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刑事庭前审查程序研究(2)
陈卫东
上传时间:2006/10/25
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刑事庭前审查程序研究(2)

陈卫东 中国人民大学教授,博导

 

三、   改革之路:建立预审法官制度



如上所述,为防止公诉权的滥用,避免不必要甚至错误的追诉,保障被追诉人的权益,必须完善我国公诉权的制约机制。从理论上来说,防止权力滥用的方式很多,如程序对权力的控制,权利对权力的控制,权力对权力的控制。但最有效的方式当属权力对权力的控制方式。因为,只有中立的不承担追诉犯罪职能的法院,才可以有效防范和制约公诉权的滥用,也只有司法才是公民权利强有力的并且也是最后的保护者。但在制度选择和程序设计方面,我国究竟应以哪国的模式作为参考依据,却是一个值得仔细斟酌的问题。根据前文的分析,我们发现,尽管德、法、意等国的庭前审查也具有一定的防止不当追诉的功能,但德国的居间程序和正式的庭审并没有完全分开,加上案卷移送制度,因而庭前预断比较严重。而法国的预审程序则过于复杂,不符合诉讼经济的需要。意大利的初步庭审阶段与英美的预审相类似,也具有防止不当追诉的功能,但也没有完全排除庭前预断。日本战后彻底废除了预审制度,但公诉方式上实现了起诉状一本主义,这尽管可以防止法官产生预断,保证法官的客观中立,但也不利防止不当追诉的发生。而英美的预审制度,既实现了预审法官和庭审法官的完全分离,又在起诉方式上采取了起诉书一本主义,不仅有利于防止不当追诉的发生,也有利于避免庭审法官产生预断。而且,其预审适用言辞方式,能切实保障控辩双方尤其是被追诉方的参与。鉴于我国的庭前审查,既不能防止不当追诉的发生,从而保护被追诉人的人权,以实现审判发动的正当性,又不能排除法官预断,以实现审判的公正。因而,似乎借鉴英美的预审程序,应当成为我国庭前审查程序的改革之路。

有学者认为,走英美的预审方式之路目前存在难以克服的障碍:“英美制度的特点是设置了与庭审相分离的预审程序,庭审法官排除预断。应当说这种制度设置有利于保证审判的质量,实现诉讼的公正。然而,在我国目前条件下,实行这种制度却缺乏条件。其一,这也是最重要的制度性障碍,是预审法官与庭审法官难以在实质上分离。一是我国基层人民法院承担绝大部分案件的审判工作,在其下面再无治安法官一类更基层的法院设置,因此由审判法院外的其他法院来进行预审是不现实的。二是如实行同一法院的预审法官和庭审法官相分离,也存在重大的制度障碍。因为我国实行法院独立审判而非法官独立审判,法院被视为一个整体,个别法官不具有独立性,法院内部结构的特点,院、庭长及审委会的作用,使预审法官难以在实质上独立于庭审法官。势必导致预审影响甚至决定庭审的状况。其二,分设预审和庭审法官的做法加重了法院的审判负担,造成资源耗用的增加,目前实行起来也有一定难度。”[xxxiv]

笔者认为,我国的司法改革要取得突破性进展,不能一味迁就于我国现存的司法状况,尤其是那些有着极大缺陷的制度,要大胆的予以革除,否则,不仅不利于司法改革的长远目标,也不利于我国诉讼理论的更新。而且,由于我们已对进行入预审的案件以及预审的程序进行了限制,诉讼经济亦不能成为一个有说服力的理由。而且,诉讼经济与司法公正相比,也不应具有优先选择性。

也有人认为,我国检察机关的审查起诉功能与英美等国的预审和法国的第二级预审的功能相似[xxxv],因而没有必要再设置专门的预审程序来制约公诉。笔者不以为然。尽管我国人民检察院作为法律监督者,不是诉讼的一方当事人,法律也要求其客观、公正地对待被追诉人[xxxvi],甚至要求其查明案件的全部细节[xxxvii],但问题是有了这样严格的规定,就能保证检察官的起诉符合准确性和公正性的要求么?能保证检察机关在享有批捕权、有关案件的自侦权的同时不滥用追诉权么?在我国这样一个有罪必罚思想根深蒂固的文化氛围里,代表国家的检察官能够以一种冷静的心态,来面对被追诉人的所谓犯罪行为么?而且,更为重要的是,不对检察官的起诉决定设置由中立的司法官主持审查程序,符合程序正义的要求么?处于劣势地位的被追诉人,如何有效地参与的这个对他的权利影响甚大的处理程序呢?况且,让大量的案件都流向法庭难道不是背离诉讼经济原则的要求么?这些都是我们无法回避的问题。

(一)    预审法官制度的价值      

(1)平衡公权与私权

当今时代是走向权利的时代,随着人类社会文明的发展,人权保护已成为各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时常优先予以考虑的问题。20世纪以来,围绕如何更加有效地保障人权,世界上很多法治国家和地区行了大规模的司法改革。就刑法领域而言,也由犯罪必罚原则转为在必要限度施加刑罚[xxxviii]。刑罚已不再是唯一是制裁手段,而是国家保护法益、维护法秩序的最后手段。而在人权的法律保障中,刑事诉讼法由于其所具有的控权属性,可以通过对国家权力的限制来保护公民权利。因为,“各种规则和程序就像是一套起防护作用的甲胄。”

现代法治国家之所以强调限制权力,从根本上说是因为,“一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义与道德界线的诱惑。”[xxxix]因此,“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[xl]作为公诉权的重要组成部分,提起公诉的权力始终站在同“犯罪作斗争的第一线”,更可能以国家的名义而被滥用。而检察权一旦滥用,最容易受到侵犯的当属处于被追诉地位的被追诉人,这是无庸质疑的。因此,各国在构建刑事诉讼程序时,无不重视对被追诉人的权利保障。但是,要保护被追诉人的权利免受控诉权的侵害,既不能靠其自身的反抗来达到,因为任何公民无论其多么富有或担当着多么高的职务,一旦面对代表国家的控诉机关,都是渺小的、不堪一击的;也不能靠控诉机关在行使追诉职能的同时,兼顾保护被追诉人的权利。因为,尽管各国都禁止控诉机关为了达到追诉的成功而不择手段,也都要求检察官客观、公正,但作为国家利益的代表,检察机关在刑事诉讼中的主要任务是通过对犯罪的追诉来打击犯罪、维护社会治安和法律秩序,其不仅难以客观、中立,也根本无法在诉讼过程中兼顾保护被追诉人的权利,其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向,因为,“发生了一件非常事件,他就会自然想到那也许就是一起犯罪案件;查获了一个嫌疑犯,他会努力去证明那就是罪犯;查明了一个犯罪事实,他会推测还会有其他罪行;查明了一个轻罪,他会估计还会有重罪事实;查获了一个罪犯,他会努力去挖可能存在的同案犯等等。”[xli]而且,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调。”[xlii]

尽管我国刑事诉讼法要求公、检、法三机关既要互相配合,又要相互制约,但实践中仍然是配合有余,而制约不足,检察机关在进行公诉审查时往往不得不更多地考虑公安机关的意见,特别是在治安比较严峻时期。这样,检察机关的审查起诉,不仅事实上失去了过滤不当追诉的功能,反而极易蜕化成为侦查的继续。因为,一旦检察机关在审查起诉时发现案件事实不清、证据不足或者有遗漏罪行或被告人情形的,有权退回公安机关进行补充侦查或自行侦查。对公安机关的移送起诉的案件如此,自侦、自捕的案件更甚。

尤其是,我国主诉检察官制度的设置,使得检察官的职业利益和胜诉愿望大大提高,在一些实行错案追究制的检察院更是如此,他们为掩盖自己批捕的错误或为了逃避国家赔偿责任,往往在不符和起诉条件情况下,强行将被告人推向法庭,此时被告人将毫无办法,既不能向上级检察院申诉,也不能要求法院进行审查,这种状况显然不利于保护被追人的权利。只有建立预审法官制度,才能将公诉的提起纳入司法权的控制领域,才能防止其可能出现的偏差和错误,避免不当追诉的发生,也只有建立预审法官制度,代表使国家的检察官,才能作为一个在程序上与罪犯平等的当事人出现,它的强制约束力才是可以忍受的。因此,预审法官制度,在某种程度上,具有平衡公权和私权以及维护平等对抗的诉讼构造的功能,而“只有在平等对抗式的诉讼构造中,公共权力的滥用才能杜绝”。[xliii]

(2)节约诉讼资源

效益[xliv]作为一个经济学术语,提出了在一个资源有限的世界里,所应进行的理性选择。经济学家们认为效益反映的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系:二者比值越小则效益越高,二者的比值越大则效益越低,这里所指的效益自然是纯经济的效益。把这个理论引入司法领域,便产生了司法效益问题。美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦在其所著《法和经济学》一书中所说:“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用,因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”。美国经济分析法学家波斯纳甚至认为,在许多情况下,判断一项活动是不是公正或“好”,应看它是否有利于国民收入提高来经济效益。这就是说,一个效益低下的诉讼活动不可能是公正的,因为它浪费了国家有限的司法资源。贝勒斯也认为,诉讼成本与诉讼效益之间的关系反映着诉讼的基本价值。他说,“程序法总的规范的目的是,实现经济与道德错误成本加上直接成本再减去程序利益所得的总额最小化”。用公式表述为:实现(EC+MC+DC-PB)的总额最小化[xlv]。

在刑事诉讼程序中,经济成本主要包括以下几个方面的内容:(1)人力资源。 进行刑事诉讼活动需要法官、书记员、翻译人员、法警、人民陪审员、当事人、律师和证人、鉴定人等的参与。(2)物力资源。如法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备。(3)财力资源。如法官、陪审员、书记员等的薪金,鉴定费,翻译费,以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。一般来说,这些资源利用的多少是和举行审判的次数成正比的。所以,如果我们从诉讼效益的角度来考察,就会发现,由于我国庭前审查程序不具有对公诉进行过滤的功能,公诉的提起必然导致开庭审判,不但不利于提高审判质量和和保护被追诉人的权利,也加重了法院的负担,进而会浪费国家宝贵的诉讼资源。因为,对于一些明显不具备开庭审理条件和审理必要的案件,法院也必须投入相当大的人力、物力和财力来保证案件审理的需要,这在司法资源有限、甚至稀缺的情况下,难免使法院疲于应付,根本无法实现刑事诉讼的任务。所以,如何设计刑事诉讼程序,以合理、科学地配置有限的司法资源,提高诉讼效益,以较少的司法投入,最大限度的解决社会冲突、实现司法公正,就成了我们必须予以解决的问题。

通过中立的、不承担追诉任务的预审法官制度,就可以对检察官提起公诉的案件,进行独立的司法审查,把那些不符和起诉条件的案件,排除在法庭审判之外,使这些案件得到迅速、及时的处理。这不仅有利于一些有轻微犯罪情节、社会危害性不大、主观恶性较小的犯罪人的改造,也有效地节约了司法资源,进而提高诉讼的经济性。也许有人提出这样的质疑,建立预审法官制度,事实上多设了一道制约机构,是否会因此而增加诉讼经资源的投入。对此,笔者的解释是,尽管笔者主张建立预审法官制度,但并不主张让任何案件都能进入预审程序。而且,笔者在预审法官制度的程序保障部分,还有相关的配套制度,这些制度也使出于诉讼经济性的考虑。的具体来说,我们可以对进入预审的案件,进行以下几个方面的限制:1、犯罪案件的严重程度及其影响。一般来说,只应对那些犯罪性质比较严重,被告人可能被判处较长的刑期的犯罪,才应适用预审程序,这是按照刑法有关犯罪构成以及罪行的量刑种类和幅度,从实体上对适用预审程序的案件所作的限制;2、被追诉方的申请。这实际上赋予被追诉方以选择权,只有向预审法官提出预审的才进行预审,如果被追诉人放弃淤塞怀念的权利,预审法官可以直接作出移送起诉的裁定。这是通过被追诉方的意见对适用预审程序的限制;3、被告人是否认罪。对于被追诉人承认有罪,并且预审法庭以充分的理由,相信被追诉人的认罪是自愿的,并且是在律师的帮助下作出的,预审法官也可以直接将案件移送有管辖权的法院的进行正式审理;如被告人不认罪,被告人的律师也作无罪辩护的,即使被告人没有申请预审,一般来说,预审法官也应当对案件进行预审;4、对言词预审的适用,也可以进行严格的限制,甚至可以将书面预审作为是一个原则确立下来,而言词预审只是一个例外,一般只限于那些被告人没有律师帮助案件,以及起诉方提交的书面证据材料中存在着较大的疑问案件。

(3)公平解决争端

西方的诉讼法理一般将司法界定为由法院主持的以解决争端为目标的国家活动。当然,争端不一定都必然通过司法途径解决。例如,争端各方可以选择和解的方式自行求得争端的解决,也可以选择调解、仲裁途径解决争端[xlvi]。但是,在现代社会,上述各种争端解决方式都不具有最终的效力,有关各方都可以通过各种方式寻求司法保护。由行使司法权的法院以国家的名义对有关各方已发生的权利、义务作出权威的结论。这个结论一旦生效,就有最后的约束力,各方当事人一般不得再向法院提出重新审判的要求,其他任何个人、组织甚至政府机关均不得再对这一案件进行受理,更无权改变法院已经作出的生效判决。而且有关各方还必须执行,即使他们对这个结论并不满意,这就是司法最终裁决原则。当然,“通过诉讼、审判,尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决,但由于司法所具有的折辱把一般问题转化为个别问题,把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手段,因发生争议或矛盾可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。”[xlvii]

在刑事诉讼中,案件(此处仅指公诉案件)一般要经过侦查、起诉、审判才能得到最终处理。不过,尽管只有审判方能对被告人从实体上做出判决,但作为追诉方的人民检察院和作为辩护方的被告人的冲突并不是只发生在审判阶段,其内容也不限于被告人是否有罪和应否负刑事责任。因为刑事诉讼与民事诉讼不同,刑事案件在进入审判程序之前一般要经历复杂的审判前程序,从而就有可能在这些阶段也有一些程序性争端需要解决,争端出现的原因在于这些程序问题大都与公民的权利有关,尽管公诉的提起并不一定会导致被告人被定罪的后果,但却使一般的公民成为刑事被告人,成为法庭裁决的对象,甚至面临着被定罪的危险。即使最后不一定被法庭判决有罪,也可能对被追诉人的名义造成一定的负面影响,尤其是在我国公民的法意识里,“被告人”的称呼几乎等同于罪犯、等同于坏人。在这样的环境里,一个人一旦受到法院的审判,生活甚至命运很可能会受到很大的影响。“有利益就有争端”,在我国审查起诉阶段,被追诉人与检察官发生冲突甚至激烈的对抗也就在所难免。而有冲突就需要设置解决冲突的机制,从而也就存在着如何使程序机制更符合公正要求的问题。因为,程序的公平“能够促进争端的真正解决,而不是简单的了结。”[xlviii]在刑事诉讼中,代表国家的检察官作为控诉的一方,拥有全部社会武力的实体,要和被称之为罪犯的毫无武力可言的个人平起平坐,只有在法律面前才有可能。因为,“法律的主要作用之一乃是调整和调和上述种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益。“[xlix]事实上,平等的空间必须依赖于特殊的程序机制,而预审法官制度就可以提供这样一个机制,以使控辩双方可以进行理性的对话、交涉、辩论乃至抗争。

而且,让检察官对起诉有最后的决定权,也是不符合司法最终裁决原则的。因为从性质上说,公诉权应当属于行政权的范畴[l],而根本不具有司法的属性:1、与司法权的被动性不同,公诉权是主动性权力,检察机关如果不主动地行使检察权去侦查、控诉违法犯罪行为就是失职;2、与司法权的中立性不同,检察机关行使权力是以国家的名义出现的,也就说它是站在国家的立场上行使权力的;3、与司法权的判断性不同,公诉权具有命令执行性,上下级检察机关之间、检察机关与其组成人员之间均是命令与服从关系;4、与司法权的终极性不同,检察权属一般性权力,应接受司法权的裁判。正如俄国法学家穆拉耶夫认为:“检察机关……这些公职人员的使命,按职务来说,主要地是使他们在司法方面成为……,公共利益和政府机关的代表。”鉴于公诉权所具有的行政属性,所以,一般来说检察机关的起诉不应具有了最终的效力,理应受司法机关的最终裁判。

(4)实现审前程序的正当化

从实体上确认权利源于法的产生,但对程序自在价值首次予以立法肯定的要算1215年制定的《英国大宪章》。其第39条规定:“除非经贵族法官的裁判并根据国家的法律”,不能对任何人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措施。这应当称得上是刑事程序获得正当地位的开端,标志着刑事程序正当化的开始[li]。英国普通法上的程序正义观念,在美国得到前所未有的发展。美国联邦宪法第五条和第十四条修正案均规定:“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”按照美国学者和联邦最高法院的解释,正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念。其中前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的,而应当符合公平、正义、理性等基本理念。而后者则涉及法律实施的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。美国权威的《布莱克法律词典》对程序性正当程序的含义作出了具体的解释:“任何权益受到判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等体现在程序性正当程序之中。[lii]”无论是作为英国法治核心理念的自然正义,还是作为美国审判基础的正当程序,都有两个最基本要求,即任何人均不得担任自己案件的法官以及法官应听取双方的陈述。这两项要求原本仅适用于法官的司法裁判活动,被用来作为法官解决纠纷时所要遵循的最低限度的程序公正标准,但从20世纪初以来,它们逐渐发展成为法院监督行政权的重要保障,成为行政程序正当性的基本根据[liii]。二战后,随着比较法学的发展,正当程序的观念在世界范围内得到广泛传播,就刑事诉讼而言,也不再仅仅适用范围于审判领域,而是逐步扩大到审判前程序中。正如英国上诉法院法官丹宁勋爵说:法律的正当程序系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法:促进审判和调查公正地进行,逮捕和搜查的适当采用,法律救济顺利地取得,以及消除不必要的延误等等。[liv]”可见,让法院受理权益受到侵犯的当事人的申请,并及时地为其提供法律的救济,已成为正当程序的必然要求。

另外,预审法官制度的建立,还因它维护了诉讼职能的区分,而在另一种意义上是体现了审前程序的正当化。因为,诉讼职能的区分乃是正当程序的基础。在诉讼活动中,各诉讼主体均有自己独立的利益,都希望通过自己积极的行为来实现有利于自己的诉讼目标。而且,各诉讼主体还承担着与其诉讼角色相适应的功能和作用。在刑事诉讼中,检、警机构作为国家专门设立的追诉犯罪机关,承担着控诉职能,并为此从事收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的诉讼活动;被追诉人作为辩护职能的行使者,则从事着申请、辩解、举证等诉讼活动,其从事的辩护职能;而作为正义化身的法院,则应在控、辩双方之间保持中立,并就双方有争议的事项享有裁判权,其承担的是裁判职能。那么,搜查、扣押、窃听、逮捕、羁押、提起公诉等与公民的权益有关的程序事项的决定权,是一种什么性质权力呢?它应当由哪个机构来才符合职能分工和制衡的需要呢?我们认为,上述对公民权利有重大影响的程序决定权,从性质上说,是一种司法裁判权。因为,法定机关一旦作出有关上述程序事项的裁定,就会相应地设定与其相适应的诉讼权利和诉讼义务。其适用正确与否,不但关系到诉讼目的能否公正实现,也与国家权力能否进行合理分工和制衡休戚相关。如此重大的程序事项的决定权,显然应当属于裁判权的范畴,从各国的情况来看,这些程序事项的决定权,都是刑事审判前程序中裁判活动的内容。而“严格意义上的裁判机关,仍是对刑事案件拥有裁判权的机关,即预审法院和审判法院,不包括检察官。检察官不是裁判犯罪的机关,而是扮演着刑事程序中的主要当事人(partie prineipale)的角色,是该当案件诉讼上的原告(demandeur as proces)。”“因此,本来意义上的裁判机关,是担当裁判犯罪人任务的组织和人员,即仅指刑事法院。”[lv]而且,承担控诉职能的检、警机构,如果还同时享有对这些程序事项享有最后的裁决权,必然导致控、审职能不分的状况得以在审前程序中上演,进而阻碍刑事审判前程序正当化的进程。

(二)预审法官制度的程序设计

根据我国的实际情况,并借鉴外国的立法经验,我们认为,要在我国建立预审法官制度,应当着力解决以下几个问题:

(1)预审法官及其职责

在我国的整个刑事审判前程序中,由于始终不存在一个中立的不承担追诉任务的裁判机构,就一系列的程序问题进行裁决,使得审前程序有沦为行政程序的危险,既不利于保护诉讼当事人的权利,也使刑事审判前程序的公正化受到了极大的影响。因此,我们可借鉴西方国家普遍确立的预审法官制度,在我国现有的法院体制内,设立专门负责解决审前程序争端的机构,我们也可已称之为预审法庭,并将其中行使职权的法官称为预审法官。预审法庭可由一名法官、两名陪审员组成。当然,预审法官必须和未来的庭审法官相分离,不仅不能同为一人,而且禁止预审法官和庭审法官交换意见,乃至进行实质的接触,以排除预断。正如最近召开的《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》所规定的那样:“为了使这种公正确实存在,必须区分控诉职能和审判职能。因此,负责判决的法官必须是未参与预审的法官。”

预审法庭的主要作用在于,作为中立的第三方介入审前程序,既对各种与公民权益有的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等签发许可令,也将负责对公诉案件进行庭前审查,以便确定控方的证据是否存在合理根据,是否有必要将案件交付法院进行法庭审判,以免使被告人免受无根据、无意义的起诉和审判

(2)预审程序的启动

预审程序明显具有司法活动的特性,其启动也应当具备消极、被动性的。因为,司法的功能是,对他人提出的争议作出权威的裁断,它自身不能主动地就未呈于它面前的纷争进行审判。因为,“从性质上说,司法权自身不是主动的,要想使它行动,就得推动它。”[lvi]“法院就像出了故障的闹钟,它们只在有人摇动时才能工作。”[lvii]禁止预审法官主动启动预审程序的目的是,为了防止预审法官因过于主动而失去中立性。因此,在我国建立预审法官制度后,对于那些应当经过预审程序的案件,检察官如果决定提起公诉,必须首先向

预审法庭提出进行正式审判的申请,并移送有关的卷宗,尤其是证据目录、证人名单、主要证据复印件。

在公诉人提出申请后的七日以内,预审法官必须向被告人送达公诉人提出的提交审判的申请,并应当告知被告人有在法定期间内要求举行预审的权利,以及放弃该权利的后果。如果被告人放弃预审的权利,并且该案也不存在必须进行预审的情况,预审法官可以直接作出允许正式提起公诉的裁定。如果被告人提出申请,或者本案存在着必须进行预审的法定原因,预审法官应当及时地进行预审。

(3)预审的实施方式

就预审的方式来说,基于诉讼经济性的考虑,一般情况下只使用书面预审,书面预审时,法庭向被告方宣读控告内容,询问被告方对起诉方的控告和书面陈述是否提出异议,如无异议,预审法官可直接作出交付审判的裁定;但对于被追诉人不认罪的、没有聘请辩护人的、辩护律师作无罪辩护的或者预审法官认为起诉方提交的证据目录、证人名单和主要证据复印件有无法排除的疑问,一般应当进行言词预审。言词预审一般应当保持开庭的形式,而且可以公开进行,但有不得公开的理由除外。不过,由于预审并非正式审判,为保护被告人利益免受侵犯,其公开性应受到较为严格的限制。开庭时,控辩双方都应当在场,并可就案件提出各自的要求,提供自己的简要意见。辩护律师也应当出庭,关键证人一般也应当出庭,被告人及其律师有权向控方证人发问,但他没有义务这样做,但被告方有义务出示其不再犯罪现场的证据。

不过,无论是举行书面预审,还是言词预审,预审法官都应当提审被告人,听取被告人及其辩护人的意见。因为,是否提起公诉决定,毕竟对被指控人的利益影响最大。所以,如何关注被指控人的参与,显然是判断其公正与否的首要标志。

(4)审查的主要内容

根据预审的功能,预审应当包括两个方面:一是程序审查;二是实体审查。程序审查的内容包括起诉书是否符合形式要求,本院是否对该案有管辖权、有关证据是否符合法律的要求即证据是否具有可采性。实体审查的焦点是是否有足够的证据支持控诉,包括犯罪的基本事实和情节以及定性。

如前所述,我国以前的庭前审查之所以产生预断乃至先定后审,是因为在我国,与庭审法官同为一人的庭前法官要进行实体审查。建立预审法官制度后,不要说只对“是否有明确的指控犯罪事实并且是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”进行审查,即使对全部案卷进行审查也不存在先定后审的问题。而且,为了真正地发挥预审的功能,预审法官不仅要对指控的形式要件是否完备进行,也要对指控的证据是否存在合理的根据进行判断。因此,实行预审法官制度后,必须对我国现行刑事诉讼法第150条规定必须予以修改,预审法官对提起公诉的案件进行审查,不仅要审查起诉书中是否有明确的指控犯罪事实并且是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,也要审查检察官的指控在证据上是否有充分的理由,对嫌疑人提起公诉。而且,预审法官在审查过程中,还可以根据人民检察院或一方当事人的要求,命令进行补充侦查。

(5)预审裁定的救济

通过审查,预审法庭可以依法作出交付法庭审判、交付法庭审判同时取消个别控诉事项、将案件发还补充侦查、中止对案件的审理、依照管辖移送案件、终止诉讼等裁定。预审法庭只有认为检察官的证据达到了交付审判的标准,才可以作出将案件移交审判的裁定。基于诉讼效益和司法权威的考虑,对预审法官的交付法庭审判的裁定,在我国,可以不赋予被告人撤销权以及向上级法院提起上诉的权利。但对于拒绝交付法庭审判的裁定,或者与交付审判但改变检察院的指控的,是否有必要赋予检察机关抗诉的权力,还应作进一步的研究。

因为,毕竟检察机关不是案件的一般当事人,尽管我们可以主张实现检察官的当事人化。笔者认为,应当赋予人民检察院不服拒绝移交法庭审判的裁定,或者不服严重偏离检察院的指控的裁定以上诉的权利,否则,也不利于保护被害人的权利。不过,上级法院的裁定为终审裁定,如果上级法院仍拒绝移交法庭审判,根据“一事不再理”的精神,人民检察院没有新的事实、证据,不得再行起诉。

(6)交付审判的标准

英国交付审判的标准是,认为起诉方提供的证据在形式上显示有理由,能够成立案件。德国裁定开始审判程序的标准是,被诉人有足够的犯罪嫌疑。美国的证据法理论和证据立法将[lviii]“合理根据”作为提起大陪审团起诉书和检察官起诉书的标准。什么是合理根据?简单地说,合理根据的意思就是:作为一个正常的人,处在那样一种特定的场合,以公正而不带偏见的态度把一切现有的信息情况考虑在内,如果认为某人可能犯了罪[lix],就可以将这个人推向法庭。可见,这些国家移交审判的标准基本相同,但都远低于定罪的标准。

我国现行刑事诉讼法关于审查起诉的标准和定罪的标准完全一样,都要求达到证据的“确实、充分”。至于何为证据的“确实、充分”,法律并没有明确予以规定,一般认为,应当同时符合以下四点要求:一是据以定案的证据均已查证属实。这是对证据的客观性、相关性所决定的证据“确实”的要求;二是案件事实均有必要的证据予以证明;三是证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;四是得出的结论是唯一的,排除了其他可能性[lx]。

事实上,证据的确实、充分“也就是司法人员对案件事实主观上的认识完全符合案件客观存在的实际情况。”对此种证明标准上的要求,不仅民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼概莫能外,就刑事诉讼来说,其各个阶段也一样的。表面上看来,我国提起公诉的标准要求全面彻底地查清案件的事实真相,可以防止检察官的滥用起诉权,但事实上,我国对提起公诉的要求不仅与刑事诉讼法的相关规定相矛盾[lxi],也不符合刑事诉讼的内在规律:证明标准既应随着诉讼进程的发展而呈现出逐步提高的态势,也应与证明对象的重要性成正比例关系。即“犯罪的性质越严重,必要的证据最低要求就越高。”[lxii]

借鉴美国的做法,大致可以将“合理根据”作为提起正式起诉的标准,如果预审法官认为,检察机关对某人的起诉达到了这个标准,就可以作出提起公诉的裁定。这是一个相对的证明标准,指证明某人有罪的证据的份量和证明力比反对其有罪的证据更有说服力,或者比反对证明某人有罪的证据的可靠性更高。

(7)提起正式指控的方式

为防止法官过早地接触案件的证据材料,避免诉讼之一方主要是控诉方的证据先入为主地影响法官的中立性甚至产生不利于被告方的实体预断,许多国家如日本、美国都实行起诉状一本主义。现行《日本刑事诉讼法》第256 条规定:“(一)提起公诉时应当提出起诉书。(二)起诉书应当记载下列事项:1、被告人的姓名或其他足以特定被告人的事项;2、公诉事实;3、罪名。”公诉事实应记载犯罪时间、地点和方法等事实;罪名必须记载适用的处罚条文,以便被告进行防御。由此可见,起诉书只能记载法定事项。日本刑事诉讼法第256条第6款还特别规定:“起诉书不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物件,或引用该文书等的内容。”别国的经验可以直接为我们所用,在我国,当预审法官作出移交审判的裁定后,检察官也应当按照起诉状一本主义要求,正式向法庭提起公诉,既不能向法庭移送侦查中形成的笔录和收集的证据,如犯罪嫌疑人的供述或辩解笔录、勘验、检查笔录、鉴定书以及司法警察员制作的案件移送书,检察官制作的逮捕请求书或羁押证请求书、被害人等的控告书等等,一般也不允许在起诉书中记载被告人的前科、学历、经历、性格以及犯罪动机和目的等情况。而只依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书,以彻底割断侦查、起诉与审判之间的联系,防止庭审法官单方面接触控方证据,从而产生不利于被追诉方的证据甚至仅仅根据控方的证据即对案件作出结论,以保证审判程序发挥实质的功能,使言词、直接原则得到交好的贯彻。

当然,检察官在起诉书中必须明示“诉因”,起诉书中明确记载的特定诉因,即犯罪事实就是法院的审判对象,同时也是被告人防御的对象。……变更诉因必须在“不损害公诉事实统一性的限度内。”[lxiii]为保证起诉书一本主义的真正贯彻,法律必须同时规定,

检察官的起诉如果违反起诉状一本主义,公诉便彻底无效,不得在纠正违法情况后提起公诉。



四、   预审法官制度的程序保障



为革除我国现行庭前审查方式的弊端,笔者在前面的论述中,主张借鉴英美国家的预审法官制度,但要使该制度能够真正发挥作用,必须考虑到刑事诉讼的整体设计,以彻底摆脱“割除旧弊端,又产生新弊端”的纠缠。    

当然,我国现行的司法体制有深厚的文化传统和强大的制度惯性作支持,对之进行改革是一项系统性工程,这已远非一篇论文所能承担,本文只就其中比较重要的几个制度进行简要的论述。笔者认为,要在我国建立预审法官制度,至少应当着力解决以下几个问题:一是实现检察官的当事人化;二是确保法官独立;三是建立检、警一体化;四是完善证据展示制度;五是保障律师权利;六是赋予被追诉人以沉默权。这几个方面,我国诉讼理论界并不陌生,然而,“问题得到解决,不是通过提供新的信息,而是通过安排我们早已知道的东西。”[lxiv]下面笔者将分别对其进行简要的论述:

(一)实现检察官的当事人化。

笔者认为,要在我国建立预审法官制度,面临的制度难题首先就是检察机关的性质问题。因为,我国的检察机关不是一般的公诉机关,而是一身二任,既是宪法和法律所规定的法律监督机关,又是公诉权的行使者和者公诉职能的承担者。而且,长期以来,我国权威的检察理论还将公诉权视为法律监督权派生出来的诉讼权力。然而,法律监督权和公诉权完全是两种不同性质的权力形态,毫无共同之处,在法理上根本就不应该存在所谓的包容关系,如果公诉机关还行使法律监督权,一方面,会导致公诉权成为不受约束的特权,从而难以建立起预审法官制度。另一方面也使审判权的地位受到非正常的影响,最终会影响整个刑事审判程序的正当性。因此,在我国建立预审法官制度时,必须充分关注公诉权和法律监督权之间的这种冲突。而且,检察机关的法律监督从法律的规定上来看,还是一种排他性的规定,使得与其他国家机关的权力不相协调。因为,我国1982年宪法在赋予人民检察院法律监督权的同时,也明确赋予全国人大及其常委会的法律监督权,并且全国人大及其常委会的法律监督权不仅包括立法监督,还包括法律实施的监督。而且,如果人民检察院通过对犯罪的侦查、追诉是法律监督的话,那么人民法院通过行使审判权即经过对国家机关、社会组织和公民行为的裁断似乎也可以称为法律监督。

因而有必要废除人民检察院的法律监督权,使检察权回到行政权的序列中,以实现检察官的当事人化,这不但是建立预审法官制度的迫切需要,也是整个刑事诉讼程序改革的瓶颈问题。这不仅不影响检察权对司法权继续实施监督,反而有利于检察权的充分实现。因为在权力体系中权力角色的错位必然会导致权力的无谓摩擦和无谓能耗[lxv]。

当然,实现检察官的当事人化,并不排除法律可以赋予检察官承担客观、公正之义务,毕竟检察官是代表国家进行追诉的官员,其权力属性明显具有公权的特征,因此,绝不能将其设计成为一个为了胜诉不择手段的主体。

(二)确保法官独立

季卫东博士在《法律程序的意义》一文中指出,在发展挂帅的行政体制下,司法部门未必能起到很大的作用,但它是避免权力滥用,保障社会秩序的安全阀。在政治家的腐败成为普遍现象时,廉洁、正直而有效率的审判制度就成为收拾乱局的最后手段;……在确定法制化路线以后,如果没有司法的独立性和合理性,美好的法律原则和规定都只是一纸空文,不能落到实处[lxvi]。可见,要使司法真正成为制约公诉权滥用的强有力的手段,成为社会正义和公民权利的庇护者,根本在于保障法官的独立。但“司法机关为分立的三权中最弱的一个,与其它二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其它两个部门;故应要求使它能以自保,免受其它两方面的侵犯。”因此,要使法官保持独立,必须对其予以特殊的保证。

对于如何才能保障法官独立,我国法学界见仁见智。但笔者认为要使法官独立前提是法官具备较高的素质,包括法律专业的知识技术以及通过法学教育与实践体验形成了独特的思考方式。因为,“法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未到达这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”[lxvii]在美国政府里,还没有哪一部门的人能够同他们的能力和成就相匹敌[lxviii]。

应当说,我国法官的素质在一定程度上还制约法官独立的实现。湖南省高院副院长周敦和曾撰文说,就全国而言,没有达到法律大专程度的法官,大约有一半。法院仍是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。不必说法律专业文凭,基本法律常识的具备也没有被作为进入法院从事司法工作的先决条件。甚至没有受到任何法律训练的人可以担任院长、副院长[lxix]。这种状况如果不能得到根本的改变,不仅影响着法官独立的真正实现,也会阻碍我国司法体制改革的进程。因此,为了保障法官独立,必须改革现行的法官选任制度,实现法官的社会精英化。

具体可考虑借鉴大陆法系国家如日本的经验,即法学院毕业生参加国家统一的司法考试,合格者再接受专门的司法训练,毕业后才有资格被提名或任命为法官。也可学习英美,从优秀的律师中选任法官。当然,与此相应的,应当是法官的数量必须受到合理的限制,法官的薪金待遇必须提高,以使法官享有更大的尊重和威望,从而吸引优秀的人才进入法官职业中来。

(三)建立检、警一体化

在大多数西方国家,检察官与警察是一种支配与被支配的关系。如,在英国,作为地方检察官的主要职能之一,就是向警察提供诉讼意见,指导侦查活动。在美国,警察负责向检察官提供证据,并在法庭调查时作为检察官方的证人出庭作证。在法国,驻上诉法院总检察长在直接使用警察时,警察便成为他的下属;一般检察官则有权指挥警察进行初步侦查。在日本,检察官对司法警察职员进行一般性指示、一般性指挥和具体性指挥,因而二者是协助关系;如果司法警察职员没有正当理由又不服从检察官的批示或指挥,检察机关的首长可向公安委员会提出惩戒或罢免的追诉。

也就是说,在大多数西方国家,作为公诉权主体的检察机关,同时又是法定的侦查主体,而且其对刑事案件的侦查活动具有主导权,并且可以领导警察进行侦查活动。因此,身兼侦查与提起公诉之责于一身的检察机关在整个侦查活动中势必能依照由其自身把握的法定起诉条件来实施侦查活动,这种侦控构造模式不仅可以保证追诉的有效性,也可以防止因检察机关进行专门的审查程序来对侦查结果加以评断而拖延诉讼。

我国现行刑事诉讼法由于对有关公安机关和检察机关的职能管辖分工不科学、机构设置重叠和不合理、缺乏竞争机制、程序不顺,相互扯皮严重,不仅使得整个司法体制在不良运作中浪费掉大量的司法资源,并从总体上导致诉讼效率低下,也不利于控诉方从公诉的角度对公安机关的侦查取证活动进行指导[lxx]。

要在我国建立预审法官制度,就必须对我国现行的检、警关系予以调整,确立审前程序中,检、警在追诉效能上的一体化,使检察官及时介入公安机关的侦查活动,以对案件事实及相关证据有更多的了解,从而在预审时说服预审法官同意其提起公诉的主张。而且,建立检、警一体化,还可以缩短人民检察院审查起诉的时间,进而废除我国的审查起诉阶段,以保护被追诉的权利,同时节约诉讼资源。

检、警一体化的基本精神是,将检察机关与公安机关在组织体系上构造成一个整体,以使检察机关的侦查、审查起诉、支持公诉、抗诉与公安机关的侦查活动形成一个有着内在联系的统一整体。

具体可考虑两个方面:一是弱化检察机关的侦查职能,确立检察机关在刑事诉讼中对公安机关的侦查取证行为进行领导、指挥、监督,使之更具准确性、权威性,以保证刑事追诉活动能持续高效率运作。二是将承担侦查职能的司法警察从现行的公安管理体制中分离出来,划归检察机关领导和管理[lxxi]。

(四)完善证据展示制度

证据展示是各国的预审程序一个很重要的部分。在美国,控辩双方应按照法律规定的开示范围,在预审法庭出示其所掌握的有关证据,以实现代表国家提起公诉的检察官与被告人之间的资源平衡,确保控辩双方尽可能做到“平等武装”,进而保证被告人获得公正的审判。英国1996年通过的刑事诉讼与侦查法对证据展示制度作了较大改革,在明确规定了检察官向辩护方进行证据展示的同时,也赋予辩护一方向控方展示本方辩护内容和证据的义务,并规定了不承担这种义务的法律后果。

而根据我国刑事诉讼法第36条1 款的规定,在起诉阶段,“辩护律师自人民检察院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”在检察机关提起公诉后,律师阅卷仍存在着不少问题。我国1996年刑事诉讼法的修改,改变了过去移送全案证据的做法,仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此,这给律师到法院阅卷带来困难,他只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,基于诉讼经济的考虑,各地检察院移送的主要证据复印件或者照片大都限制在相对较小的范围内,通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。因此,辩护律师只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但由于检察机关作为控诉方与辩护律师事实上处于相互对立的立场,其对辩护律师不可避免的有一种防范的心理态度,实践中常常为辩护律师查阅案卷设置这样或那样的障碍。

鉴于我国律师自我调查证据目前还存在着很大的困难,而作为控方的公诉人因其主要的职责乃是对犯罪进行追诉,因此,其对案件事实及证据进行的取舍往往较为注重有罪证据,很难在审查起诉时保持客观中立。律师因其职责就是为被告人的利益进行辩护,所以他可以从那些被控方忽略的证据中发现有利于被告人的证据。因此,律师辩护工作的好坏,在很大程度上将不得不依赖于国家控诉机关收集的证据材料,律师对这些证据的知情范围直接影响其辩护力量。因此,完善我国的证据展示制度是非常必要的,不仅有利于防止正式庭审中可能发生的诉讼埋伏,从而便于全面提高刑事审判的公正和效率,也有利于使律师在预审程序中提出有利的辩护意见,更好地维护被追诉人的合法权利。

但是,我国诉讼法学界对证据展示制度的研究还不够深入,有关的配套措施也需要进一步规定。笔者认为,以下几个问题应当成为证据展示制度研究的基本课题:

(1)证据展示制度的主要内容。

一是控诉方向被告方的展示义务,法律应当明确规定代表国家的检察官负有证据展示的义务,这是因为检察官不仅是诉讼的一方当事人,而是享有国家权力的追诉官员,其在刑事诉讼中具有获得各种证据的能力,因此,应当在证据展示方面承担更多的义务。凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料,无论是有利于被告人的证据,还是不利于被告人的证据,只要辩护方提出申请,原则上都应当成为证据展示的范围。

二是辩护方向控诉方的展示义务。有些学者认为,由于我国辩护律师取证的权利和能力十分有限,证据展示的义务应当是检察官的义务,而辩护方不应负有证据展示的义务。这一说法尽管有其合理性,但也是有其缺陷的:因为在我国律师调查取证尽管存在着诸多困难,但并不是说,律师收集不到任何证据,在有些案件中,律师甚至能掌握着被告人无罪的证据,如果不让其负有展示的义务,辩护人也可能会在庭审时搞“突然袭击”,这不但让控诉方措手不及,也会损害诉讼的公正和效率。而且,如果只规定控方的展示的义务,也不利于调动控方进行证据展示的积极性。因此,对于辩护方准备在法庭上出示的证据,也有必要向控诉方展示,不过,由于辩护一方的在刑事诉讼的职能所系,他没有义务向控诉一方展示不利于其的证据。

(2)对违反法定义务的制裁。

要使证据展示制度真正具有法律约束力,必须规定相应的制裁措施。使违反证据展示制度的一方承担相应的法律后果,以保障控辩双方遵守各自应承担的展示义务。借鉴有关国家的做法,可以考虑在我国规定以下几种制裁措施:一是强制违反证据展示义务的一方在法定时间内履行展示义务;二是对于未经开示的证据,法庭不得将其作为定案的根据;三是对于违反开示义务因而造成诉讼拖延的一方,可以令其承担一定的经济责任。

(3)证据展示的时间和地点。

为了配合预审制度的进行,证据展示制度可分为两个阶段进行,第一个阶段即人民检察院审查起诉阶段,证据展示的地点应当设在人民检察院。第二阶段即预审阶段,证据展示由预审法官主持进行。当然,在审判过程中,控辩双方如认为还有需要展示的证据,仍然可以提出申请,并由对方继续进行展示。

(五)保障律师权利

一般认为,代表国家的控方力量是先天强大的,而处于受追诉地位的被追诉方却是先天弱小的,如果我们任由这种极端的不平等肆意发展,将会出现代表国家的公诉机关对被追认以强凌弱的局面,从而出现新的非正义。正如梅利曼教授所批评的那样,“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性,往往容易形成专制暴虐制度的危险。”[lxxii]没有权利的大致平等,就不可能存在什么对抗,在控辩双方不平等的情况下,预审程序就可能变成围绕“控方事实”进行调查审讯的手续。而要实现控辩平等,除了必须对控诉方的权力进行有效的限制以外,还应当赋予被追诉方更多与控诉方相抗衡的手段或者权利,由于被告人所处的地位和条件以及知识结构上的欠缺,往往不能有效行使其辩护权利,更无法与控诉方进行积极地的对抗,因此强化其辩护人的诉讼权利,尤其是辩护律师的诉讼权利以帮助被追诉人参与诉讼就显得尤为重要。

我国律师的权利主要体现在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《律师法》之中。根据这些法律的规定,我国律师的权利主要有:查阅与本案有关的材料的权利、调查取证的权利、同在押的犯罪嫌疑人或被告人会见和通信的权利、出庭准备时间受保障的权利、拒绝辩护的权利、在法庭审理中的发问、举证、质证及辩论权利、代行上诉的权利、获取本案各种诉讼文书副本的权利。

但是,应当看到,在权利的具体内容上,我国法律的规定过于原则或笼统,与西方国家律师的权利相比,我国律师享有的各项权利还受到了很大的限制:一是受委托的律师不能自行确定会见在押犯罪嫌疑人的期日,律师如果要会见,必须提前提出申请,由侦查机关负责人审批;二是限定侦查阶段会见嫌疑人的次数。有的地方司法机关规定,只允许律师与犯罪嫌疑人见面一次;三是限定会见时间。司法机关规定,律师会见犯罪嫌疑人的时间不得超过三十分钟。四是律师与犯罪嫌疑人的见面,受侦查机关的监控,在司法实践中,绝大部分案件侦查人员都要在场录音、录像。五是辩护律师的调查取证权还很难真正得到保障,不仅抑制了律师在刑事诉讼中的作用,也不利于案件的公正处理。笔者认为,我国现阶段必须对律师的以下几个方面权利予以保障:

(1)应当保障辩护律师的调查取证权。我国《律师法》第31条尽管在一定程度上赋予了律师调查取证的权力,但仍然处在要“经有关单位或个人同意”的层次上。由于法律规定的缺陷,实践中律师调查取证相当困难,有关单位甚至故意对律师的调查取证进行阻碍或刁难。随着我国审判方式改革的不断深入,律师调查取证权越来越重要,加强律师调查取证的法律保障也显得尤为必要。因此,刑事诉讼法以及律师法的有关规定必须予以修改,法律可规定:“律师调查取证时,根据实际需要有权请求预审法庭授权调查,预审法庭如认为律师的请求有理,应当发出授权调查书或查证令。”

(2)应当保障辩护律师单独会见权和控诉人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师的在场权。我国刑事诉讼法不仅没有赋予律师以讯问在场权,甚至连辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人也存在着诸多限制,这是与现代世界法治化国家和地区的状况和发展趋势是相违背的。笔者认为,我国刑事诉讼法或者律师法应当明确规定,犯罪嫌疑人与律师会见,应“在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下,在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。“在控诉方讯问犯罪嫌疑人、被告人时,律师有权在场,”这样不但可以有效地防止控诉方为引诱、强迫犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪而出现的程序违法行为,也可以使犯罪嫌疑人、被告人在没有任何心理压力的情况下,就有关事宜向辩护律师作真实自愿的陈述。从而既有利于保障被告人的辩护权,也有利于及时地查明案件事实,实现实体公正。

(六)赋予被追诉人沉默权

沉默权是一个很古老的自然法原则,早在罗马法中就有“不得迫使任何人进行反对自己的诉讼”这样的条文。应当说,沉默权的真正含义,在于被追诉人不应受到“武力强迫”去证明自己有罪。

我们认为,赋予被追诉人以沉默权的价值,在于尊重人的人格尊严和道德主体地位,即“在对任何人实施法律控制时,必须使承担义务者保持起人格尊严。只有这样,才能将每一个社会成员看作一种目的,而不是仅被当作专横意志的对象和实现他人目的手段。”[lxxiii]人应当成为目的,而不仅仅是社会和国家的手段,这可以说是现代社会的公理性看法。在诉讼中,要求一个人自己反对自己,不但在道德上难以成立,也会使整个诉讼法律关系遭到扭曲。刑事古典学派创始人贝卡利亚指出,“要求一个人既是控告者,同时又是被告人,这就是想混淆一切关系。”[lxxiv]而且,根据传统的“谁主张,谁举证”的原则,被追诉人也不能成为控诉机构用来控诉自己的诉讼客体。他没有义务向追诉官员和法官提供任何可能使自己陷于不利境地的陈述和其他证据,追诉官员和法官不得采用任何强迫方法,迫使被追诉者就案件事实作出供述或提供证据,被追诉者有权拒绝回答追诉官员和法官的讯问或者对这种讯问始终保持沉默,且不会因此而受到不利的裁判。可见,沉默权已成为制约司法专横的最强有力的武器。

目前,许多国家都在刑事诉讼法甚至宪法中对该原则予以了明确规定。如,日本《刑事诉讼法》第311 条规定:“被告人可以始终沉默或对于各质问拒绝供述。”意大利刑事诉讼法第64条第3款规定:“在开始讯问前除第66条第1款的规定外,还应当告知被讯问者,他有权不回答提问,诉讼也将继续进行。”法国刑事诉讼法第116 条规定:“预审法官应告知被审查人,未经其本人同意,不得对他进行讯问。”德国刑事诉讼法第136条规定:“讯问开始时,要告知被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定,接着应当告诉他,依法他有就指控进行陈述和对案件不予陈述的权利并有权随时地、包括在讯问之前,与他自己选择的辩护人商议。”在英美,警察逮捕嫌疑人以及对其进行讯问之前,必须告知其有权保持沉默,否则整个讯问程序均属无效,由此获得的被告人口供也将被排除在法庭之外。另外,沉默权还为许多国际公约和区域性公约所确认,而成为一项世界性的原则。如,世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条规定:“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”再如,《美洲人权公约》第8 条第2款第7项将“有权不得被迫作不利于自己的证明或被迫服罪”列为最低限度司法保障。另外,我国已于1998年10月5 日签署加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第7项也对该原则予以了明确规定。我国已于1998年10月5 日签署加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》(简称〈公约〉)第14条第3款第7项也对该原则予以了明确规定。

但我国现行刑事诉讼法第43条尽管也“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,然而并没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以保持沉默的权利。《刑事诉讼法》第93条甚至规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”尽管对与本案无关的问题,犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利。但什么与案件无关?什么与案件有关?由谁来判断有关和无关?法律并没有明确予以规定,实践中就只有靠执法人员的良心了。可见,我国并没有赋予被追诉人以沉默权,这不仅不利于提高被追诉人的诉讼主体地位,也不符世界各国的发展趋势。笔者认为,在我国确立沉默权规则已势在必行。具体来说,法律对沉默权的规则可作出如下规定:

(1)沉默权的法律规定。

侦查机关在第一次讯问被追诉者或者对其采取强制措施之时,必须明确告知其有保持沉默的权利,并务必使其明白沉默权的真实含义和即使保持沉默也不会导致对其定罪的不利后果,以及在法定的例外情况下保持沉默对其可能造成的不利后果。

    (2)沉默权的例外情形。

“有原则就有例外”,以下几种提问可作为沉默权的例外,即如果被追诉者保持沉默,审判人员和陪审员在审理案件时可以作出对被告人不利的结论:一是有关被追诉者姓名和住址的提问;二是有关被追诉者为何在案发的时间内在现场的提问;三是有关被追诉者人身、衣服上或住处发现的可疑物品或痕迹的提问;四是有关对被追诉者有利的事实。

结 语

本文在对世界主要国家的庭前审查程序进行比较分析的基础上,就我国庭前审查方式所存在的法理缺陷进行了反思,并建议在我国借鉴英美的预审法官制度,以使我国的庭前审查制度具备防止公诉权滥用以及保护人权的功能。当然,这种借鉴并不应只是简单的摹仿,实际上在选择外国的先进制度并使它们与本国的传统文化相结合的过程中,绝离不开创造性行为。也只有善于处理东西文化在接触和结合的过程中出现的各种矛盾,并且善于通过比较分析和有选择地学习建立制度的国家,才能取得现代化的辉煌成就。在这一点上,日本的经验值得中国借鉴[lxxv]。

也许,笔者“空想”的制度的会受到“是否符合我国国情”的质疑,但什么才是我们的国情呢?国情这个概念难道是一层不变的么?其实,与任何事物一样,“国情”本身也是一个变量而非定量,它应当属于一种精英话语中的“合理状态”。不过,不同的人对这种“合理状态”的期盼与理解绝不会完全相同,虽然我们可以从中国传统的法律文化中,抽象出一些特征来表达国情,但是也未必能揭示出真正的国情,因而对国情必须要作也只能作相对的、历史的理解。否则,就可能被国情的迷雾遮盖着智慧的双眼而拒绝借鉴外国优秀的法律制度。

另外,本文还就我国建立预审法官制度所需要的程序保障措施作了的一个大致的设计,说是一个大致的设计,绝不是自谦之词,也不仅是因为“任何法治建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识”[lxxvi],以至于我们无法构造一个精密的程序设计和安排,更是因为在我国建立预审法官制度,不完全是一个体制的构建问题。除了受刑事诉讼理论研究现状的制约外,它还较多地受制于一国的法律文化传统、社会治安状况、刑事诉讼的整体构造以及国家对诉讼的经济投资等多方面的背景和理念,尤其是一个民族的法律文化精神,扮演着十分重要的角色,构成了现代法治建设的价值基础。

一切问题由文化产生,一切问题由文化来解决[lxxvii]。因此,我们在对制度进行理性选择的同时,还应着力推进我国公民的现代法律意识,尤其在执法者中贯彻程序正义理念,这不仅是建立预审法官制度的需要,也是一切制度得以实施的前提和保证。因为,那些完善的现代制度以及伴随而来的指导大纲,管理守则,本身是一些空白躯壳。如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式,再先进的技术工艺,也会在一群传统人的手中变成废纸一堆[lxxviii]。

注释:
[i]【日】大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第68页。
  
  [ii]如,日本国宪法赋予司法的主要任务就是:保障作为一个人,应当受到社会尊重,使其生活地幸福。司法应当实现公民要求公正、迅速地解决纠纷的权利;公正地适用刑法保证犯罪嫌疑人和被告人以及其他诉讼参与人的权利;……使司法成为保护弱者的壁垒。(参见刘立宪等:《海外司法改革的走向》,中国方正出版社2000年版,第165-166页。)
  
  [iii]如,日本《检察厅法》规定,检察官有下列行为之一的,将按其情节轻重分别给予免职、停职、减薪或训告的处分:“(1)违反国家公务员法或人事院规则;(2)违反职务方面的义务或玩忽职务;(3 )有与作为全体国民的服务者不相称的违法行为。”奥地利《检察院组织法》规定,“如果因检察官的原因致使案件的处理不公正或错误,检察官应受到追究。视责任性质和大小,追究形式有教育告诫、纪律处分、追究刑事责任等……如果由于错案给被告人或其它当事人造成经济损失的,应根据国家赔偿法给于赔偿。”法国、德国、荷兰、葡萄牙等国也都有严格的检察官惩戒制度。
  
  [iv]陈瑞华:《在公正和效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》,载《中外法学》1998年第6期。
  
  [v]程味秋等主编:《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第30页。
  
  [vi]龙宗智:《刑事诉讼庭前审查程序研究》,载《法学研究》1999年第3期。
  
  [vii]宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第342页。
  
  [viii]宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998版,第342页。
  
  [ix]徐静村、冯继洁:《论对美国刑事程序的借鉴》,载《现代法学》1998年第6期。
  
  [x]王以真:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第249页。
  
  [xi]程味秋等主编:《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第116页。
  
  [xii]法国刑法规定有三个等级的罪行,即违警罪、轻罪、重罪三种类型。违警罪刑包括1日以上2月以下的拘禁、3法郎以上2000法郎以下的罚金,由违警裁判所裁判;轻罪刑包括有月以上5年以下拘禁,超过2000法郎的罚金,有期褫夺公民权、私权以及亲属法上的权利,由轻罪法院裁判;重罪刑包括5年以上有期惩役、无期禁锢、有期禁锢、褫夺公民权等,由重罪法院裁判。
  
  [xiii][法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下),中国政法大学出版社1999年版,第707页。
  
  [xiv]这些原因体现在法国刑事诉讼法第567条、第591条、第592条和第593条里。
  
  [xv]宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第366页。
  
  [xvi]王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版, 第347页。
  
  [xvii]黄风译:《意大利刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1994年版,第4页。
  
  [xviii]黄风译:《意大利刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1994年版,第148-149页。
  
  [xix][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第142页。
  
  [xx]美国《联邦刑事诉讼规则》第三章第7条(C)款第1项规定:“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述,应当由检察官签署。起诉书不需要有正式的起始、结论和其他不必要的内容。”
  
  [xxi]【德】赫尔曼:《中国刑事审判方式的改革》,载《诉讼法学新探》(陈光中教授七十华诞祝贺文集),中国法制出版社2000年版,第850页。
  
  [xxii]《马克思恩格斯全集》第25卷,第923页。
  
  [xxiii]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第346页。
  
  [xxiv]郝银钟:《检察权质疑》,载《中国人民大学学报》1999年第3期。
  
  [xxv]姚莉:《公诉审查制度》,载《刑事诉讼法学新解》,华龄出版社2000年版,第558页。
  
  [xxvi]陈卫东,郝银钟:《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》,载《法学研究》2000年第4期。
  
  [xxvii]在此需要指出的是,检、法两家关于“主要证据”的分歧,应当报请全国人大常委会进行解释或者决定才是符合法律规定的,因为,根据第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称为《决议》)第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这一规定说明,“两高”对审判工作和检察工作中具体应用刑诉法的问题都有解释权,上述《解释》和《规则》均属符合权限的司法解释,但是,二者在如何移送案卷材料的解释问题上,存在严重大分歧,笔者认为属于《决议》第2条指出的“有原则性分歧”的范畴。当然作为法律的宣告者,法官是应当具有法律解释权的,这种解释也应当通过具体的案件审理来发布,也即在我国还有必要建立判例制度。我国两高都权发布司法解释甚至有关部委也有权发布司法解释的现实,显然是非理性的制度设计。正如汉密尔顿所言:“解释乃是法院的正当与特有的职责——对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧,自以效力及作用较大之法为准。因此,法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”因为,在法治社会里,“作为法律秩序象征的恰恰是法官而不是警察和立法者”。
  
  [xxviii]【日】谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第15—16页。
  
  [xxix]“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,只对侦查阶段律师会见问题给予具体的规定,“即律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在48小时内安排;对于若干特定案件,应当在5日内安排会见。”而对审查起诉阶段, 律师提出会见犯罪嫌疑人的,不适用上述规定。
  
  [xxx]《规则》第287条要求辩护律师“查阅、 摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,应当向审查起诉部门设置的文书室提出书面申请……”,该规定使不少地方检察院以此为借口,而限制律师查阅有关案卷的权利,部门立法的缺陷由此可见一斑。
  
  [xxxi]最高人民检察院的《规则》第282 条规定,对辩护律师申请检察机关收集、调取证据的,要由人民检察院审查是否必要,只有在“认为必要时”才接受申请收集、调取证据。这显然也是一条不具有任何正义性的规定,且不说什么是“有必要”完全是检察机关说了算,让与检察机关利益有关的问题的决定权交给检察机关,这本身就不符合“自然正义”的要求。
  
  [xxxii]陈光中,严端:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年版,第297页。
  
  [xxxiii]陈瑞华:《正义的误区》,载《北大法律评论》第1卷第2期,第397页。    
  
  
  
  [xxxiv]龙宗智:《刑事诉讼庭前审查程序研究》,载《法学研究》1999年第3期。
  
  [xxxv]曹文安:《论侦审一体化》,载《福建公安高等专科学校学报》2000第3期。
  
  [xxxvi]我国刑事诉讼法规定,“检察人员既要收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据,也要收集其无罪、罪轻的证据。”“人民检察院起诉书必须忠实于事实真相。故意隐瞒事实真相的,应当追究责任。”
  
  [xxxvii]刑诉法第137条的规定:“人民检察院审查案件的时候,必须查明:(一)犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分,犯罪性质和罪名认定是否正确;(二)有无遗漏的罪行和其他应当追究刑事责任的人;(三)是否属于不应当追究刑事责任的;(四)有无附带民事诉讼;(五)侦查活动是否合法等。对于检察机关提起公诉的条件,刑诉法第141条也作了严格的规定:“即人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”
  
  [xxxviii]卞建林:《刑事起讼制度的理论与实践》,中国检察出版社,1993年6月版,第162页。
  
  [xxxix][美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第347页。
  
  [xl]【美】孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,154页。
  
  [xli]李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1997年版,第188页。
  
  [xlii]【德】拉德布鲁赫:《法学导论》,米健,朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第101页。
  
  [xliii]【斯洛文尼亚】卜思天·儒佩基奇:《从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则》,王诤等译,《比较法研究》1999年第2期。
  
  [xliv]有学者认为,“效率”与“效益”两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的,……二者是在同一意义上使用。”笔者不同意这种观点。因为,诉讼效率通常是指程序主体以最快的速度终结案件,它强调以最少的时间耗费来解决纠纷,因而不少学者用“诉讼及时”这一概念指代诉讼效率,这是不无道理的。可见,诉讼效率只反映了程序效益内涵的一方面,即时间方面,是程序效益概念的一个有机部分,不能在二者之间划等号。
  
  [xlv]【美】迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则—— 一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第34、37页。
  
  [xlvi]陈卫东、李奋飞:《论侦查权的司法控制》,载《政法论坛》,2000年第6期。
  
  [xlvii]【日】谷口安平,:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第9页。
  
  [xlviii][美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联出版社1987年版,第241页。
  
  [xlix][美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第383页。
  
  [l]目前,我国诉讼法学界对于公诉权的性质还存在着较大的争议,主要有四种观点,即行政权说、司法权说、双重属性说、法律监督权说等。
  
  [li]陈卫东、刘计划:《刑事程序正当化》,载陈光中、江伟:《诉讼法论丛》第3卷,法律出版社1998年版,第27页。不过,正当程序的观念在英美法中出现和发展并不是偶然的,按照日本学者谷口安平的解释,英美程序正义观念的发展源于三方面的原因:陪审团裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构;先例拘束原则;衡平法的发展。
  
  [lii]陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第7-8页。
  
  [liii]陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第6页。
  
  [liv][英]丹宁:《法律的正当程序》,李克强等译,群众出版社1984年版,第1页。
  
  [lv]宋英辉:《刑事审判程序中的裁判权及其主体之探讨》,载《诉讼法学新探》(陈光中教授七十华诞祝贺文集),中国法制出版社2000年版,第491页。
  
  [lvi][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆1991年版,第110页。
  
  [lvii]转引自陈瑞华,《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第10页。
  
  [lviii]美国的证据法理论和证据立法,将证明标准分为九个等级:第一等为绝对确定,限于认识论上的局限性所致,认为该标准程度根本无法实现,故此无论出自何种法律目的均无此等要求;第二等即为排除合理怀疑,为刑事案件作出定罪裁决的要求,亦是诉讼证明上的最高标准;第三等为清楚和有说服力的证据,在某些刑事案件中当拒绝保释时,以及作出某些民事判决时有此等要求;第四等为优势证据,它是作出民事判决以及肯定刑事辩护时所要求的;第五等为合理根据,适用于签发令状,无证逮捕、搜查和扣押,提起大陪审团起诉书和检察官起诉书,撤销缓刑和假释,以及公民扭送等情况;第六等为有理由的相信,适用于“拦截和搜身”时的要求;第七等为有理由的怀疑,用于足以宣布某被告人为无罪;第八等为怀疑,即据此可以开始行使侦查权;第九等为无线索,仅据此不足以采取任何法律行为。(参见毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,123页。)
  
  [lix]李义冠:《美国刑事审判制度》,法律出版社1999年版,第31页。
  
  [lx]毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第127页。
  
  [lxi]现行刑事诉讼法第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判”。因此,提起公诉事实上只要符合以下两个条件即可:一是起诉书是否有完备的内容,即是否有明确的指控犯罪事实;二是是否附有法定的证据材料,既是否附有证据目录、证人名单、和主要证据复印件和照片。然而符合这两个条件未必等达到法律所规定的“事实清楚、证据确实充分”的要求。
  
  [lxii]【美】塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王庆华译,华夏出版社1989年版,第549页。
  
  [lxiii][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第165页。我国法院的审判显然是不受“诉因”约束的。对此问题,最高法院和最高检察院的司法解释从不同角度作出了规定。最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定,“在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定”。(第177条)“人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉;”(第178条);最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定:“在人民法院作出判决前,人民检察院发现被告人的真实身分或者犯罪事实与起诉书中叙述的身分或者指控的犯罪事实不符的,可以要求变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的,可以要求追加起诉;发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”法院改变控诉存在的理论缺陷及弊端主要有两个方面:一是使得控、审职能混淆,法官不再是消极的案件仲裁者,而是成为承担追究犯罪,维护公共秩序职责的追诉者。这种局面不仅极易导致法官专横,而且也不利于被追诉人的权利保护;二是剥夺了被追诉方的辩护权。因此,笔者认为,审判范围受起诉范围的制约,应当作为一个原则在我国刑事诉讼中确立下来,但要求法院受到“诉因”的约束,并不是说法院对于起诉书指控的罪名就绝对的不能改判,在具备一定条件的情况下,法院可以直接改变罪名。比如,公诉人指控某人犯有抢劫罪,被告方提出应当构成抢夺罪,法院经过审理同意被告人的辩护意见,就可以直接变更罪名。因为这样做既符合诉讼公正的要求,也符合诉讼的效率。
  
  [lxiv]俞吾金:《问题域外的问题——现代西方哲学方法论探要》,上海人民出版社1988年版,第239页。
  
  [lxv]徐显明、齐延平:《论司法腐败的制度性防治》,载《法学》1998年第7期。
  
  [lxvi]季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。
  
  [lxvii]【美】罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第42页。
  
  [lxviii]【美】史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1999年版,第49-52页。
  
  [lxix]贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第22页。
  
  [lxx]孙言文:《1997年侦查学研究的回顾与展望》,载《法学家》1998年第1期。
  
  [lxxi]陈卫东、郝银钟:《侦、检一体化模式研究》,载《法学研究》1999年第1期。
  
  [lxxii][英]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984版,第152页。
  
  [lxxiii][美] E·博登海默:《法理学──法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第162页。
  
  [lxxiv][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第32页。
  
  [lxxv]季卫东:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1997年版,第269页。
  
  [lxxvi]苏力:《法治及基本土资源》, 中国政法出版社1996年版,第18页。
  
  [lxxvii]梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1991年版,第15页。
  
  [lxxviii]【美】英格尔斯:《人的现代化》,殷陆君译,四川人民出版社1986年版,第4~6页。
  
 
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