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司法文明化的内在逻辑——一个制度发生学的视角
李拥军
上传时间:2017/10/16
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关键词: 司法文明; 公力救济; 权利本位; 理性化; 司法改革;
内容提要: 司法的产生意味着人类的权利救济形式从“私力”走向“公力”。这套制度又是伴随着人类文明的发展不断完善和进步的。具体说,在制度构造上,它从“非理性化”向“理性化”不断优化;在价值立场上,它从“公权优位”不断迈向“私权本位”。当下中国的司法改革也只有放入这一框架中才能找准自己的方向,同时也只有把它纳入到这样的过程中才能真正理解当下具体的改革措施的意义。

作为一种制度而存在的司法,其表征的是一套解决矛盾和纠纷的恒常化的制度。这套 制度是在人类发展和进化的过程中形成的,它的产生意味着人类的权利救济形式从“私力” 走向“公力”、从“野蛮”走向“文明”,纠纷处理方式从“民间”走向“官方”。这套制度又是伴 随着人类文明的发展不断完善和进步的,具体说,在制度结构上,它逐渐从粗糙走向精细,从 “非理性化”逐步走向“理性化”;在价值立场上,它从“公权优位”不断迈向“私权本位”,从整 体主义不断迈向个体主义。这一过程是由司法自身逻辑的内力和社会发展的外力共同作用 下形成的,它描述了司法文明化的趋势和形态,为一国司法制度优劣提供了标准。因此,当 下中国的司法改革只有放在这一过程中才能明确其应有的方向,众多的改革措施也只有放 在这一框架中才能理解其意义和价值。

-、司法文明的发生逻辑从“私力救济”到“公力救济’

做为一种裁判权的司法不是与人类社会一同产生的。在人类的初民时代,无论族群内 部还是族群之间的纠纷往往通过“血亲复仇”或“同态复仇”的方式解决。这是一种典型的 私力救济的形式,受自然状态下丛林法则的支配。同时,它又是一个族群得以维系的根本保 证,因为在初民社会,由于生产力的低下,人们必须通过族群的方式才能生存,而复仇则是人 们共同生活的一种形式,所以为了使族群得以维系,复仇便是每一个人不可推卸的责任。这 正如摩尔根所描述的“为血亲报仇这种古老的习俗在人类各部落中流行得非常广,其渊源 即出自氏族制度。氏族的一个成员被杀害,就要由氏族去为他报仇。”“在易洛魁人以及其他 一般的印第安部落当中,为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务”

越是在早期社会,复仇越要借助于个体的力量进行,越表现出自发性和无序化,而这种 自发性和无序化常常又威胁着氏族或部落的安全。所以随着社会的发展和族群组织化程度 的提高,这种复仇逐步被纳入到组织化的层面。具体说,一种由第三人出面主持的调解开始 在纠纷中占据主要地位。复仇逐渐演变为和解,杀人者和被杀者双方的氏族试图设法使罪 刑得到调解。和解后,一部分复仇被化解了,不能化解的复仇也不再是原有意义上的复 仇,而演变为一种得到组织机构认可的复仇,类似于一种后来的得到官方认可的惩罚手段。 对于氏族间的纠纷,按照摩尔根的叙述“双方氏族的成员分别举行会议,为对杀人犯的行为 从宽处理而提出一些条件,通常采取的方式是赔偿相当价值的礼物并道歉。如果罪行有辩 护的理由或具备减轻罪行的条件,调解一般可达成协议。……但如果被杀者氏族中的亲属 不肯和解,则由本氏族从成员中指派一个或多个报仇者;他们负责追踪该杀人犯,直到发现 了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为,被报仇一方的氏族中任何 成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命,公正的要求乃得到满足。”

这种纠纷如果发生在组织内部,部落的首领、氏族的长老常常作为纠纷的调解人出 现,如布莱克所说,此种的运作逻辑常常像“孩子们产生纠纷时由一个成年人或兄长来调 解。”如在苏丹的努尔人中该角色由“貂皮首领”扮演。通过他“各社区要求结束敌对状态 的愿望就可以结束活跃的世仇”;他“还可能在家畜的所有权纠纷中充当调解人,他和纠纷 双方的年长者对该案件发表意见,但首领不传唤被告,因为他不是法官也没有管辖权,此 外也不具有强制服从的手段。他所做的就是和原告及部落中一些年长者一起到被告家 中,与被告及其亲属商洽解决办法”

这种解决纠纷的形态,中国古人称之为“议事以制,不为刑辟”,即由部落的首领和长 老们通过“一案一议,案结事了”的方式来处理。这完全是基于传统习惯进行的个别性调 整。但是这种个案式的调整方式只能适应于社会关系非常简单的社会。随着社会生产力 的发展,社会分工的细化,人们交往程度的增加,社会纠纷的数量和解决难度也随之增加。 而传统的由部落首领、长老等来处理纠纷的方式已经不能满足社会的需求了。此时社会 需要一种专门化的解决纠纷的机制和机构,该机构不再从事其他业务,只负责解决现实纠 纷,该机构的人员不再从事其他工作,只为人们解决纠纷。这个机构就是法院,该机构中 的人就是法官。

法院产生后,虽然法官仍旧像以前的部落首领一样通过习惯、原始道德、宗教教义等规 范来裁判纠纷,但此时被法官引用的习惯等规则就成了法律,也就是习惯法。而该法官所做 的裁判又可以成为后来法官裁判的依据,这就是判例法。总之它们都是不成文的。因此,任 何一个民族的初民时代,它的法律都不是以成文法而是以不成文法的形式出现的。成文法 只是在后来人类的智识达到一定程度以后才出现的。尽管此时法律还是不成文的,但这时 的调整已不是原先意义上的个别性调整,而是一般性的调整,是真正意义上的法律调整。因 此从逻辑学和发生学上讲,在人类的历史上,不是有了法律才有法院,而是有了法院才有法 律,法院恰恰是最早的造法机关。

正如霍贝尔所说“由于公共活动范围的扩大,由于社会利益超出了地方团体、氏族和自 为的亲属团体的利益之上,人们发现了一种创制并行使司法和行政权力的方法,这种方法使 得在更大社会范围内两败俱伤的相互残杀受到了阻碍并最终被祛除。”4]法院的产生,意味 着人类解决纠纷的方式从私力救济向公力救济迈进,意味着社会矛盾的处理由野蛮迈向了 文明,意味着一套为解决纠纷而存在的恒常化的制度得以产生。依社会契约论的观点,人民 让渡权利形成国家。由“狼一样”的自然状态向国家状态过渡的前提,就是人们要把部分权 利交给国家。在近代自然法主义者的笔下,私力救济权是最应该交出的权利,关于这一点无 论在倡导“最大政府”理论的卢梭还是在奉行“最小政府”理论的洛克那里都是一致的。 因为如果不完成这样的让渡,社会就无法保持必要的文明和稳定,一个私力救济依然盛行的 社会是无法维系的。由此看来,一个文明社会能够维系的最低标准就是要由公共机关统一 处理纠纷。也正因如此,由专门机构法院、专门的一套制度司法制度,来处理纠纷 是人类文明时代的通常做法,而它们化解矛盾的能力则关系到该社会的稳定与繁荣。

但是,并不是有了公共机构法院统一处理社会纠纷以后,就完全排除了私力救济。 如徐昕教授所说“从私力救济到公力救济的演进是一个漫长而相互交错的过程。”6]在人类 早期的很多立法中仍然保持着私力救济,比如中国古代官方一直允许为亲属的复仇,丈夫 对正在行奸的妻子以及奸夫可以自行斩杀,不负刑事责任。在现代社会,正当防卫也是一项 典型的私力救济的形式。即使如此,但此时的私力救济已和初民时代的私力救济不同,它是 法律允许下的救济形式,是公力救济的补充,是法律赋予当事人的一项权利。

二、司法制度结构优化的逻辑——从“非理性化’到“理性化”

韦伯将人类社会的法律分为四个理想形态:形式非理性、实质非理性、实质理性、形式 理性。他以理性化为线索,将西方法律史描述为一部理性程度不断增加的历史,即从形式非 理性向形式理性迈进的历史B]用韦伯的逻辑来描述司法的演进,司法制度的构造不断地从 “非理性”向“理性”优化,换言之,司法在制度结构上经历了一个从简单到复杂,从粗糙到精 细,从感性到理性,从混沌合体到功能分化,从野蛮原始到现代文明的过程。

人类早期的司法的“非理性”源于它的自发性,这主要表现为它不是由专业人员来从事 的,也没有形成专业性的裁判方法和技术。比如在菲律宾的伊冨高人中的Monkakn则是 早期法官或法院的典型代表:Monkalrn是个装备完整的法庭的萌芽。他是法宫、起诉律师 和辩护律师,也是法庭的记录人……。为了和平解决纠纷 > 他运用了伊冨高人的全部外交手 段,哄、骗、奉承、威胁、逼迫、斥责和暗示他的唯一力量就在于他劝说的艺术,在于他在利 用人类情感和动机上的机智和娴熟” 3]

这种非专业性不但体现在法官身兼多职,还体现在法官往往是由该地区执政官来兼任。 这比较典型的体现在传统中国的司法上。在中国古代,一般在中央一级有独立的司法机构, 如刑部或大理寺,但在地方没有独立的司法机关,地方的行政长官兼任地方的司法长官,负 责审理案件,处理纠纷。如一些西方学者评价的那样“中国的司法体系,就像其整体的行政 体系一样,是一个不存在权力分割的集中化的庞然大物”;“知县几乎没有受过专门的法律训 练,处理案件只是他们众多的行政职责之一从县官身上就可以看出专门法律知识的缺 乏,县官得到任命是因为成功通过了官万的文学考试,因而其并不具备法律方面的专门知 识” 9 ]。因此,不具备法律知识和技能的法官,通常采用以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解来 处理案件。所以,在韦伯看来,中国传统司法处在一种理性程度较低的阶段,具体说是一种 “实质非理性的法律”阶段,于是,他将之定义为“卡迪司法”

人类早期司法的非专业化还表现在审判主体的“大众化”和表现形式的“广场化”上。 即法官是不特定的,是在民众中随机产生的,审判地点不是固定在某个封闭的空间,往往是 在空旷的场地上进行,且常常是流动的111]。如在梭伦改革后的雅典城邦时期,全体雅典公民 都有资格做法官,具体案件的审判员通过抽签来决定,年满30岁以上的公民都可能当选。 民事案件由201人组成的审判团审理,一般刑事案件要由1501人、1001人或501人组成的 审判团审理,特殊的、政治意义重大的案件需召集6001人所组成的“大审判团”即民众大法 庭来审理12]。著名的“苏格拉底审判”就是由501人的审判团审理的。

又如在中世纪早期的日耳曼社会,法院具有社团性,均来自早期的民众大会,对于案件 的审理自由民不仅有权参加,而且能介入实际性的案件裁决。没有正式的法官,只有行政长 官,而不同级别的长官,即使他是国王自己或国王任命的贵族,形式上仍与古老的民众集会 中的主持人相似,其职责主要是监督诉讼参与人尊重程序,宣告判决。每个长官管辖一个地 区,但不能单独裁决诉讼。他们在王国内巡行时,由若干人陪同,目的在于他们随地组成法 院审理诉讼113 ]。遇到纠纷,常常是请一些经验丰富的,熟知传统习惯的长者,他们被称之为 “智者”“宣法者”,在当事人陈述事实,辩论后由他们作出裁决。但这种判决不是绝对的,还 必须由在场的全体自由民表决同意与否才能决定

这种大民主化的审判实际是一种司法简单化、原始化的表现,民众法官不可能通过法律 思维审视案件,法庭审判自然充斥着感性因素,因此审判具有相当的不确定性。苏格拉底就 死于这种不理性的司法

早期司法的简单化还体现为审判技术的粗糙,神明裁判是人类早期法官查明案情的 通常手段。相传在中国尧舜时期,大法官皋陶使用神兽断案,所谓“皋陶治狱,其罪疑者, 令羊触之,有罪则触,无罪则不触。(论衡》)在雅典城邦时代,司法审判结果应当由神灵 和所有的裁判者共同的“同意”方能生效;在古罗马,国家重要事项要经过占卜官的裁 决[16 ]。欧洲中世纪的神明裁判更是将审判的神化色彩表现得淋漓尽致,其具体方法分为 “热铁法”“热水法”“冷水法”“吞咽法”等等。在以上方法不能奏效时,“决斗”通常是查 明事实的最后手段

早期的司法机构设置是单一化的。古希腊、古罗马时代的法院很多都是民众会议,并不 具有现代法院那样的强制性机制,裁判案件更像被临时拉来评理的过路入,没有搜集或调查 取证这样的执行机制[7 ]。在中世纪日耳曼人社会,法官和公诉人是合一的,不论什么诉讼, 传唤被告都要由原告负责,被告无故不到庭将被判畋诉12 ]。在中国古代,审判和侦查、起诉 是合一的,即法官同时肩负着侦查的职能,以主动出击的方式发现犯罪是司法工作的常态。 董宣、包公、海瑞、狄仁杰、于成龙等等都是这种侦探式的法官,它们留给后世的法律故事更 多地不是体现在做法官上而是体现在做侦探上。也正因如此,“明察秋毫”、“断案如神”既 是中国古代法官优秀的品质,也是他们的最高的职业追求。

正如埃尔曼指出的“早期法律秩序通常能够在没有通过适当训练而获得实体法规与诉 讼程序知识的专家们的情况下得以维持。但是,当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得 愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样他们才能协调组成社会的各种集团的利益与价 值。由于同样的原因解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难,更需 要专门的训练。”社会的发展是制度发展的原动力。为了适应社会的需要,司法制度需要 不断地走向精细化。

西方近代意义上的法院和专业法官最早产生于英国。1066年诺曼征服以后,国王为了 加强统治和扩大财源的需要,以扩大诉讼范围的方式扩充司法权,进而通过控制司法权来加 强对地方的管理。在这样的背景下普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭、巡回法庭等专门的 司法机构得以建立。根据历史记载,在亨利二世统治的最后10年间,出现在威斯敏斯特 各法院及巡回法院的法官人数约有55人,其中出现频率较高的有13人,他们是英国专业法 官的最早萌芽19]

虽然专业意义上的法官得以产生,但这时的法官依然受到国王的控制,在王权的卵翼之 下,时刻受到丢官罢职的威胁,很难做到审判独立。光荣革命的成功使现代法官制度彻底诞 生。168812月,在詹姆士被宣告已经自动退位之际,议会在提交给新国王威廉的权利宣 言》中开出了一系列的权利清单:应根据“品行端正”原则任命法官;法官工资固定,从公共财 政中支出;除非通过正当法律程序,不得罢免、调动法官和暂停其职权。这些规定为法官独 立提供了保障。1689年,这些条款虽然没有写入权利法案》,但议会宣布取消了国王经常 用以干涉法官独立审判的法律豁免权和中止权。其明确规定,未经议会同意,国王不得行使 法律豁免权,不得中止法律的实施。到了 18世纪初,王位继承法》明确宣布法官只要“品行 端正”即可一直任职;法官除非在议会两院的请求下,否则不能被罢免,法官的酬金与福利待 遇应予以保障。这些立法使法官终身制、法定薪金制和审判独立原则得到确立。

经过几百年的发展,西方国家建立了严格的法官选任制度。要想成为法官必须在大学 接受良好的法学教育,并且通过淘汰率极高的法官任职资格考试。通过这样的法官选任 制度,实际上那些没有经过长期法律规训或缺乏法律实务能力的人就被排除在司法之外了。

近代以来形成的专业化的司法制度大概分为两脉英美司法和大陆司法。英美司法是 和英国普通法相伴而生的。事实上,英国普通法的成长路径就是法院在解决纠纷的过程中 逐渐创设规则的过程。在这一过程中,由法院为中心逐渐形成了融司法与立法于一体的判 例法制度。在这一体系中,“遵循先例”是其特有裁判原则和方法,“法官造法”是其重要的 特征,法官和法院在整个法律体系占有举足轻重的地位。随着近代英国的扩张和殖民,受其 影响的国家采用了大体相同的法律形式,因此形成了现在的“英美法系”。在英美法系国家 奉行着当事人主义的诉讼模式,采用“对抗式”或“庭辩式”,法官往往扮演着消极裁判者的 角色,而律师的作用相对积极,司法审判则采取“归纳+演绎”的推理方式,围绕个别问题的 判决,并从判例到判例,构思出一般规则。

11世纪后期开始的罗马法的复兴,加之后来的唯理论哲学思潮的影响,欧陆国家纷纷学 习罗马法的立法技术和法律理念来制定自己的法典,遂形成了现在的“大陆法系” 。因为 法典的发达和精细,法官在司法裁判中的权力被大为压缩。“大陆法系审判过程所呈现出来 的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官,除了很特殊的案件 外,他出席法庭仅是解决各种争讼事实,从现在的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他 的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款和事实联系起来,从法律条款与事实的 结合中会自动产生解决办法,法官赋予其法律意义。这是一种韦伯意义上的“自动售货 机式”的司法。在这样的法律体系中,法官采用演绎法的推理方式,整个审判过程被严格 地限定在形式逻辑的三段论中,从一般规则到个别判决而确立一般法律原则。法官只能适 用法律不能创设法律,必须严格依照法律行事,在运用法律做出裁判时必须严格忠于立法原 意,无权摆脱法律规则的约束。在诉讼模式上,大陆法系采用职权主义诉讼模式,即审问式 或纠问式,法官主动讯问当事人,法官在庭审中表现得比较积极。

近代司法制度的精细化还体现在专门性的程序法的分立。因为英美法系奉行着一条由 司法创造立法的道路,自然程序法要受到特殊的重视。而大陆法系从罗马法以来一直具有 “重实体、轻程序”的传统,程序法不具有独立地位。随着近现代司法的发展,独立发达的程 序法开始出现。正如民法是大陆法系实体法的核心一样,民事诉讼法也是大陆法系程序法 的核心,其他专门的诉讼法,甚至刑事诉讼法,都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成 的。法国在1667年颁布了第一部民事诉讼法,1804年拿破仑开始主持制定第二部“基于 自然理性的法典”民事诉讼法典,1806年获得通过。奥地利于1895年颁布〈民事诉讼法 典》后,许多大陆国家开展了广泛的诉讼改革运动。例如在德国和瑞士,旧时采用的规则已 经修改,证人在公开的法院中接受检验。近现代刑事诉讼的代表性的法典是拿破仑主持制 定的1808年法国刑事诉讼法》。此后各国纷纷制定自己的刑事诉讼法典。1865年意大利 以法国刑事诉讼法》为蓝本制定了億大利刑事诉讼法》,确立了无罪推定、自由心证和参 审制度。1877年德国颁布刑事诉讼法》

随着近现代控权主义思潮的兴起,通过司法来审查行政行为进而实现对公民权利的保 护的法律实践获得了推动,因此独立的行政诉讼开始出现。法国最早建立了近代意义上的 行政法院,它隶属于行政系统,适用准同于司法机关的诉讼程序和独特程序。后来德国和日 本等国也效仿德国建立了自己的行政法院,适用〈行政裁判法》规定的特别程序。随着社 会分工的细化,世界各国又纷纷建立自己的环境法院、家事法院、劳动法院、宪法法院等专门 性法院,适用特殊的诉讼程序,使诉讼形态更加细化。

三、司法价值立场的转换逻辑——从“公权优位’到“私权本位’

国家存在的意义在于对社会矛盾的控制,激化的社会矛盾足以使任何政权土崩瓦解,而 作为解决纠纷存在的司法则是国家控制社会矛盾的直接手段。越是在早期的司法,这种功 能就表现得越明显。因此,人类早期司法更侧重的是满足国家主义下统治秩序的需要,在价 值立场上具有明显的整体主义的色彩。于是,在制度的设1'十上更强调公权力的赋予和施加, 在具体方式上法官更强调通过政治上的权威来处理案件,在诉讼过程中裁判者和诉讼人更 多的是一种主客体之间的关系,诉讼人的权利受到忽视.司法具有明显的社会治理的功能。

虽然在西方的早期司法是“大众化”的,但这并不代表私权在这里受到重视。因为在城 邦时代的古希腊和共和时代的古罗马仍然是奉行整体主义的社会。在古希腊人的世界里奉 行的是亚里斯多德主义下的•‘人天生是政治动物”的哲学。公民被视为城邦的一部分,公民 的财产、家庭、利益、价值、荣誉、希望、乃至生命和灵魂都属于城邦,公民必须无条件的热爱 城邦。这正如雅典执政官伯里克利所宣称的那样“一个雅典公民,不会因为关心自己的 家庭,而忽视了国家事务;甚至我们当中那些忙于私人事务的人,对政治也相当了解。只有 我们认为那些对公共事务不感兴趣的人不是一个无害的人,而是一个无用的人。” 因此在 这样的高度紧密与同质的政治结构中,公民参加审判被视为他对国家进行日常管理的一部 分。所以在这样的司法中虽然法官的主体是多元的,但因他们的权力是同质化,因而形成了 一个紧密的权力束公共司法权。在“广场化”的司法模式下,公众的身份发生混同以至 于衍生成具有独立人格的“公共的大我” 。因此,在“大众化”的司法中法官的权力仍然是 不受控制的,当事人的权力依然没有保障,司法的运作依然以“公权优位”为原则。正因如 此,“多数人的暴政”必然无法避免。苏格拉底正是在这个意义上被暴民们处死的。

除此之外,传统社会的“弃市”、“游街示众”、“当众行刑”,近现代社会的“公审大会”、 “批斗大会”等等都属于这种广场化的司法活动。福柯认为:仪式化的行刑“不仅剥夺人的生 存权”,而且使“经过计算的痛苦达到等级的顶点”;“酷刑应成为某种仪式的一部分。它是 惩罚仪式上的一个因素,必须满足两个要求。它应该标明受刑者。它应该给受刑者打上耻 辱的烙印,或者是通过在其身上留下疤痕,或者是通过酷刑的场面。……他在犯人的身体周 围,更准确地说,是在犯人的身体上留下不可抹去的印记。无论如何。人们都不会忘记示 众,披枷带锁,酷刑和历历在目的痛苦” 也就是说,在这种广场化的司法活动中,我们看到 的是“流动的权力”和“消逝的权利”,统治者通过展示受刑者的痛苦来达到“杀一儆百”的效 果从而实现其统治秩序的目的。这其中,受刑者或当事人的隐私权、名誉权、免受痛苦等权 利都被剥夺。

中世纪的欧洲,早期的现代国家选择了一条以司法来实现国家治理的道路,司法是“政 治权力的核心形态”,“强化政府的最佳方法”就是“改进司法管理,说服或者强迫臣民服从 法庭。”例如法国,1250年后巴黎高等法院最终成为一个常设的受理上诉案件的司法机构,标 志着完整的科层化的上诉制度的形成,强调了国王权威的唯一性以及领主法庭在司法上对 王室法院的依附,实现了将王权扩展到每一个地方和每一个人的目标。而此时的巴黎高等 法院还同时承担了部分行政和警察的职能,公共设施的维护、市场的管理、警长及其属吏的 领导都归属于它的管辖之下。所以此时法院不仅具有裁判权还具有执行权和管理权,可 谓“权倾一时”。因此,此时的司法制度建设大多都是如何强化司法权的措施。比如,在英国 衡平法的萌芽时期的强制履行令、禁令、防患未然令等强制措施强化了司法权力;又如,英 国大法官以国王的名义不断颁发的司法令状,把许多原属于地方法庭受理的案件收揽到王 室法庭。特别是在14世纪后,随着令状制度技术化的加强,普通法形成了严格的形式化特 征。诉讼人要想在普通法院起诉,必须首先向大法官庭申请起诉起始令状。于是普通法逐 渐形成了“没有令状,就没有权利”的原则,有令状才有救济方法,有救济方法才有可能公正 审判。如果找不到恰当的令状,就无法提交法庭,因而也就无法解决。如果令状选择错误, 法院将驳回诉讼申请,从头开始,重新起诉

在古罗马和中世纪初期的欧洲实行不告不理的弹劾式诉讼,即无论是民事诉讼还是刑 事诉讼都由原告以私人名义提起,法宫居中裁判。随着社会发展,犯罪愈发多样化和复杂 化,这促使国家围绕着君主的利益逐渐加大了对刑事案件的干涉力度,于是,纠问式诉讼模 式得以形成。在纠问式诉讼模式下.性质严重的刑事纠纷不再由当事人自诉,作为裁判官的 法官集侦查、控诉和审判大权于一身,即法官同时也是警察和检察官。在法院完全垄断司法 权的结构下,被告人完全沦为法官诉讼巨手下的猎物。这无疑增大了公民权益受害的风险。 这种权力构造也常常是司法腐败和司法不公的制造者。

14世纪的法国,一种“国王代理人”制度开始出现,代理国王对某些犯罪行使起诉权, 这是现代检察制度的雏形16世纪法国以成文法的形式将设置在法院的代理官正式更 名为检察官,并明确规定上下级检察官具有隶属关系。1670年的法律又进一步规定,设在最 高法院的检察官为总检察官,各级法院设一定数量的检察官和辅助检察官,负责刑事案件的 侦查和起诉,从此控诉权从司法权中正式分立出来。由于法国革命在近代的巨大感召作用 导致了世界国家纷纷效仿法国建立各自的检察制度,从而形成了以法国为代表的大陆法系 的检察制度

检察官的出现标志着“法官时代”的终结。法官至此再不能以国家的名义垄断刑事司法 的所有权力。检察制度的确立,不仅实现了诉审之间的分权,也使法官在审判上有了 一个强 有力的制约对手。同时,检察权的诞生也对警察权力构成了挑战或限制,通过对警察的指挥 或监督,其权力被有效地限制在应有的范围内31 ]。随着分权机制的确立,司法权的破坏性和 侵略性因为来自不同主体间的制衡而受到削弱,当事人的权利也因而获得提升。司法权的

公权优位的模式开始解体。

近代权利的观念和实践是司法文明化更为有力的推进力量。随着自然权利思想的兴 起,人文主义思潮的深化,这些观念逐渐渗透到司法之中。资产阶级革命的胜利,权利法 案》、人权宣言》、人身保护律》等宪法性文件以及专门性的诉讼法典的制定,使大量的以 保护当事人权利的司法制度和措施最终得以确立。如法国人权宣言》确立了 “不得任意捕 人”、“罪刑法定”、“无罪推定”、“反对酷刑”等原则。又如美国经过1791年通过的美国宪法 第五条修正案、1868年通过的美国宪法第十四条修正案,使正当程序原则得以确立。

近现代刑事诉讼的代表性法典是拿破仑制定的法国的刑事诉讼法典,即〈治罪法》,该法 规定了职权主义诉讼程序,建立了起诉、预审、审判职权分立的原则和依重罪、轻罪、违警罪 分设法院的司法体系并确立了内心确信的证据制度和其他一系列具有现代精神的诉讼原 则、制度和规则。随后1865年,意大利以法国〈治罪法》为蓝本制定了刑事诉讼法,确立了无 罪推定、自由心证、陪审制度等原则和制度。1913年这部法典重新修订,提高了被告人的诉 讼地位,提高了被告人的诉讼地位。1877年德国颁布刑事诉讼法典》并于1879年正式施 行,摒弃了德意志帝国成立前地方联邦数百年实行的建立在警察国家专制主义政治基础上 的宗教法庭程序,建立了检察机关,限制了法官权力..实行公诉与审判分立,被告人在程序中 拥有辩护权并通过“保护形式”得到保护。

二次世界大战以后,强化刑事诉讼中的人权保障成为刑事诉讼制度改革的主要趋势。 1948年日本以新宪法为依据参照美国模式制定了新刑事诉讼法,采行起诉状一本主义和令 状主义、废除预审制强化公审中心主义和控辩双方的对抗作用、限制口供的证据能力、限制 传闻证据、赋予被告人以保释的权利、对上诉审从原来的复审制改为事后审查制,使日本刑 事诉讼制度得到进一步完善。在欧洲,法国于20世纪50年代中期对刑事诉讼法进行修改, 近年来对预审法官的权力加以限制.对先行羁押措施实行双重监督。德国20006月通过 了皴害人权利改革法》,对被害人权利的保障作出了专门的规定。美国在上个世纪500 年代美国联邦最高法院在首席大法官厄尔•沃伦的主持下扩展了人权法案保障的权利的实 体内容并使这些权利对各州产生约束力。在马普诉俄爱俄州案件(1961年)、吉迪温诉温赖 特案件1963年)、米兰达诉亚利桑那州案件1966年)等著名判例中,美国联邦最高法院强 化了对被告人获得律师辩护、沉默权的保护和对非法获取证据的排除,掀起了美国司法史上 的“正当程序革命’。在英国虽然是判例法国家,但近年来对有关人权保障的诉讼规则不断 推出。1994年的刑事审判与公共秩序法》对沉默权规则进行了重大改革。2002年英国政 府公布的题为人人享有正义》的白皮书强调增进对被害人权利的保护

近现代以权利为本位来设计司法制度最为典型的表现为在刑事诉讼、民事诉讼之外开 辟出旨在保护当事人行政诉权的行政诉讼制度的出现。1872年法国法律规定ConseildE tat有权裁决所有关于要求宣告各级行政机关的违法行为的无效请求”,即正式授予Con- seildEta司法权。以后的几次改革使对行政诉权的保护更加完善。德国在1863年建立 第一个独立的高等行政法院,在1872年到1875年间普鲁士建成独立的行政法院体系。 美国早期的法律制度深受英国普通法的影响,由于主权豁免原则的限制,政府不能作为被 告。到了 19世纪后期,由于资本主义经济的迅速发展,政府对社会的管理力度增加,政府侵 权现象多有发生。1946年美国联邦〈行政程序法》明确规定因行政行为权利被侵犯者均有 权诉诸司法审查。同年,美国国会又通过联邦侵权赔偿法》,将之具体细化。20世纪60年 代以后又多次进行改革,继续扩大了司法审查的范围

文明内在逻辑视角下的中国司法改革

通过司法解决纠纷是人类社会文明的标志。司法逐渐走向精细化、制度化、系统化,并 从“公权优位”向“私权本位”迈进,是人类文明进步的方向,是司法内在逻辑和自身规律的 彰显。因此,能否按照这一方向、逻辑和规律设计制度也是衡量一个国家司法乃至法制优劣 与否的标准。当今的世界,经济全球化,法律一体化的趋势日渐明朗,市场经济和政治民主 的共性使任何一个国家都不可能站在人类共同文明以外来谋求发展中国也不例外。当下 的中国是世界第二大经济体,是安理会五大常任理事国之一,中国离不开世界,世界也离不 开中国。当下的中国已经嵌入到世界结构之中它的司法也终将成为人类司法文明不可或 缺的一部分。

2 013年开始,中国启动了新一轮的司法改革。这次旨在去地方化、去行政化、实现司 法的专业化、职业化的改革,让中国的司法文明化程度迈向了 一个新的高度。在这次改革中 提出了 一个“司法规律”的概念,并将其作为此次改革的基调和立场:“完善司法制度、深化司 法体制改革要遵循司法活动的客观规律体现权责统一权力制约公开公正尊重程序的 要求” [35 ]; “司法活动有其固有的规律性•只有正确地认识、把握、遵循和运用司法规律,才能 实现预期的改革目标” 36]。司法规律其实就是司法的内在逻辑,司法文明的状态也就是司 法按照内在逻辑运作的状态。当下中国的司法改革也只有放入这一概念框架中才能找准自 己的方向同时也只有把它纳入到司法文明化的过程中才能真正理解当下司法改革的意义。 和谐社会的构建离不开纠纷解决的有序化而有序化的纠纷解决主要途径就是司法。只有 加强司法的权威性,有效提高司法的公信力,才能从根本上扭转民众“信访不信法”的局面, 最大限度地杜绝“以暴制暴”的私力救济的纠纷解决方式。欲如此就必须最大限度地扩大 司法的包容性,做到“有案必立、有诉必理”,让司法真正成为保证社会正义的最后一道防线, 这正是当下由审核制向登记制转型的立案制改革的真谛所在。

如前所述,司法既是纠纷解决的过程,同时又是法律规则的创制过程。由于立法者理性 上的局限和社会生活的变动性的特点,导致了成文法具有无法克服的局限性37]。而判例法 则能很好克服这一局限。成文法规则沿袭从一般到个别的路线但因为全称命题的非周延 性,一般性的规则无法涵盖复杂多样的个案,所以面对特殊性的个体,成文法无法做到面面 俱到。并且它也无法有效处理社会变动和规则稳定性之间的矛盾往往越是大而全的法典, 其稳定性就越差。判例法则沿袭了从个案到个案的路线,它直观、生动的特点为司法者适用 带来便利“同案同判”的原理胜过抽象的说理并且能够灵活及时地回应社会的需求。从这 一点上看判例法内在机理无疑具有更符合司法内在逻辑的一面。我国是具有成文法传统 的国家成文法自身的局限也常常使司法变得僵化和机械,一定程度上降低了司法的公信 力从近些年“许霆案”“彭宇案”等案件中就可见一斑。因此从有机的吸收判例法中的合 理成分是当下中国司法改革的重要内容。这正是当下中国司法中推行案例指导制度的意义 所在。

从司法文明化的历程中不难看出,法律就是为解决纠纷而存在的,司法是纠纷解决文明 化的标志,因此司法是法律发生之始,又是法律运作之终。而司法又是通过法院发生、围绕 着审判来展开的,侦查、公诉、执行等等都是以它为中心衍生出来的环节。正是因为审判是 整个诉讼过程的核心,它是做最终结论的环节,在这一环节能够实现最大限度的公开,能够 给当事人最大的辩护权、质证权,最需要公开化的仪式,因此现代司法文明的内在逻辑就要 求诉讼必须以审判为中心。这正是此次司法改革要改变当下中国的以侦查为中心的现状而 决心建立起以审判为中心的诉讼体制的根本原因所在[38]

如前所述,人类的司法走过了一个从“广场化”到“剧场化”的历程,这一历程,实际上是 一个从司法的“大众化”到“精英化”、从司法的“民主化”到“职业化”的过程。如果单纯从司 法自身来讲,这是一个自然的发展趋势,它表征了司法自身的发展规律,有利于司法的便捷 与效率。但是,信奉民主的国家从建国伊始便都有这样的信条:司法不是某些人的司法,而 是民众的司法,司法的合理性来源于民众的参与与监督。因此,虽然由“广场化”到“剧场 化”、由“大众化”到“精英化”、由“民主化”到“职业化”是司法的基本发展方向,但它又不可 能达至纯粹的“剧场化”、“精英化”、“职业化”它必须在司法的剧场化空间中留出一个窗 口、在精英化和职业化的道路上留下一个桥梁。对于当下的中国来说,在当下现代化的结构 中,专业化、职业化、精英化应说是其司法改革的方向,但是,人民司法的传统又决定了其不 可能自我封闭起来它要不断接受来自人民和社会的监督。从司法规律的意义上讲这种民 主监督的理性形式应首推陪审制度。正因如此,在当下中国,人民法院的“四五改革”纲要中 提出了“人民陪审员倍增计划”,把这一制度视为实现司法民主的最为重要的形式。

十八届四中全会把依法治国的战略推向了新的高度。然而,依笔者看来,当下困扰中国 法治发展的最大问题莫过于司法问题。司法体制陈旧,制度设计粗糙,奉行国家主义立场, 公权优位、私权缺位,裁判不公、司法腐败等等现象非常突出,其导致的结果便是:司法的公 信力低,化解纠纷能力弱。近些年来出现诸如佘祥林、赵作海、聂树斌、呼格吉勒图等冤假错 案其根本原因就在于此。这也正是我们当下要大力推进司法体制改革的动因所在。从根本 上说,司法改革要成功,就必须要在体制上做文章。也就说,只有在司法规律的意义上进行 改革,实现司法从整体主义向个体主义、从“公权优位”向“私权本位”的转型,更精细化地设 计制度实现权力与权力之间的合理分工与制衡以及权利对权力的有效制约理顺审判权运 行机制建立起以审判权为中心的诉讼机制才能从根本上实现司法公正。当下所进行的司 法人员分类管理制度、省以下司法机关人财物直管、设立跨行政区的法院、专业法院、司法责 任制、法官检察官职业保障制度等等正是基于此而展开的。

 

注释:
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  34] 姜明安•行政诉讼法[M ]•北京:法律出版社,2007.28 29.
  35] 习近平在中共中央政治局第二十一次集体学习时强调:以提高司法公信力为根本尺度坚定不移深化 司法体制改革[N]•人民日报,2015 -)3 -26 ( 1).
  36] 孟建柱•深化司法体制改革[N]•人民日报,2013 -11 -25 (6).
  37] 徐国栋•民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M ]•北京:中国政法大学出版社,1992.137.
  38] 沈德咏•论以审判为中心的诉讼制度改革J]•中国法学,2015,(3).
  
出处:《河北法学》2017年第10期
 
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