大历史进步意义的。一方面,它使人们摆脱了神授论的愚钝,把人们的注意力从对虚无飘渺的神的关注引向了对现实生活中人的关注,因而具有重大的启蒙意义。另一方面,以贝卡利亚为代表的契约论刑罚权思想有利于防止酷刑,事实上倡导了废除死刑 ,谱写了刑罚人道的历史新篇章。贝卡利亚认为,人们在早期缔结社会契约之时虽然让渡了一部分个人权利,但是并没有出让自己的生命权。他还根据基督教文化传统──生命来自于上帝,个人无权自杀的戒律,证明人们无权把自己的生命权交由社会(国家)去操使,从而从根本上否定了死刑存在之合理性。 然而,应当指出,契约论的致命错误在于它错误地理解了国家和法的起源,进而导致了它对刑罚权起源的认识悖谬。事实上,“国家根本不是一个契约,保护和保证(重点号为原著者加)作为单个人的个人的生命财产也未必说是国家实体性的本质,反之,国家是比个人更高的东西,它甚至有权对这种生命财产提出要求,并要求其为国牺牲。” 可见,契约论也没有正确揭示刑罚权之根据。
     以康德和黑格尔为代表的人权要求说,立足于因果报应的逻辑,追求绝对的(等量的和等值的)正义,在如何解决刑罚的公正性问题上,确实有值得肯定的价值。而该见解最令人瞩目的还是其特别强调尊重人权的思想。康德和黑格尔所处的时代正是启蒙运动的晚期,而此前,欧洲已涌现出了一大批高唱自由、平等、民主赞歌的思想家、哲学家,如托马斯•霍布斯(Thomas Hobbes,1588-1679)、约翰•弥尔顿(John Miltin,1608 -1674)、别涅狄克•斯宾诺莎(Benedict de Spinoza,1632-1677〕、约翰•洛克(John Locke,1632-1704〕、孟德斯鸠(Baron de Charles de Secondat Montesquieu,1689-1755)等。康德和黑格尔无疑受到过这些人的人权思想影响。虽然当时的欧洲早已进入资本主义时期,但由于封建社会专制思想的残余影响,公民权利并没有真正受到应有保护。因此,在刑罚领域强调尊重人权,并以此作为刑罚权公正性的根据,对于防止“把人当作手段”(康德语)去追求非正义的目的具有重要意义。可是,人权要求说虽然增加了刑罚权的人权意蕴,却忽视了社会(国家)及其成员都需要动用刑罚来保护他们生存的环境和安全这一事实。另一方面,人权要求说局限于在报应的正义中来探究刑罚权根据,忽视了犯罪与刑罚的社会历史背景,因而也没有真正说明刑罚权从何而来。
     虽然必要说中边沁与龙勃罗梭看问题角度不同,但他们都指出了刑罚权来源于社会需要这一关键因素。因此,应该首先肯定必要说具有极大的合理性。必要说的理论基础是功利主义。尽管边沁认为“任何惩罚都是伤害,所有的惩罚都是罪恶”,但是,他又指出:当“其目的是以理性和法律手段来建立幸福时”,或者说当惩罚能够起到排除更大的罪恶时,那么刑罚便是必要的、合理的。 因为“必要的目的证实了必要的手段的正当性。” 然而,必要说虽然已经正确地认识到了刑罚权根据的“必要”(或“需要”)因素,但没有从社会政治经济史的角度全面阐释刑罚权的根据,因而具有相当局限性。
     主张“重估一切价值”的尼采似乎触及到了刑罚权的实质──刑罚权确实一定意义上起源于具有强力意志的统治者。就此而言,强力意志说揭示了刑罚权的政治本质,因而具有较大说服力。然而按照尼采的观点,作为“主动者、强健者、自发者、好斗者”的统治者完全是一个刚愎自用、为所欲为的家伙,好象他想怎样做就可以怎样做,他愿怎样做就能怎样做,完全不必顾虑社会历史的条件以及“从属的、软弱的势力”,而刑罚只是那些“主动者、强健者、自发者、好斗者”一意孤行的结果。这正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中批评“乡下佬雅各却”时所说:“他的幻想是同弗里德里希-威廉四世的幻想差不多,后者也把法律看作是统治者的意志的一时灵感。” 由于尼采注意到了刑罚权的政治(或阶级)缘由而忽视了刑罚权中的社会意义,故强力意志说也不为我们所取。
    
     (三)我的刑罚权根据观
     那么,刑罚权的根据究竟何在呢?从马克思主义经典著作家的有关论述中,我们可以找到这一问题的答案。
     马克思在《政治经济学批判》一书中指出:“法的关系正象国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质生活关系,” 所谓“物质生活关系”,就是法所存在的社会的具体条件。因此,探求刑罚权的根据,离不开社会的政治经济具体条件。恩格斯在谈到国家的起源时指出:国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在“秩序”的范围以内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。 马克思与恩格斯前述关于法和国家起源的分析,完全适合刑罚权的起源。据此,我把刑罚权的根据分为以下三个方面:
     1.刑罚权的前提根据
     刑罚权的前提根据,是指刑罚权产生的前提条件。也就是具体的社会物质生活条件。既然刑罚权是国家主权的一种形式,那么,它和国家主权产生的前提根据完全相同。如果说阶级是私有制的必然结果,那么国家便是阶级分化、社会矛盾冲突的产物。而人们之所以联合起来组成国家,就是要依靠国家的权力来解决日益激烈的利益冲突,以免在“无谓的斗争中把自己和社会消灭。”刑罚就是国家解决这种利益冲突的重要方法。国家运用这种方法的力量便是刑罚权。如果说国家的权力首先是占统治地位的阶级以暴力攫取并加以维持的话,那么刑罚权最初来源也是如此。但是,正如国家权力必定受到社会的经济基础及各阶级政治实力的制约一样,刑罚权也必定受到国家政治与经济因素的限制。所以,不同的国家其刑罚权的具体内容各不相同,就是因为其各自具有不同的上层建筑与不同的经济基础。因此,一国的政治结构与经济结构形成的物质生活条件便是该国刑罚权的前提根据。
    2.刑罚权的形式根据
     刑罚权的形式根据,是指从外在形式上来看,刑罚权根据何在。现代社会早已不是那种弱肉强食、自然竞争的野蛮与蒙昧时代。自然界中生物进化的那一套规则是不能照搬进人类社会生活领域的。无论是国家权力的取得和运用,还是个人权利的行使与放弃,人们更多的是理性地选择。因此,国家权力的取得和行使须有法定程序。作为国家权力重要组成部分的刑罚权,其形式根据就是国家通过立法程序形成的有关宪法和法律性文件。例如,我国现行《宪法》第58条确立了国家的制刑权(由全国人大及其常委会行使),第三章第七节确立了国家的量刑权(由法院行使),监狱法又确立了国家的行刑权(由监狱管理部门行使)。在民主政治与人权运动日益深入人心的当今之世,刑罚权的形式根据十分重要。一般认为,如果没有合理合法的形式根据,国家便不能取得刑罚权,否则便是不正义(不公正)。
    3. 刑罚权的实质根据
     刑罚权的实质根据,是指从本质上来看,刑罚权的根据何在。前面分析过的边沁与龙勃罗梭的“必要说”(法律必要说与社会进化论的必要说)以及尼采的“强力意志说”等,都属此类,它们都试图从本质上来说明国家的刑罚权根据。恩格斯指出:“曾经有过不需要国家、而且根本不知国家和国家权力为何物的社会。在经济发展到一定阶段而必然使社会分裂为阶级时,国家就由于这种分裂而成为必要了。” 国家和国家权力是如此,刑罚权之产生,本质上当然如此。故根据马克思主义的历史唯物论原理,可以把刑罚权的实质根据归结为:国家刑罚权产生于解决社会“自我矛盾”的需要。(前引号中为恩格斯语)这种“需要”表现在两方面:一是国家政治统治的需要──根据主权在民的原则,最终可归结为公民自由的需要;二是国家经济基础秩序的需要──可泛化为社会秩序的需要。
     以上刑罚权的三个根据虽然各有自己的内容,却是一个不割裂的有机整体。刑罚权的前提根据说明了刑罚权赖以产生的社会物质基础,没有这一前提条件,刑罚权便成了无源之水。刑罚权的形式根据对于说明刑罚权的正义性具有极其重要意义,如果缺少这一形式根据,刑罚权就失去了法律依据;刑罚权的实质根据揭示了刑罚权之所以被认为是正义的社会历史原因,从本质上证明了国家刑罚权的必要性以及公正性,因而是正义的。
    
    三、公平的正义:刑罚权的理性运作
    
     (一)刑罚权的基本内容
     上一节,我从总体上研究了国家刑罚权的根据,从而证明了刑罚权存在的公正性(必要性或合理性)。但是,国家拥有刑罚权是公正的,并不等于国家的刑罚就必然是公正的。只有国家的刑罚权在具体运用中真正做到理性运作,即公平地运用刑罚权时,刑罚才是公正的,才符合正义的本义。从这个意义上来讲,公平的正义便成了衡量刑罚善恶的准则。前面我把刑罚的终极价值理解为自由、秩序与正义,如果说自由与社会秩序是刑罚的两种平行的价值,那么正义便是检验自由与社会秩序是否平衡的天平。而正义正是通过在自由与秩序之间保持公平来完成自己的使命的。那么,公平的正义在刑罚中有怎样的含义呢?在我看来,公平正义的精神实质在于:要求国家在自己与公民之间合理地分配权利与义务,即合理地确定个人自由与社会秩序的比重。
     在刑罚制度之中,国家分配自己和公民之间的权利与义务,亦即确定公民自由与社会秩序的比重,是通过国家刑罚权的行使来实现的。
     关于国家刑罚权,这里有必要首先明确一下它的定义及其基本内容。从我国学者的观点来看,大体上有两种刑罚权的定义表述。一是认为:“刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力。” 二是认为“所谓刑罚权,是指创制和运用刑罚的权力。” 我认为,第一种定义简明扼要地指出了刑罚权的精神实质,而第二种定义不但没有揭示刑罚权的实质内容,而且在表述上也存在逻辑混乱。因为,持第二种定义见解的学者也认为,刑罚权的四项内容──制刑权、求刑权、量刑权和行刑权“构成了统一的刑罚权”, 这就意味着“运用”刑罚的权力包括了制刑、求刑、量刑、和行刑的全部内容。既然如此,我们就没有理由把“创制”刑罚的权力和“运用”刑罚的权力相提并论,因为“创制”只是“运用”的一种表现形式。
     在刑罚权具体包括那些内容问题上,我国刑法学界也有两派意见。一派认为,刑罚权包括制刑权,求刑权,量刑权,行刑权;另一派则认为,刑罚权是指国家的制刑权、量刑权与行刑权。持后一观点的学者指出:由于求刑权不具有实体性,而且有些情况下私人也可行使(自诉案件中),而刑罚权具有国家垄断的特性,因此把求刑权也作为刑罚权,“就与刑罚权只能由国家行使相矛盾。” 前述两种见解均有道理,但比较而言,还是第二种观点更严谨,因而为我所赞同。
    
     (二)制刑中的正义理念
     在刑罚权的诸项具体权力中,国家首先运用制刑权确定公民自由与社会秩序的比重。
    物质世界是一个充满矛盾的世界,这就决定了社会中多种价值的必然冲突,当然也包括公民自由与社会秩序的冲突。“于是,法律和公约应运而生。” 而刑罚,作为一种重要的法律制度,正是国家用来调整公民自由与社会秩序冲突的一种必要方法。虽然柏拉图笔下的色拉叙马霍斯认为“正义就是强者的利益,它不会是别的什么东西,”强者们“所制定的这些法律被颁布给他们的臣民做为‘正义’之所在。那些违反这些法律的人,会被做为犯法者,或者非正义者加以处罚,”, 但是,正如苏格拉底所言,各国的统治者们有时也会犯错误,而这时他们制订的法律就不符合他们的利益,因此,正义有时候并不是为了强者的利益,统治者们有时也会不小心命令别人去做伤害自己的事情。 此因,为了尽量少犯错误,减少对自己不利的法律,国家须认真慎重地制定法律。这表现在刑罚创造过程中,便是要求国家公平合理地行使制刑权,公平合理地确定公民自由与社会秩序的分配比重。
     美国学者迈克尔•D•贝勒斯指出:刑法比较而言是对自由的限制,……但也把自由承认为一种根本价值;因为刑法的目的之一是通过禁止拐骗、谋杀、伤害和其他类似行为来保护自由。 日本学者大谷实则认为,国家之所以对犯罪科处刑罚,就是要维持社会秩序。 如果把贝勒斯与大容实的观点结合起来,那么自由与秩序就是刑罚制度的两大根本价值。但是 ,不同的时代、不同的国家对自由与秩序则会有不同侧重的价值选择。在专制的时代或社会,国家往往更侧重秩序的价值选择,而把个人自由限制在十分狭小的范围之内。奴隶社会、封建社会的刑罚制度便是如此。而在民主的时代或社会,国家往往更侧重自由的价值选择,而把秩序仅仅限制在必要的范围之内,从而使公民有尽可能大的自由活动空间。当今之世,虽然世界各国社会制度以及各国国情十分不同,但提倡和实行民主政治,从而让人民享有更多的自由权利,则早已成为各国人民的一致呼声,并且已经反应在一些国家的刑事法制实践之中。对此,我们对法国刑事立法的历史变迁做一简短考察,便可见一斑。
     众所周知,自从1810年《法国刑法典》在分则第1篇第1章规定“妨害国家安全之重、轻罪” 以来,各国刑法典便纷纷模仿这种立法上的编排顺序。这种分则体系的编排顺序反映了一种重视国家权益(即重视国家统治秩序)而轻个人权益(即个人自由权利)的法律价值观念。冷战结束以来,随着世界和平发展大格局的形成,公民自由权利越来越成为世界关注的焦点。1994年3月1日生效的新《法国刑法典》的分则体系首先把“侵犯人身之重罪、轻罪”置于卷首,从而改变了1810年法国刑法典以来欧陆各国均把“妨害国家安全罪”作为分则第一章的立法传统。而1996年1月1日生效的《澳门刑法典》紧随其后,把“侵犯人身罪”置于分则之首,同时,把“妨害本地区罪”摆在分则最后一编。这种分则体系结构的变更,标志着人类社会在其历史进程中,法律价值观由重视国家政治统治秩序而到注重个人自由权利的重大历史性转变,它“彻底及有建设性地脱离传统之制度,籍此肯定了人之尊严为此刑事制度之根本价值”。 因此,在今天的刑罚制度中增强或加大公民自由权利的比重,把秩序限制在绝对必要的范围之内,已经成为一种世界潮流。这正如美国学者胡萨克博士所言:国家创制法律时对个人拥有的道德权利(自由权利)必须给以关注;人们没有遵守一个剥夺权利与自由(如言论自由)的法律的道德义务,因为国家根本没有制定这种法律的权力。
     强调在刑罚制度中增强或加大公民自由权利的比重而把秩序限制在绝对必要的范围之内,并不意谓着片面追求自由,否定秩序,更不是主张无政府主义的绝对自由,而是根据人类“文化上的每一进步,都是迈向自由的一步”这一马克思主义的唯物史观,把人类的一切历史的和现实的活动都看成是追求自由的实践。因而制刑,也是人们追求自由的一种实践。所以尽管国家运用制刑权规定刑罚,作为一种秩序,它表面上似乎是对人们行为自由的限制,实质上却是对自由的肯定与保护。这一分析表明,在刑罚所追求的诸种价值之中,自由是具有目的性的价值,而秩序则是手段性价值。既然如此,国家运用制刑权之时就没有理由不把公民自由权利放在更重要位置来考虑,而把秩序──刑罚所规定的对人们自由的限制,严格控制在必要的限度内。
     边沁在谈到公正的刑事立法时曾经指出:所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福;它首先应尽可能排除任何破坏幸福的事情;刑罚仅仅在保证排除较之于犯罪更大的罪恶时才是必要的。因此,无根据的、无效果的、无益或代价太昂贵以及无必要的都是应该禁止的。 不容否定,不论边沁的政治立场如何,他关于刑事立法的前述论断对于我们今天正确合理地行使制刑权仍然具有指导意义。
     据此,我认为,公平的正义要求国家在行使制刑权(立、改、废)的过程中做到两点:其一,国家刑罚制度应当以增加公民自由权利为已任,仅仅禁止那些国民认为具有严重社会危害性,且已达到相当年龄、具有健全理智者所实施的侵犯社会秩序的行为,而且这种行为还须是没有更好的其他办法加以禁止;思想无论如何不能成为刑罚的对象。其二,国家刑罚制度应当公平地确立刑罪关系,对每一犯罪规定应得的刑罚;另一方面,真正体现无罪不罚,有罪必罚的正义精神。如果国家在运用制刑权的过程中做到了这两点,那么刑罚在创制之时便体现了公平的正义。
    
     (三)量刑与行刑中的正义理念
     然而,刑罚创制中体现的公平正义,只是以法条表现出来的静态的公平正义,它还不是现实生活中已经实现了的真正的公平正义。刑罚制度的公平正义的实现,还有赖于国家刑罚权中的量刑权、行刑权的行使。这就意谓着刑罚的公平正义本质上是一个动态的概念,它只有在国家刑罚权(量刑权与行刑权)的进一步行使中才能实现。这里,我们先对国家量刑权行使中的公平正义作一研究。
     现代世界各国,量刑权均由国家审判机关(即法院)来行使。所以,量刑权实际上就是审判权。那么量刑就包括两层含义:
     其一,国家通过行使量刑权,依据现行刑罚制度确定被裁量的行为是否应被处以刑罚;如果发现被裁量的行为并不为现行刑罚制度所禁止,国家应当立即恢复被裁量行为人的各项自由权利;如果认定被裁量行为确实是现行刑罚制度所禁止的,则应依法予以认定犯罪成立 。这就体现了“无罪不罚,有罪必罚”、法律面前人人平等的公平正义的要求。
     其二,在认定被裁量的行为构成犯罪的基础上,根据犯罪人及其所犯之罪的具体情况裁定其应得的刑罚,从而实现公平的正义。值得注意的是:如何理解“应得”刑罚?
    “应得”(desert)既是古希腊美德正义的核心内容,也是当代西方占支配地位的分配正义论的理论基石。“应得”就是依据各人的操行给予其相应的报偿,“应得”便是“公平”,也就是正义。自古以来,国家对自已有利的行为给以鼓励和奖赏;对自已不利的行为给以贬斥和惩罚。这就是国家遵循“应得”的伦理原则对善恶作出的不同反应。把“应得”惯彻到国家量刑权的行使过程中去,就是要求国家对侵害社会秩序的行为人科处的刑罚恰到好处。否则,便超过了必要的秩序限度,便是对公民自由权利的侵害。具体言之,“应得”的刑罚要求国家行使量刑权时,做到以下几点:
     a)对犯罪人量定刑罚,如果存在轻重不等的两种以上的刑罚方法,根据犯罪人的主客观情况,如果选择较轻的刑罚方法便能产生预期的刑罚效果,那么应该裁定对其适用较轻的刑罚方法,而切忌选择较重的刑种。因为,在轻罚可以收到同样效果时,“施以重罚就是错误的”。 例如,我国现行刑法第261条规定:虐待家庭成员,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。本条规定了有期徒刑、拘役、管制三个轻重不同的刑种,如果根据行为人的主客观情况,对其适用管制便足以收到预期效果,那么就决不可对行为人适用拘役或者有期徒刑。
     b)对犯罪人量定刑罚,如果存在轻重不等的量刑幅度,根据犯罪人的主客观情况,如果选择较短的刑期便能产生预期的刑罚效果,那么应该对其判处较短的刑期,而切忌判处较长刑期。例如,我国现行刑法第279条规定:冒充国家工作人员招摇撞骗的,……情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。这里,对“情节严重的”量刑幅度──3-10年有8年的跨度,根据犯罪人的主客观情况,如果选择3-5年的较短刑期便可以产生预期效果,那么决不可选择6-10年的较长刑期。
     c)对犯罪人量定刑罚,应当考虑其人格危险性的具体情况。如果说前面,a)与b)是刑罚公平正义所要求的“罪刑相应”的话,那么强调量刑时考虑行为人的人格危险性就是“刑罚个别化”。尽管“刑罚个别化”的原则可以追溯到罗马教会法, 但现代意义上的刑罚个别化却是由主观主义刑事学派的犯罪学家们提出来的。 其基本理论是:无论是哪种犯罪,从最轻微的到最残忍的,都不外乎是犯罪者的生理状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。 即使是不同的人犯同一种类的罪,犯罪人的反社会性或人身危险性(亦即人格危险性)是各不相同的。故客观主义的罪刑相应仅仅是注意到了犯罪行为所显示的客观的一面,却忽视了行为人主观的,即人格危险性的一面,因而不能真正做到刑罚处罚的公平,也收不到刑罚预期的效果。所以,对犯罪人量定刑罚,必须考虑其人格危险性,对不同的人,即使犯同一种罪,依据其人格危险之不同,应处不同刑罚。新派学者的这一理论很有见地。20世纪以来,东西方很多国家的刑罚制度都吸收了刑罚个别化原则,例如,巴西、意大利、德国、日本、南韩等国家都规定适用刑罚时必须考虑犯罪人的“个人情况”。为了真正体现刑罚的公平正义,国家在行使量刑权时应当采纳刑罚个别化原则。这是“应得的刑罚”的应有之义。试想,在下列情况中不采用刑罚个别化原则,刑罚又怎能体现公平的正义:“A一惯表现良好,但因天灾人祸,无力养家活口,故盗窃他人价值1000元的大米维生;B一惯好逸恶劳,为了满足其奢侈挥霍的欲望,盗窃他人1000元现金用于狂饮作乐。对于上述案件,如果仅以犯罪表现出来的客观事实(盗窃1000元)来量刑,即使是做到罪刑相应,那么A与B会被处以相同的刑罚。但这对于A来说就是不公平的。因为案件的具体情况表明,B较之于A具有更大的人身危险性。因此,只有对B处以较A更重的刑罚,才符合公平正义的精神,因而才能满足人们的正义的情感需要。
     以上a)、b)、c)三点是一个统一的整体,不可分割。国家行使量刑权时只有同时做到这三点,才符合“应得”的刑罚要求。
     如果说通过前述制刑、量刑两个阶段刑罚权的运作,已经在一定意义上实现了刑罚的公平正义,那么公平正义的最终实现还有待于国家行刑权的进一步行使。行刑权,也就是行罚执行权,它是国家对犯罪人执行其应得的刑罚的权力。行刑权一般由监狱管理部门代表国家行使。但我国刑罚制度中的管制等刑罚,依法由公安机关行使执行权;而罚金等则由法院行使执行权。这里,我们只研究监狱管理部门行使执行权中的公平正义问题。
     行刑权是国家制刑权、量刑权的延续,其使命是从不同角度进一步落实国家刑罚制度的公平正义精神。根据各国刑罚制度规定,行刑机关对被执行人只能执行法院对其判处的刑罚(包括刑种和刑期)。为了确保犯罪人的人身及各项自由权利不受非法剥夺,现代各国监狱法中均有对犯罪人权利的保护性规定。如美国的司法制度明确规定犯人有四个方面的权利:(1)人身安全和必要的维持生命的最低条件权利;(2)享有宪法提供的各种保护权利;〔3〕通过法院对有罪判决的合法性提出异议的权利;(4)能够谋得合理合法的福利和获得法律程序保护的权利。 我国《监狱法》第7条也明确指出:“罪犯的人格不受侮辱,其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或限制的权利不受侵犯。”这就不仅为国家行使行刑权时尊重犯罪公民的人格尊严及相关自由权利提供了法律依据,而且也对国家行刑权作出了明确限制,即不得非法侵犯犯罪人的人格尊严与各项合法自由权利。美国学者贝勒斯指出:“理性人可能对某些根本价值──自由、责任和平等持有一贯的兴趣。” 犯罪人也是人,在行刑过程中把他们当人来尊重,保证他们享有应得的某些自由权利,这对于教育改造犯罪人,促使他们早日回归社会,乃至刑罚价值的实现,均具有极其重要的意义。而这样做,也正是公平的正义所要求的。
 
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