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中国刑法学研究向何处去
谢望原
上传时间:2007/8/14
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自清末西学东渐以来,中国的人文社会科学日益受到西方社会科学的深刻影响。其中,发端于欧洲的马克思主义理论学说对中国的影响更是到了无与伦比的程度。就刑法制度与刑法学而言,延续了数千年并一度对世界产生过重要影响的封建中华王国的刑法制度及其理论,随着满清王朝的覆灭而成为明日黄花,代之而起的是掺和着西洋或东洋刑法思想的刑法制度的诞生。

及至新中国成立之后,民国时期几经反复建立起来的法律制度与学说又因为阶级斗争的需要而被扫进了历史的垃圾堆,前苏联的刑法制度与刑法学则被直接移入中国。虽然因为政治历史原因而曾经使中国刑法立法和刑法学研究在30余年的时间里基本停顿,但是自上世纪70年代末以来,随着民主与法制建设的复兴,中国的刑事立法与刑法学研究在过去近30年中已经取得举世瞩目的成就——不仅刑法立法的繁荣已经造就了较为完备的刑法制度,而且刑法学的理论体系也逐渐形成。在此种背景下,中国刑法学界关于刑法学理论体系的思考出现了若干新的动向。

一方面,有些中青年学者不满足于中国当前刑法学的研究现状和刑法学理论的不成熟,主张彻底扬弃来源于苏俄刑法学的四要件犯罪构成理论,直接引入德日刑法学犯罪成立的三要件理论,并在此基础上重构中国刑法学的理论体系。另一方面,有些学者认为现行中国刑法学的理论体系(特别是四要件犯罪构成理论)并无大碍,完全可以在体系内进行完善性研究,没有必要彻底推倒已经建立起来的中国刑法学理论体系。

毫无疑问,这些关于中国刑法学理论体系的思考虽然学术立场有所不同,但都是极具使命感的有识之见。此种不同学术立场的观点之争既打破了刑法学研究的沉闷局面(中国刑法学研究实在太缺少学派之争了!),又提出了一个令人深思的中国刑法学研究与发展方向问题,这就是:中国刑法学研究究竟应当向何处去?对于此一重大问题,应当引起中国刑法学人的热切关注。这里,我仅发表以下未必成熟的几点个人看法:

第一,中国刑法学研究及其理论体系的构建,应当符合我国国情,应当具有中国特色,完全照搬照抄他国刑法学理论并不可取

中国是一个具有5000年文明史(其中当然包括法律史)的古国,有近14亿人口,有56个民族,无论从历史的层面还是从现实的视角来看,中国没有理由没有自己的刑法学理论体系!中国刑法学经过近30年的研究发展,已经初步建立起有自己特色的刑法制度和刑法学理论,刑事司法实务部门已经完全接受并熟练运用已经建立起来的刑法学理论,如果彻底扬弃现有刑法学理论,那就不仅意味着对我国数十年刑法学研究的否定,而且将在相当长时期内导致刑事司法实践中案件处理的混乱。恐怕绝大多数刑法学者、刑事立法和刑事司法工作者都不能接受。

第二,德日刑法理论固然精密,但并非没有缺点,如果完全照搬照抄到中国来,恐怕会生东施效颦之效

德国的刑法立法和刑法学理论,因严谨而享誉世界。尽管如此,德国刑法和刑法学理论在刑事司法实践中还是暴露出诸多缺点。2001年,德国曾发生一起令全世界震惊的“网络杀人案”——德国男子迈维斯在2001年10月杀死、肢解并吃掉了一名43岁男子,并在网络上进行了现场直播。由于有证据表明,受害者是自愿被吃掉的,德国的一个地方法院在2003年判定,迈维斯的行为属于过失杀人罪,判处其8年半监禁。由于德国刑法没有关于吃人行为的专门规定,而其刑法理论又认为被害人自愿被吃掉排除了被告人的犯罪故意,甚至可以排除行为人之行为的犯罪性(著名德国刑法学家洛克教授2006年在中国人民大学刑事法律科学研究中心的一次学术报告上指出:在当今德国,刑法学理论认为“帮助他人自杀并不构成犯罪”!而迈维斯吃掉自愿被其吃掉者,本质上属于帮助他人自杀),故有前述不得已的判决结论。然而,此种判决背后的刑法学理论的正确性实在值得怀疑。因为,刑法之所以规定杀人罪,其核心就是禁止任何人非法剥夺他人生命,被害人是否自愿被杀害不能排除行为人的犯罪故意。对此,我们从包括德国在内的世界上绝大多数国家刑法立法和刑事司法实践仍然禁止安乐死或者其他帮助他人自杀的法律立场就可以得出肯定的结论。事实上,迈维斯案第一审判决公告后,在德国立即引起轩然大波,社会舆论对该荒唐判决口诛笔伐,在强大的社会舆论压力下,2006年1月,德国联邦法院决定推翻此案,并由法兰克福地方法院重审,最终以杀人罪判处迈维斯终身监禁。上述案件的认定与处理过程充分暴露了德国刑法立法与刑法学理论的局限性。由上分析可知,全盘照搬他国刑法学理论实在不是一种明智而科学的理性选择。

第三,当今世界上有重要影响的国家鲜有完全照搬他国刑法学理论者

就英美法系而言,当代美国的刑法与刑法学理论是在英国刑法与刑法学的直接影响下形成的。但是,随着美国社会的发展,其刑法与刑法学日渐与英国刑法及其理论分道扬镳。虽然他们依然同属英美法系,但在刑事立法以及犯罪认定上均表现出巨大的差异性,英国普通法的判例制度仍然占有极其重要的地位,而美国一些州却废除了普通法的判例制度而代之以成文刑法。在大陆法系,德国刑法及其理论确实曾给欧洲大陆国家的刑事立法和刑法学带来重要影响,但是当今欧洲诸国中,且不说法国从来没有完全接受德国刑法学理论,就是深受德国刑法学理论影响的西班牙,其刑事立法与刑法学关于罪数的理论就不采纳德国学说而采纳了英美刑法的认定原则。又如俄罗斯十月革命前的刑法与刑法学受到过德国刑法与刑法学理论的重要影响。十月革命后,由于社会政治制度和意识形态的需要,前苏联的刑法学家们改造出了符合自己国情的完整刑法学理论并建立起相应的刑法制度。虽然上世纪90年代初前苏联解体,但是俄罗斯至今仍然坚持了苏联时代的刑法学理论。难道这些事实不能给我们带来某些有益的启示吗?

第四,中国刑法学研究应当坚持立足本土、洋为中用、兼收并蓄的实用主义原则

现代刑法制度和刑法学产生于西方发达国家,经过200多年的发展,西方刑法制度和刑法学理论已经十分完善与成熟,其中很多东西值得尚处于社会主义初级阶段的中国学习。但是学习只是手段,其目的仍然是要解决中国的刑事法治问题。因此,立足本土,充分认识和了解中国国情,尊重中国法文化传统与现实政治法律制度,学习借鉴他国先进的刑法制度和刑法学理论并结合中国的实际情况创建有中国特色且能够有效解决中国的定罪量刑、预防和减少犯罪、维护中国社会秩序、保障公民权利,进而实现刑事法治正义的刑法制度和刑法学理论,这才是当代中国刑法学研究发展的正确方向!

    众所周知,人文社会科学不同于自然科学,其真理性并无世界统一衡量标准。而刑法学理论的真理性就在于它能够在公平正义的价值体系内有效解决刑事法治问题。也正因为如此,大陆法系与英美法系所面对的基本问题都是如何公正地解决犯罪与刑事处罚问题,并且都尽可能地做到了这一点。对于中国而言,我以为对两大法系的刑法制度与刑法学理论完全不必厚此薄彼,而应当采取实用主义的立场,即凡是对建立和完善中国特色刑法制度和刑法学理论体系有用的,凡是能够被借鉴来有效解决中国刑事法治问题的,就不妨使其洋为中用,而对那些不适合中国国情的刑法制度与学说则应当加以拒绝。

 
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