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浅议罪刑法定和类推制度
上传时间:2006/6/17
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  我国1997年刑法典第79条明文规定:“本法分则没有明文规定的犯罪行为,可以比照本法规定最相类似的条文定罪量刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这是对类推制度法典化的肯定。但是在修改后的1997年《刑法》中却彻底废除了类推制度,规定了罪刑法定原则,这一转变过程在刑法理论界引发了罪刑法定法典化和类推制度的存废问题争论的又一高潮。
对于罪刑法定主义在我国的最终确立基本没有人提出异议,可是对于类推制度的废除在我国刑法界概括来说最主要有三种不同的声音:
(一)永久保留说:制定一部十分完备的刑法是不切实际的,保留类推可以弥补立法的疏漏和不足,避免刑法的朝令夕改,也可以为以后修改刑法积累经验。完全的罪刑法定,对法律没有明文规定的犯罪不能予以刑事制裁,不利于保护国家利益和公民权益。
(二)暂时保留说:类推制度有积极作用,在立法不完备和立法经验不足情况下,尤其是在市场经济情况下,新情况、新问题、新犯罪不断出现,暂时保留类推有着必要性,待以后条件成熟才废除。
(三)立即废除说:罪刑法定在本质上否定类推制度,适用类推是扩张刑罚权,损害了公民权利。立法的疏漏和滞后可通过完善立法本身解决。从价值取向来看,保留类推弊多利少,应立即予以废除。并且实践表明,适用类推定罪的案件很少。
究竟罪刑法定与类推是否果真如有些学者所认为的是有你没我,还是象另一些学者所说的可以并行不悖?更重要的是我们国家到底是应该适用哪个?这是关系到我们国家现阶段刑法领域中的罪责刑的价值取向问题,也是关系到我国刑法司法当中的刑法适用问题的大事。
一、
类推制度和罪刑法定原则并非是人们一时即兴想象出来的概念,他们是历史的产物,是随着社会的进步,特别是法制的发展而产生的。
(一)、类推制度源远流长
类推制度在我国历史上也称作“比附援引”,就是指国家立法机关用立法的形式授权国家审判机关,在处理具体刑事案件中遇有未被刑法条文明确规定的犯罪情况时,可以按其性质、情节和方法,比照刑法最相类似的条文定罪判刑。在我国,它是一项古老的刑法原则,具有十分悠久的历史渊源,早在奴隶社会时期就已经产生了。《尚书 洪范》:“皇则受之”,即是指在刑法中没有明确规定为犯罪的,比照类似的刑法条文定罪量刑的,就予以批准。这应是我国刑法史上类推制度最早的起源。《尚书 吕刑》中有“上下比罪”、“上刑适轻下服,下刑适重上服,轻重诸罚有权”的规定。《明律》中也有“拟定罪名,议定奏闻”的规定。均是对类推这项古老制度的规定,而且是严格适用的规定,其适用的条件是:法律确实无明确规定;要比照现有刑法中的相类似的条文;程序上需要经过君主的批准。这种适用的条件与近现代的无实质差异。到了现代,类推制度仍具有很强的生命力,我国1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》以及1979年《刑法》都有规定。
(二)、罪刑法定原则的历史沿革
罪刑法定最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章(Magna Carta),其第39条规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”之后,罪刑法定主义的思想,伴随着人权思想的展开,在英国1628年的《权利请愿》(Petition of rights)和1689年的《权利法案》(Bill of rights) 中反复被确认。法国1789年的《人权宣言》,其第8条规定:“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚,而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律,任何人都不受处罚。” 这对罪刑法定主义做了最明确的表述。此后,它又远渡重洋,传播到美洲、亚洲等地区。而我国最早是清末沈家本等主张抄袭外国“罪刑法定”,废除中国“比附”(即类推)传统制度,他们确立“凡律无正条者,不论何种行为不得为罪” 的罪刑法定原则。
但如今的世界已经普遍接受罪刑法定原则,而且这已经成为了一种潮流,与此同时类推制度却被打入冷宫。究其原因是学者们从历史中找出类推制度是罪刑擅断产生的温床,而罪刑法定原则似乎能够弥补这一缺憾。事实是否果真如此呢?这是否就可以断定有了罪刑法定,我类推就可退出历史舞台了呢?
二、
类推制度和罪刑法定的产生都是建立在一定的哲学基础上的,它们之所以产生于不同的时期是为了适应不同的价值理念的需求。但是我个人认为这并不代表这两个不同的价值理念是互不相容的。任何一种制度都是应一定的需要而产生的,类推和罪刑法定其实缺一不可。
(一)、类推制度存在的哲学依据和实际依据
辩正唯物主义认为:世界是可知的,即世界上的一切事物都是可以加以认识的,但是人的认识能力在一定的时期内是有限的,它要受客观的社会历史条件的制约,人们只能在现有的物质基础和认识基础上对未知事物加以预见。对于犯罪的认识同样如此,立法者可以根据现已发生的危害社会的行为,通过调查研究,把握规律而在立法上加以体现,对于现实中的行为立法者通过不懈地努力可以作到绝对意义上的完备,但在对于未发生的危害行为上,立法者只能从现有的条件出发加以预见性的推测,而这不仅仅是预测将要发生的行为,还要预见这些行为是否具有社会危害性以及具有多大的社会危害性,而行为的社会危害性具有变易性,因此,立法者必须还要预见到未来社会的社会历史条件,政治、经济、文化、教育的变化情况,这从人们的认识能力上来说,是根本不可能的,即使人们有一定的认识,也只是不确定的和停留在感性认识的基础上的,缺乏对可能的危害行为的全面和深入地认识,更谈不上对其规律的把握了。在这种情况下,要求立法者制定出既完备,又科学的刑法显然是不可能的。刑法不完备,类推制度就有存在的必要。
另一方面来说,世界是运动、变化、发展的,如果没有类推制度,法官必须拘泥于现存的法律条文对案件进行审判,若现存的法律没有精确的条文规定,则法官就不能认定某一社会危害行为为犯罪。这从方法论的角度来讲是否认了世界的运动发展和变化,是用静止的观点来看问题。怎能适应日新月异的社会的需要呢?
法律本身的性质也要求类推制度的存在。任何法律都具有一定的相对稳定性,亚里士多德曾指出:“法律之所以能见成效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性须经长期的培养,如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削减。” 如果立法者对法律频繁地修改,法律内容朝令夕改,法律就会失去其威严性和权威性。作为直接与犯罪进行斗争的刑法,要达到其惩罚犯罪,预防犯罪的双重目的,保持其稳定性就尤为显得重要了,这就要求立法者要尽可能地将他们所能认识到的所有具有社会危害性的行为加以规定,但正如我们上文中所说的,要作到这一点是不可能的,从保证刑法的稳定性出发,就又否认了时刻对刑法的内容加以修改的做法,尤其不适宜的做法是在原来的刑法没有规定一行为为犯罪行为,而在该种行为在一定条件下具有了一定的社会危害性时,随即对该种行为加以新的规定以追究行为人的刑事责任,这就会使刑法具有了随意性,不利于刑法的适用。有些学者说用立法解释的形式似乎可以,但我个人认为这是一种没有可行性的方式。我国规定只有全国人大常务委员会具有立法解释权 ,尽管根据《全国人大常委会组织法》规定全国人大常委会每两个月举行依次例会,可是刑法的立法解释的制定却是相对复杂的,它需要经过五道程序:提出解释议案;审议解释议案;拟订解释草案;征求意见和修改草案;表决和通过草案。 因此要想一出现刑法没有规定为犯罪的严重危害社会的行为就给以快速的立法解释(即作出规定)是不现实的。同时全国人大常委会的工作又不仅仅局限于立法解释,还有很多其他同样重要的事情要处理,不可能及时制定出立法解释来适应社会惩治犯罪的需要。所以类推制度还是有其存在的必要性的。
(二)、罪刑法定的思想渊源和价值内涵
罪刑法定原则的内容是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”它作为一种近代意义上的刑法思想是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。它是建立在洛克(Jhon Lock 1632~1704)、孟德斯鸠(Charles Beccarial 1738~1794)等为代表的思想家以天赋人权、社会契约为核心的自然法思想的基础上的。并且是在抨击封建专制制度下的罪刑擅断的过程中,基于追求人的解放思想和保护人权的价值目标而旗帜鲜明地提出来的。它的目标就是防止司法擅断,即通过明确立法权来限制司法权,实现分权和制衡,最终保障人权。罪刑法定是价值偏一的选择,它并非兼顾各种价值目标和利益。
罪刑法定的法典化是现今中国现实的需要。虽然新中国已经成立50多年,但是古代以家族为本位的公法文化对现代民众依然有着深厚的影响。公民的自由、民主和权利受侵犯的现象时有发生。而且实践中,我国以刑代法,以权压法的现象屡见不鲜,时有有法不依,徇私枉法的案件发生。这是一方面,另一方面我国市场经济的建设发展促进了个人本位的价值观的逐渐树立,而体现个人价值观的罪刑法定原则必然为当代中国刑法的首选。
类推制度有其存在的必要性,而罪刑法定原则又是我国现今这会发展必不可少的一项原则,如果能兼踩两者之长而避两者之短不是更好?
三、
很多学者甚至可以说基本上刑法界的主流思想都认为当今刑法需要的是罪刑法定原则,而类推制度则已经被历史所淘汰,已经不适应现阶段社会生活的需要了。因而国内外很多学者在认定罪刑法定的内容时尽管有很大的争议,但是相同的是都认为其排斥类推制度。当我国决定将罪刑法定主义贯彻到刑法典中时,不仅明文将其规定与显要位置,即第三条;而且彻底废除了原刑法典中的第七十九条类推;科学地规定了刑法不溯及既往;严格限制人民法院使用酌情减轻处罚裁量权;进一步明确规定了犯罪概念、犯罪构成要件、刑事责任、刑罚种类、量刑原则和刑期、刑度等。
罪刑法定原则是因该如此肯定,可是我们同样不能因为历史上曾今因为类推制度而出现过的一些错误或失误而否认类推制度的现实价值!正如前面我们已经论述的,对于现今社会,类推与罪刑法定一样是有其存在必要性的。的确我国古代的罪刑擅断不能与类推制度脱开干系,但是我们也应该考虑当时特殊的历史背景,在专制统治的庇护下,又缺乏必要的监督机制,使法官从类推制度中获得的自由裁量充满了随意性。目前我们社会主义国家社会监督体制加强,罪刑擅断完全可以通过提高法官的自身素质和公民的监督意识来逐渐避免。日本的牧野英一认为“所谓罪刑擅断主义,是不以明文预先规定犯罪与刑罚,以如何的行为为犯罪,对之应当科处如何的刑罚,国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义。 ”它是一种任意,这于严格的类推制度是不相容的。两者没有必然的联系。
有些人认为类推制度所以废除还是在于它在我国1979年刑法典中尽管规定了,但是却似乎并没有发挥出什么功效。据官方统计自1980年1月起实行79年刑法的十几年间,我国具体司法实践中适用类推制度的案件仅70多起,相对与这段时间里总共处理的刑事案件来说是微乎其微的,完全可以忽略。但是仔细追究这并非类推制度本身的错,而是由多方面的原因造成的。立法上的不完善;法官素质的不高才是根本。当时我国刑法尽管已经规定了类推,但是刑诉上却未就适用类推的上报程序和各级法院审核类推的时间限制作出规定,造成了程序上的不合理,要适用类推的案件往往因为程序上的原因要么不在适用,或者因为时间过长而不得不最终放弃。而素质不够高的法官对于应该是适用类推的案件常因意识不到而没适用或怕自己理论水平不足而不敢用,而以现有的罪名定罪。这些完全外部的原因造成类推不实用没有理由将类推“打入冷宫”。它们完全是可以改变的。
四、
类推制度在成文法出现后的司法实践中客观存在着。在没有法律的原始社会里是没有什么类推制度的,在有了成文法但可以不被严格执行的时代也没有什么类推制度。在法不被重视的时代,只要对自己有利的法就执行,对自己不利的法就不执行或视其为无,随意定个罪名就处罚,要类推何用?只有随着社会进步,法律要求被严格执行,而在法无明文规定时才产生类推制度的需求。也就是说如果没有罪刑法定的要求就不会有类推制度的出现,曾经在盛行法律神秘主义的夏商时期是不会有类推制度的。
让我们暂时撇弃传统的观念来探究罪刑法定与类推制度的实质。罪刑法定的实质是用来保护人的自由和合法正当的利益,而类推制度呢?它同样是为了保护国家和个人的利益不受非法的侵害,对“法无明文规定”的具有社会危害性的行为追究其刑事责任。两个原则的实质目的是一致的。从犯罪构成来看,两者也并非对立。1997年新刑法实行以前适用类推就体现了这一点。罪刑法定不仅是罪名的严格法定,同时也是犯罪构成的严格法定;而类推的适用不仅需要符合犯罪构成的一般要件,而且必须与刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件基本吻合,同样严格。这两点充分说明两者无论是精神实质还是行为的客观要求都具有相通性。并非是水火不容的。
总的来说,罪刑法定有利于推行司法公正,严格定罪量刑的标准,有利于保证法律的权威,但又存在着死板僵化的缺陷。类推制度有着灵活变通的特点,但又存在着随意性和容易引起司法腐败的缺点。不难看出,两者有着天然的互补性。在对法有明文规定的情况下,实行严格的罪刑法定主义,在对法无明文规定的情况下,仍然可以适用罪刑法定主义,即在严格依照犯罪的客观构成要件的基础上,由法官实行有限制的类推,而这种类推是建立在经过监督机关和最高人民法院同意的情况之下的,这种类推可以有效的防止自由裁量的随意性,增加类推的可靠性、科学性和公正性。发挥类推制度的积极作用,即“可以为立法机关补充新的刑法规范提供经验”。将罪刑法定和类推充分结合,发挥其各自的优点,克服其各自的缺陷,从而有力地实现立法者惩治犯罪和预防犯罪的目的。

参考文献:
1、《刑法总则》:余剑主编,法律出版社2000年1月版。
2、《刑法总论》:野村 埝著(日)何力译,法律出版社2001年3月版。
3、《中国奴隶社会刑法基本原则初探》:宁汉林,选自《法学评论》1995(3)。
4、《中国新刑法学》:肖扬主编,中国人民公安大学出版社1997年版。
5、《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》:侯国云,选自《法学研究》1995(3)。
6、《西方法律思想史资料选编》:法学教材编辑部编,北京大学出版社1983年6月版。
7、《罪刑法定主义比较研究》:马克昌,选自《中外法学》1997年第2期 。
8、《刑法正义论-罪刑法定的价值分析》:宗建文,载《刑罚专论》1995年版,四川大学出版社。
9、《西方法律思想史资料选编》:张宏生主编,北京大学出版社1983年版。

 
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