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银行卡收藏的刑法定性
李立众
上传时间:2017/6/28
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  作为货币收藏的分支,银行卡收藏是近年来出现的一门新兴收藏,不但流行于中国,而且盛行于国外。早在2000年,我国金融卡(主要是银行卡)的收藏者便已达2万多人,{1}到2008年3月底,在“银行卡收藏沙龙”网站上非实名论证人员已超过5万人,实名论证人员达5400人。{2}银行卡收藏必然出现大量持有他人银行卡的情形。这样,如此庞大的银行卡收藏群体便会面临一个刑法魔咒:大量收藏银行卡的行为是否构成妨害信用卡管理罪?因为根据刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项的规定以及相关立法解释{3}与司法解释,收藏他人银行卡就字面而言属于“非法持有他人信用卡,数量较大”,这样就存在触犯妨害信用卡管理罪的危险。可见,无论是刑法理论还是司法实务,都需要厘清银行卡收藏的刑法定性问题。
  一
  对刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项是形式化地根据文字表述本身来解释(形式解释论),还是联系妨害信用卡管理罪的保护法益以及处罚的必要性进行实质的解释(实质解释论),对银行卡收藏的定性可能是不同的。
  银行卡收藏者大多是通过买卖获得银行卡的,而买卖银行卡是中国人民银行《信用卡业务管理办法》所不允许的,{4}收藏者显然属于“非法持有”他人银行卡。同时,收藏者所持有的银行卡常常数量巨大,少则数百张,多则数万张。{5}对银行卡收藏情况不太了解的解释者,从形式解释论出发,很容易认为收藏银行卡的行为属于刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的“非法持有他人信用卡,数量较大”的情形,应构成妨害信用卡管理罪。
  而从实质解释论出发,银行卡收藏虽然形式上属于非法持有他人信用卡的情形,但是,银行卡收藏不会危及我国的金融秩序,同时,处罚银行卡收藏行为的必要性较低。因此,根据实质解释论,容易得出收藏银行卡不构成妨害信用卡管理罪的结论。
  因此,在解释刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项之前,首先必须明确刑法解释论的基本立场。不过,解释论立场的选择是困难的,因为不同的刑法学者对形式解释论与实质解释论的理解是不同的,关于形式解释论与实质解释论的差异,目前还没有公认的公式化的结论。因此,在选择解释论立场之前,必须回答形式解释论与实质解释论的实质不同到底在哪里。
  回顾实质解释论在我国产生的学术背景,有助于解答上述问题。实质解释论的产生,首先源于对我国学界形式主义地解释刑法条文这一做法的厌恶。在20世纪八九十年代,学界一度崇尚理论刑法学(乃至刑法哲学),轻视规范刑法学(刑法解释学)。隐藏在这一倾向背后的观点是,刑法解释是非常粗浅的学问,法律概念、条文用语的含义为何,一般一看便知,即使遇有不明之处,通过查阅字典、立法资料亦可明了其含义(那一时期的学术论文,动辄引用《新华字典》、《现代汉语词典》来解释刑法用语的含义)。这一倾向导致了两个不利后果:一方面,学界不可能将研究重心放在刑法解释论上,导致我国刑法解释学的不发达,以致动辄批判刑法存在缺陷的倾向日渐明显;另一方面,不以具体问题为中心,抽象地形式化地乃至望文生义地解释刑法条文的现象非常盛行。这样一来,除使刑法教科书、刑法论文丧失指导司法实践的机能外,在理论上,还可能将那些形式上包含在条文的文义范围内但其实并不值得处罚的行为,也解释为符合条文的规定。但是,将其作为犯罪处理有时又不合适,只好援引刑法第十三条“但书”规定将这些情形排除在处罚范围之外。然而,这种解释手法会否定“行为符合犯罪构成是认定行为构成犯罪的唯一法律标准”这一我国刑法学的基础命题。要维护这一传统命题,最佳做法是在解释刑法条文时,考虑处罚的必要性,直接将那些并不值得刑罚处罚的行为剔除出条文的文义范围,否定其符合构成要件。抽象地形式化地解释刑法条文是无法实现这一目标的,必须围绕保护法益,引入处罚的必要性这一实质标准。由此,实质解释学乃至实质刑法学在我国学界正式登场。
  实质解释论的产生也与法益理论在我国的兴起有关。有学者认为实质解释论的兴起与我国传统的社会危害性理论存在密切关联,{6}但本文难以赞同这一观点。一个奇异的现象是,一面是社会危害性理论是我国刑法学的基础理论(可谓我国传统刑法学的根基所在),一面是形式解释论在学界盛行,二者奇妙地共生在一起。如果社会危害性理论是实质解释论得以产生的温床,那么,实质解释论在我国早就应成为主流学说了。然而,事实并非如此,实质解释论是近年来才开始逐步产生影响力的,还不能说属于主流学说。实质解释论在我国迟迟未能兴起,与我国法益理论的缺失存在一定关联。自2000年张明楷教授出版大作《法益初论》一书后,法益理论因其强大的解释论机能而被学界迅速接受。按照法益的基本理论,法益本身不是犯罪成立要件的内容,其属于犯罪的本质问题;构成要件是法益侵害行为的类型化,必须以保护法益为指针来解释构成要件,脱离了保护法益难以准确把握构成要件的含义。在传统犯罪构成理论中,犯罪客体是犯罪的成立要件之一,其难以作为解释构成要件的“指南针”来发挥作用。对构成要件的解释缺乏保护法益的指导,自然容易导致其解释流于形式化、空泛化,这是形式解释论在我国长期盛行的一大主因。而一旦联系保护法益来解释构成要件,实质解释论自然就宣告诞生了。
  由上可见,实质解释论的出现并不是对形式解释论的直接的彻底的否定,而是对形式解释论的一种补救:在形式解释论的基础上,需要根据保护法益,联系处罚的必要性,在条文的文义范围内适当扩大或者缩小条文的适用范围,以便在个案中能得出妥当的结论。遗憾的是,对于实质解释论,学界充满着误解。
  误解之一是,认为只有形式解释论才真正遵守罪刑法定原则,实质解释论表面上遵守罪刑法定原则,但很多解释结论实质上违背了罪刑法定原则。在努力追求建设社会主义法治国家的背景下,刑法学者团结一致地宣扬、维护罪刑法定原则,在这一点上形式解释论者与实质解释论者并无不同。即便是持实质解释论的学者,也仅是主张在条文可能文义的范围内,才能(采取扩大解释)认定某一行为构成犯罪。应当认为,实质解释论与罪刑法定不但不矛盾,而且是对罪刑法定原则中禁止处罚不当罚的行为等内容的进一步贯彻。对于诸如毁坏财物等具体刑法问题的理解,形式解释论与实质解释论的结论之所以有所不同,这除与解释立场不同有关外,还与刑法学者所接受的学术训练、专业阅读范围、生活经历、生活观点乃至语言功底等个性化因素有关。仅因解释立场不同,便批评实质解释论的观点违反罪刑法定原则,这并不合适。
  误解之二是,认为只有形式解释论才能限制处罚范围,而实质解释论会扩大处罚范围。{7}一味地扩大处罚范围,不是实质解释论者所追求的无论是实质解释论者,还是形式解释论者,都在罪刑法定原则的框架下,追求处罚范围的妥当性;双方的分歧仅在于,对处罚界限划定在哪里才是妥当的看法不同而已。形式解释论的领军人物陈兴良教授认为,在将不值得刑罚处罚的行为排除在刑法的处罚范围之外这一点上,实质解释论与形式解释论是一致的,二者没有差别;{8}形式解释论与实质解释论之间分歧的焦点在于:能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪。{9}对此,形式解释论者认为既然缺乏形式规定,就属于法无明文规定的情形,不构成犯罪。而实质解释论者则认为,联系保护法益以及处罚的必要性,如果这种情形仍处在条文可能文义的射程内时,就属于法有明文规定的情形,应构成犯罪。对此,形式解释论者批判道;实质解释论首先进行具有处罚的必要性这一实质判断,进而将法无明文规定的情形认为属于法有明文规定的情形,这完全超越了法律文本,违反了罪刑法定原则。本文认为,这一批评难以成立。在罪刑法定原则之下,实质解释论者不会为了实现处罚的必要性,拙劣到将法无明文规定的情形硬性称为属于法有明文规定的情形。形式解释论与实质解释论对这一问题的分歧,可用一个形象的比喻来说明:刑法条文就像一只气球,在吹了几口气、气球鼓起来之后,形式解释论者主张已经到达边界,不能再吹气了,否则气球就会爆炸了,而实质解释论者又多吹了几口气,气球并没有爆炸。实质解释论其实是在刑法条文可能文义的范围内,以保护法益为中心,在具有处罚必要性的前提下,认为某行为乍一看在形式上似乎缺乏刑法规定,但其实包含在某一条文的隐形含义中时,该行为应构成犯罪,这样可使刑法能够及时地回应社会现实。对于刑法用语的核心含义,形式解释论者与实质解释论者常常并无分歧,而对于刑法用语的边缘含义是什么、某种边缘情形是否仍处在刑法用语的可能文义范围内,双方的看法并不一致。就此而言,断定实质解释论“不当”扩大了处罚范围,是不够准确的。
  本文无意为实质解释论的合理性进行辩护,在此仅表明本文选择实质解释论的心路历程。回到本文的正题,银行卡收藏行为是否构成犯罪,必须要考虑妨害信用卡管理罪的保护法益以及处罚的必要性。学界在解释刑法第一百七十七条之一时,常常将该罪的保护法益放在一边,不考虑处罚的必要性,形式化地论述妨害信用卡管理罪的客观要件。这种解释手法是本文所反对的。
  二
  银行卡属于电子货币,不仅具有纸币的一般功能,而且还具有纸币所没有的转账结算、异地取现等金融功能。因此,和需对纸币严格管理一样,应对银行卡实现严格管理,因为一旦非法使用他人银行卡,除给合法持卡人造成经济损失外,还会破坏国家的金融管理秩序。
  一般认为,妨害信用卡管理罪的保护法益是国家对信用卡的管理制度。这种观点虽然不能说是错误的,但可以肯定是不够精确的,其存在两个问题:一是在理论上,这一观点不利于准确揭示刑法第一百七十七条之一所列行为的危害所在;二是在实务上,收藏银行卡(尤其是大量收藏新发行的银行卡)肯定破坏了国家对信用卡的管理制度,非常容易得出收藏行为构成妨害信用卡管理罪的结论,但认定银行卡收藏一律构成妨害信用卡管理罪,并不合适。所以,有必要更为精确地界定妨害信用卡管理罪的保护法益。
  银行卡犯罪的关键在于非法使用银行卡。非法使用银行卡将会造成如下危害:对于卡内无需存款即可透支的银行卡(狭义的信用卡),非法使用会造成恶意透支,给合法持卡人或者银行造成经济损失;对于不可透支的其他银行卡,银行卡将可能成为行为人电话诈骗、洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得、行贿、偷税等违法犯罪的工具。例如,一些不法分子通过电话诈骗他人,诱使被害人将钱汇入不法分子所持有的他人银行卡内,一旦诈骗得逞,取款后就将银行卡丢弃。这种诈骗案件近年来较为频发。这类案件即使被侦破,诈骗犯到底诈骗了多少人、骗取了多少钱款、被骗钱款的去向如何,都因为诈骗犯没有使用本人的银行卡、作案银行卡被丢弃而难以查清,从而既不利于追赃,也不利于准确量刑。再如,将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特定犯罪以及其他普通刑事犯罪的犯罪所得存入他人的银行卡,对犯罪分子而言,是较为安全的洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得的手段。因此,从维护金融秩序出发,应当禁止非法使用他人银行卡,银行卡的使用秩序是一种值得刑法保护的利益。
  除非法使用银行卡外,各种为非法使用银行卡提供可能性的行为也会危及银行卡的使用秩序。这些行为具体包括:(1)伪造银行卡(含伪造空白银行卡);(2)买卖伪造的银行卡(含伪造的空白银行卡);(3)运输伪造的银行卡(含伪造的空白银行卡);(4)持有伪造的银行卡(含伪造的空白银行卡);(5)使用虚假的身份证明骗领信用卡;(6)非法持有可作为支付手段使用的他人银行卡。为了保护银行卡的使用秩序,对这些行为也具有处罚的必要性。对于伪造银行卡(含伪造空白银行卡)的行为,可按1997年刑法第一百七十条伪造、变造金融票证罪定罪。对于第(二)到(六)项行为,1997年刑法并不存在直接的禁止性规定;要处罚这些行为,只能作为信用卡诈骗罪等犯罪的共同犯罪来处罚。但是,像信用卡诈骗或者电话诈骗这样的案件,常常是由上游、中游、下游等多人构成的共同犯罪,这些人员分散在全国各地,甚至互不认识,要认定行为人具有信用卡诈骗等犯罪的共同故意,在证据证明方面非常困难,因而在不少情况下难以按照共犯来处罚上述第(二)到(六)项行为。为了对银行卡的使用秩序实现全面保护,2005年2月28日刑法修正案(五)增设了刑法第一百七十七条之一,禁止下列行为:(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;(2)非法持有他人信用卡,数量较大的;(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。这些行为的共同特点在于,为将来非法使用银行卡提供了可能,严重危及银行卡的使用秩序。
  因此,妨害信用卡管理罪的保护法益表面上是国家对信用卡的管理制度,实质上是银行卡的使用秩序。没有侵犯保护法益的行为,不构成犯罪。在以下情形中,银行卡客观上没有被非法使用的可能性,不会侵犯妨害信用卡管理罪的保护法益,不应构成妨害信用卡管理罪:
  第一,持有已过有效使用期限的他人银行卡。虽然期限不同,但是银行卡都有其使用期限,如普通借记卡的有效期限可长达50年,而(狭义的)信用卡的有效期限为2~3年。超过有效期限,银行卡将无法使用;银行将会帮助持卡人办理新卡,以便卡主继续从事金融业务。持有这种银行卡的,无论数量多少,都不应构成妨害信用卡管理罪。
  第二,持有已经消磁的他人银行卡。当持卡人有意识地对银行卡用磁铁进行消磁(这样不会破坏银行卡的外观,有较高的收藏价值),或者对银行卡的磁条进行破坏性划痕处理后,银行卡将无法正常使用。持有这种银行卡的,即使银行卡仍在有效使用期限之内,因已经不能使用,不应构成妨害信用卡管理罪。
  第三,持有银行卡的样卡。银行卡样卡一般在正面标有汉字“样卡”或者英文Sample字样,或者卡的背面打上VOID字样。银行卡样卡客观上无法使用。因此,持有银行卡样卡的,不应构成妨害信用卡管理罪。
  第四,持有空白的银行卡。银行向制卡厂定制的空白卡(版卡)不一定都能使用完毕,由于管理上的不严,一些空白卡常会流入收藏市场。这种空白卡既无银行卡卡号,在磁条上亦无任何银行数据,客观上无法使用。因此,持有空白的银行卡的,不应构成妨害信用卡管理罪。{10}
  第五,持有尚未开通的他人信用卡。实践中,收藏者经常会购买到他人尚未开通的信用卡。{11}与借记卡不同,银行将信用卡发给(寄给)持卡人之后,持卡人必须通过电话、网络等方式开通信用卡后,信用卡才能够正常使用。如果持有的是他人尚未开通的信用卡,这种信用卡客观上无法使用,不会破坏银行卡的使用秩序,故不构成妨害信用卡管理罪。
  在以下情形中,可以合理地推定银行卡有被非法使用的可能性,会危及银行卡的使用秩序,因而应构成妨害信用卡管理罪:
  第一,明知是伪造的信用卡(含伪造的空白信用卡)而持有。当行为人明知是伪造的信用卡,仍大量持有时,一般能够推定行为人有犯诈骗罪、信用卡诈骗罪等犯罪的嫌疑,客观上存在危及银行卡使用秩序的危险,因此,可以以妨害信用卡管理罪定罪。但是,如果行为人能够合理证明确实不会非法使用这些信用卡的,则不构成妨害信用卡管理罪。例如,废品收购站的人员收购了一批伪造的信用卡,准备卖给塑料制品加工厂的,或者塑料制品加工厂收购了一批伪造的信用卡,准备作为塑料原料加工为其他塑料制品的,不应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。再如,银行卡收藏者为了进行真假信用卡的对比、鉴别,或者为了研究伪造的信用卡的特点,{12}而持有伪造的银行卡的,不能认定为妨害信用卡管理罪。
  第二,明知是可正常使用的他人信用卡而持有。实践中,经常查获行为人持有大量他人信用卡,信用卡都在正常使用期限内,且密码都写在卡的背面。在这种情形下,信用卡具有随时被使用的危险,严重危及信用卡的使用秩序,故应以妨害信用卡管理罪定罪。
  总之,当行为人所持有的银行卡客观上无法使用时,持有行为不会破坏银行卡的使用秩序,因此,收藏这些银行卡的,不应构成妨害信用卡管理罪。当然,即使以收藏为目的,如果所收藏的银行卡客观上能够被使用,如收藏的都是在使用期限内的带有姓名、密码的信用卡的,因会危及银行卡的使用秩序,故能构成妨害信用卡管理罪。
  三
  收藏银行卡是否构成犯罪,也与银行卡收藏是否具有刑事处罚的必要性相关。如果没有处罚的必要,则银行卡收藏就不属于刑法第一百七十七条之一所禁止的行为。银行卡收藏是否具有处罚的必要性,归根到底取决于银行卡收藏行为的利弊大小。
  与收藏假币、枪支不同,收藏银行卡有其正面价值。银行卡收藏活动的兴起,对于普及银行卡知识、促进银行卡产业的快速发展,有着特定的社会积极作用。银行卡及其卡面图案具有思想性、艺术性、知识性、史料性、趣味性、社会性与国际性,{13}与其他收藏一样,收藏银行卡能够使人修身养性、陶冶情操。以艺术性为例,收藏银行卡,可以从银行卡精美的图案和生动的题材中,欣赏到各种文化艺术精品。再以史料性为例,一张张银行卡其实就是当代的金融文物,从银行卡发卡行、行标和卡名、卡种的变化中,可以完整地看到我国银行及其银行卡的发展进程。然而,在早期,很多银行对发卡资料的留存意识不当,很多早期银行卡发行资料都已丢失,是否发行过某张银行卡、在哪些地方发行了银行卡,有时连银行自身都搞不清楚。正是银行卡收藏保存了银行卡的史料,如实地还原了各银行发卡的历史。既然银行卡收藏有其正面价值,加之所收藏的银行卡客观上无法被使用,没有危及银行卡的正常使用秩序,或者对银行卡正常使用秩序的威胁较低(如收藏者为研究伪造的银行卡的特点而大量持有伪造的银行卡),从法益衡量的角度看,银行卡收藏行为就缺乏刑事处罚的必要性。
  以下诸多事实也足以证明银行卡收藏行为缺乏刑事处罚的必要性:
  第一,银行为了宣传、推广银行卡业务,不断发行可用于收藏的银行卡卡册。2002年,中国人民银行总行组织全国主要14家商业银行总行,并在万事达和威士两大国际组织的大力支持下,编撰出版了《中国电子货币珍藏》。这一卡册囊括了我国1985~2001年发行的银行卡精品115张,全面系统地反映了我国电子货币的发展历程,具有很高的鉴赏和收藏价值,在市场上需要数千元才能购买一册。{14}这些银行卡卡册的面世,极大地推动了我国银行卡收藏事业的发展。
  第二,很多银行发行了具有收藏价值的银行卡,例如,为庆祝华夏银行广州分行1999年金秋开业,华夏银行广州分行限量发行999张具有收藏价值的华夏纪念卡。该卡每满1年增值100元人民币,10年后固定为1000元,在发行一周年后可到华夏银行广州分行银行卡中心兑换现金或永久珍藏。再如,为了庆祝建国60周年,全国有18家银行发行了以建国60周年为主题的银行(纪念)卡。又如,很多银行在周年或者更名时,会发行具有收藏纪念性质的银行卡,如2011年4月,广东发展银行更名为“广发银行”时,专门发行了“广发更名纪念(珍藏版)”信用卡与借记卡(每张卡都有专门的珍藏编号)。
  第三,为了宣传业务,推广本行银行卡在市场上的占有量,银行有时会举行银行卡拍卖活动。例如,宜昌市商业银行发行第一张生肖卡(猴卡)时,就通过当地的媒体提前发布拍卖新闻;在发卡仪式上,一张尾号为8888的实卡被拍卖,最后以25万元的价格成交(拍卖所得被捐给希望工程)。{15}再如,2007年9月13日晚,中国建设银行一张名为“VISA明卡特别珍藏版”在北京“2007年姚明、纳什慈善拍卖会”上进行拍卖,最终以45万元人民币成交(拍卖所得被捐赠给中国青少年发展基金会)。{16}
  第四,国内出版有银行卡收藏的专门书籍。如汉语大词典出版社在2002年出版了臧飞剑、胡存喜合著的《银行卡鉴赏与收藏》,广东省出版集团、广东经济出版社在2010年出版了卡仙著的《中国银行卡精品鉴赏》。
  第五,在国内的正规期刊(如银行卡领域的刊物《中国信用卡》和《银联文化》)、报纸以及银行内部杂志上,经常发表有关银行卡收藏的各类文章。
  第六,国内一些地方有专门的银行卡收藏组织。例如上海市收藏协会专门成立有“银行卡收藏沙龙”组织,并有专门的会刊《金融卡收藏》。
  如果银行卡收藏具有刑事处罚的必要性,那么,对于上述种种现象就是难以理解或者说是不可思议的。
  四
  对收藏银行卡是否有必要处罚的问题,或许还存在其他不同看法。从刑法禁止持有他人信用卡的规定,似乎可推论出我国刑法认为收藏银行卡具有处罚的必要性。
  如果行为人持有的是客观上能够作为支付手段正常使用的银行卡,因这会危及银行卡的正常使用秩序,确实具有刑事处罚的必要。但是,无法从禁止持有他人信用卡的规定,推论出“收藏银行卡都具有处罚的必要”这一结论。支持这一点的重要论据是,从刑法第一百七十七条之一来看,我国刑法并不处罚买卖(不可作为支付手段使用的)银行卡真卡的行为,既然买卖银行卡真卡(重行为)不受刑罚处罚,根据当然解释,持有(收藏)这些银行卡的行为就更不应受刑罚处罚。
  下面详细解说这一点。刑法第一百七十七条之一第一款仅处罚购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡,换言之,像收藏者购买无法使用诸如废旧银行卡这样的购买其他银行卡的行为,并不为刑法所禁止。这是一个很有趣的现象。一般而言,当刑法处罚持有行为时,为了严密刑事法网,相应地一般都会处罚“买卖”、“运输”等行为。例如,刑法在处罚非法持有、私藏枪支、弹药行为(第一百二十八条第一款)的同时,处罚非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药的行为(第一百二十五条第一款)。再如,刑法在处罚持有、使用假币行为(刑法第一百七十二条)的同时,处罚出售、购买、运输假币的行为(刑法第一百七十一条第一款)。这样的例子很多,无需一一列举。如果刑法处罚“买卖”不可使用的银行卡,那么,银行卡收藏将不复存在,因为收藏者所收藏的银行卡基本上都是通过买卖(收藏者之间相互换卡在本质上也属于“买卖”)得来的。然而,刑法第一百七十七条之一第一款只处罚购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡,对除此之外的其他银行卡(即银行卡真卡)的买卖行为,立法者有意识地不予处罚。这表明在立法者看来,没有必要动用刑法来处罚买卖银行卡真卡的行为。由此可以合理地推论出,持有(收藏)通过买卖得来的这些银行卡,同样缺乏处罚的必要性。
  从比较法的角度看,国外刑法一般也不认为银行卡收藏具有刑事处罚的必要性。《日本刑法典》第163条之三设立了持有非法电磁记录磁卡罪。电磁记录磁卡主要是指信用卡、充值卡等支付卡。成立本罪,要求行为人“出于使他人的财产性事务处理出现错误的目的”。{17}换言之,如果行为人持有银行卡是出于收藏的目的,不是想非法使用银行卡给他人造成经济损失,则不构成持有非法电磁记录磁卡罪。
  既然银行卡收藏缺乏刑事处罚的必要性,那么,即使表面上属于刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项“非法持有他人信用卡”的情形,也应得出银行卡收藏不构成妨害信用卡管理罪的结论。
  五
  收藏银行卡一方面因其缺乏处罚的必要性,另一方面因所收藏的银行卡客观上无法使用,不会危及银行卡的使用秩序,因此,对银行卡收藏行为不应以妨害信用卡管理罪论处。从实质解释论的立场出发,对刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项“非法持有他人信用卡,数量较大”应当限缩解释为“非法持有能够作为支付手段进行使用的信用卡,数量较大”。
  由此产生一个附带问题:如何判断行为人属于银行卡收藏者,或者当行为人以收藏为由进行辩护时,其辩解能否成立。本文认为,对此应从行为人是否属于银行卡收藏组织的成员,是否拥有银行卡收藏方面的专业书籍或者期刊,是否参加过银行卡收藏的会议或者活动,所收藏的银行卡是否从收藏网站或者收藏品市场购买,是否采用专门的卡册分门别类的存放银行卡,所持有的银行卡是否有一定的主题,是否与其他藏友保持一定的联系等等,进行综合的判断。只要行为人确实是银行卡收藏者,除非有证据证明行为人非法使用或者准备非法使用所持有的银行卡,否则不能认定为妨害信用卡管理罪。
注释:
  {1}参见赵远东:《金融卡报道》2000年2月28日创刊号“发刊词”。   {2}参见赵远东:《我国银行卡收藏的历史、现状及发展前景》,载《中国信用卡》2008年第5期,第65页。   {3}根据2004年12月29日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,所有的银行卡都属于信用卡。根据上下文语境的需要,本文有时使用银行卡一词,有时使用信用卡一词,相信这不会造成读者理解上的障碍。   {4}无论是1996年中国人民银行《信用卡业务管理办法》,还是1999年中国人民银行《银行卡业务管理办法》,都不允许持卡人将银行卡出租或转借给他人。既然出租、转借都是被禁止的,那么,从当然解释的角度看,买卖银行卡更是被禁止因而是非法的。   {5}据报道,“深圳卡王”黄晓(现为中国农业银行深圳福田支行行长)所收藏的银行卡达5万多张。参见向微、胡靖:《16年深耕成就“银行卡家”》,载《深圳晚报》2010年7月24日。   {6}参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。   {7}事实上,情形完全可能相反,即在有些情形下,实质解释论缩小了处罚范围,而形式解释论扩大了处罚范围。   {8}陈兴良教授不反对通过处罚的必要性进行实质判断,在此意义上陈兴良教授其实(至少部分地)属于实质解释论者。   {9}参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。   {10}如果有证据证明行为人出于信用卡诈骗等犯罪的目的,打算在这些空白银行卡上写入数据、打上卡号,而非法持有空白的银行卡的,则构成妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪等犯罪的想象竞合犯,应承担刑事责任。   {11}一些卡贩子为了谋利,以本人的身份证在各家银行办理信用卡。在取得信用卡后,卡贩子不开通信用卡,将这些信用卡卖出。这样,卡贩子既获得了经济利益,又不会给自己造成隐患从而产生经济损失,因为他人无法使用其信用卡。   {12}这方面的论文有林振方:《浅谈香港地区银行假卡》,载《金融卡收藏》2010年第5期。   {13}参见赵远东:《银行卡的收藏价值》,载《中国信用卡》2005年第7期。   {14}此外,各家银行还发行了自己的卡册,如中国银行于2002年发行了《世纪尊荣长城卡集》,交通银行于2003年发行了《太平洋卡发行10周年纪念》(珍藏版),等等。   {15}参见赵远东:《银行卡的收藏价值》,载《中国信用卡》2008年第5期。   {16}参见戴润雄:《评论中国当前最贵的一张银行收藏卡》,载《金融卡收藏》第6~7期。   {17}[日]山口厚:《刑法各论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第574页。
出处:《刑事法判解》
 
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