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中日刑事法学术研讨会纪实
李立众
上传时间:2007/10/16
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一、会议概况                                   
2007年金秋九月,时值中国刑法颁布十周年之际、日本东京大学成立130周年之时,中日刑事法学术研讨会在东京大学展开。
至今,中日刑事法学术研讨会已经举行过10次,最近一次会议于2005年8月28日-30日在吉林大学召开,题目为“危险犯与危险概念”。此后,中日双方商定,今后中方不再组织全国规模的中日刑事法交流,而采取中方大学对日方大学的交流形式,来延续中日刑事法学术研讨会。本次会议,即为东京大学对北京大学、清华大学与中国人民大学的学术交流。
本次会议的总负责人为东京大学西田典之教授,接送、安排住宿等事务由成文堂本乡三好先生负责。成蹊大学金光旭教授、清华大学黎宏教授、日本同志社大学王昭武博士生、苏州大学法学院李立众博士,承担了本次会议的会场翻译工作。
本次会议的议题为总则的责任论与分则的Card犯罪。围绕责任论,主要探讨了责任的概念、错误论、违法性的认识问题;围绕Card犯罪,日方介绍了磁卡犯罪,中方介绍了支付用卡犯罪的现状、立法对策与研究课题。
本次会议中方到会人员为北京大学法学院陈兴良教授、梁根林教授,中国人民大学法学院刘明祥教授、冯军教授,清华大学法学院张明楷教授、黎宏教授、周光权教授。日方到会人员有东京大学西田典之教授、山口厚教授、佐伯仁志教授、川出敏裕教授、樋口亮介副教授,日本法务省特别顾问、东京大学名誉教授松尾浩也先生,早稻田大学田口守一教授、野村稔教授、高桥则夫教授、寺崎嘉博教授、松原芳博教授、甲斐克则教授、成蹊大学金光旭教授、明治大学川端博教授、法政大学今井猛嘉教授、神户大学桥爪隆教授、庆应义塾大学伊东研祐教授、中央大学只木诚教授、京都产业大学川本哲郎教授、海上保安大学校河村有教博士等。其中,中方冯军教授、刘明祥教授、陈兴良教授、张明楷教授,日方西田典之教授、佐伯仁志教授、金光旭教授、今井猛嘉教授,分别作了学术报告。
在到会人员中,尤其值得一提的是正在德国马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所访问的早稻田大学田口守一教授。田口守一教授说:“不久前,高铭暄教授在德国马普所作了《中国刑事立法的新动向》的报告,非常成功,很受欢迎。德国对于中国的一切,包括中国法律在内,都很感兴趣。作为与中国近邻的日本人,就更应该关注中国刑法的动向,所以,我专门从德国赶回日本,参加本次会议。”
本次会议的形式为,以半天时间为单位,首先中日各自就同一主题报告自己的论文,报告时间限定为20分钟,翻译时间亦为20分钟。双方报告完毕后,同台报告人首先相互进行质疑问答,然后再由现场听众进行提问,由报告人解答。会场讨论部分,时常观点针锋相对,气氛异常热烈。即使是会后,激烈的争论仍持续不断。
 
二、报告与现场讨论内容
本次会议分为4个专题。报告的内容与讨论情况如下:
(一)关于责任概念
9月29日上午,围绕责任概念,冯军教授首先报告了《中国刑法中的“责任”概念》。“责任”的刑法学功能是什么,这是冯军教授报告的核心内容。报告认为,责任具有三大功能,一是科处刑罚的根据,一是犯罪的成立要件,一是量定刑罚的标准。作为科处刑罚的根据,“责任”是行为人违反规范的动机形成的可谴责性;可谴责性的根据在于,行为人通过其行为表明其缺乏对法规范的忠诚;已经由行为所证明的行为人缺乏对法规范的忠诚,乃是刑罚权的根据,也是刑罚权的界限。作为犯罪成立要件的“责任”,实际上就是判断行为人是否在行为时缺乏对法规范的忠诚,其由责任能力、违法性的认识与期待可能性三个要素组成,“非难的必要性”不可能是责任的第四要素。缺乏对法规范的忠诚的程度,是刑罚的量定标准;是否科处刑罚、科处何种刑罚以及如何执行刑罚,都取决于行为人对法规范的忠诚的缺乏程度。
对于冯军教授的报告,西田典之教授提了两个问题:1、在日本,最高裁判所尚没有从正面肯定缺乏期待可能性因而无罪的判例。冯军教授报告中丈夫犯罪被关、公婆年迈生活不能自理、儿子即将高考、没有生活来源的妇女被迫实施盗窃的案件,在日本刑法学看来,不可能认定被告人没有期待可能性,请再解释一遍本案是否属于没有期待可能性的案件。2、关于中国刑法第5条的理解,中国学界有人认为是指刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯人的人身危险性相适应。请问这里的“人身危险性”是否是指人格责任论?
对此,冯军教授的回答是:1、上述案例是否没有期待可能性,确实有研究的余地,但是毫无疑问,即使存在期待可能性,期待可能性的程度也是极低的。2、一般认为,中国刑法第5条是对罪刑相适应原则的规定。但是,应当认为,这一理解是不对的,刑法第5条是对“责任主义”的规定。刚才西田教授所说的观点,其实是张明楷教授的观点,对此请张明楷教授本人回答为妥。张明楷教授的答复是:中国刑法学界几乎没有人采用人格责任论(当然,也有个别学者提倡人格刑法学),因此,在中国,人身危险性与人格责任论没有必然联系;我所讲的“人身危险性”,是指犯人再犯的可能性,即通过罪前、罪后的各种情节来考虑犯人再次犯罪的可能性大小,刑罚应当与此相适应,这是从预防刑角度而言的。
会后,对于冯军教授的“规范忠诚理论”,受到了其他与会中方学者的种种追击。
西田典之教授的报告为《日本刑法中的责任概念》,其对责任的基础理论作了全面介绍,主要内容为:对刑事责任如何正当化,自古以来就存在着报应刑与目的刑的争论,但是,片面强调报应刑论与目的刑论都是不妥的,因为其都存在一定的问题,所以,今天主流观点是相对的报应刑论,即刑罚的本质是恶与痛苦,其目的是预防犯罪。人是否具有自由意志,是学派之争的重要内容,旧派认为人具有自由意志,主张刑罚是对行为人选择犯罪行为的责任非难,是一种报应,非难的对象仅是作为意志外部表现的行为与结果,主张刑罚既然是报应,刑罚的程度就应当和犯罪的程度相适应,主张刑罚的目的是将报应刑告知一般人,以实现一般预防。新派则否认自由意志,认为刑罚的正当化根据在于改善、消除行为人的危险性。现在的通说支持相对的意志自由论。对于刑罚与保安处分,日本采取了二元主义的立场。在责任的本质上,责任是一种行为责任、意志责任;这种行为责任、意志责任不是道德责任,而是刑法上的责任;行为责任论中所讲的责任,面临着如何解释累犯加重(日本刑法第57条)、赌博惯犯加重处罚(刑法第186条第1款)的问题。现在,不再采取心理责任论,规范责任论是通说,“非难可能性”这一故意和过失的上位概念是责任的本质。采取规范责任论意味着采纳实质责任论,即不存在非难可能性时,应当阻却责任不予处罚,从而缺乏期待可能性是最终的、一般性的超法规责任阻却事由。责任主义的机能在于保障国民的行为预测可能性,因而对于国民来说,责任主义是必不可少的安全阀,故不能赞同英美刑法中的严格责任(Strict liability)。
对于西田教授的报告,冯军教授提了三个问题:1、目的刑与预防是仅在量刑时加以考虑,还是在定罪时即要开始考虑目的刑与预防问题?2、如果报应刑限定着刑罚的上限,那么,在日本,如何解释累犯加重的根据?3、在量刑中考虑事前、事后情节的基准是什么?对此,西田教授的答复是:1、定罪时不应考虑目的刑与预防,只有在量刑时才考虑目的刑与预防。2、累犯加重处罚的根据,是一个非常复杂的问题,根据以报应刑论为中心的综合主义,确实难以解释累犯加重处罚的根据,因为,如果报应刑划定了刑罚的上限,累犯加重则超出了这一上限。人格责任论在一定程度上能够解释累犯加重的根据,但该理论也存在问题。因此,我个人认为,对累犯的加重处罚应理解为,犯有前科的犯罪人也被提供了改过的机会,但他仍然重新实施了犯罪,加重正是对这一点的非难。3、对于第三个问题,西田教授认为这是一个极具实务性的问题,便请日本最高检的渡边检察官(女)回答。渡边检察官的回答是:责任的有无,乃是涉及犯罪成立与否的问题,所以必须以犯罪行为本身为标准来严格认定;而责任的程度则是涉及量刑的问题,所以可以考虑罪前、罪后的各种事实情节,这种认定具有相当的裁量幅度。金光旭教授提示道,冯军教授提问的宗旨是,对罪前、罪后的事实如何用“责任”这一概念来统一加以说明。对此,佐伯仁志教授作了补充说明:对于量刑,不能用责任这一概念进行一元性的说明;刑的上限是由行为责任决定的;但在该限度内可以考虑一般预防及特别预防来具体决定刑罚的量,所以,从预防的观点可以考虑罪前与罪后情节。
周光权教授向西田教授提了一个问题:现行的责任论是以自然人的责任为中心的,在承认法人可以犯罪的前提下,是否会导致责任论产生变化。西田教授的回答是,在日本,佐伯仁志等学者认为,法人的责任在于法人组织体本身有过错,但是我还是认为法人的责任离不开自然人这一媒介(当然,或许这一观点有点陈旧)。法人犯罪有两种形式,其一是法人代表的犯罪行为,此时法人代表的责任即为法人的责任;其二是法人下属普通成员的犯罪行为,对此,法人承担监督过失的责任。
晚宴时,有人向西田教授请教:《日本刑法中的责任概念》的前部分所讲的“责任”是作为“犯罪后果”的刑事责任,后部分所讲的“责任”则是作为“犯罪成立要件”的责任,请问二者是如何统一起来的。西田教授的答复是:如何理解作为犯罪后果的刑事责任,对于如何理解作为犯罪成立要件的责任(有责性),具有决定性的影响;这两种责任虽然含义有所不同,但是存在紧密的联系,因而应当联系起来探讨,并且首先应当探讨作为犯罪后果的刑事责任。
(二)故意与错误论
9月29日下午,佐伯仁志教授首先报告了《故意论、错误论》。报告的主要内容为:1、日本刑法典虽然深受西欧法的影响,但是刑法第38条的规定例外地沿袭了中国《明律》、《清律》甚至更远的《唐律》的传统。这一点在很大程度上影响了对刑法第38条的解释。2、故意之所以能成为重责任谴责的根据,首要因素在于所认识的不法的大小(而不是形成反对动机可能性的大小);故要认定存在故意,就必须对于符合构成要件的违法事实存在认识;即使行为人对于符合构成要件的事实存在认识,如果行为人认为存在违法阻却事由,则不能认定故意,此时应作为事实错误,阻却故意(若处罚过失犯的,有可能按照过失犯处罚)。3、在具体事实错误中,对于方法错误,如甲想杀乙,却杀死了乙旁边的丙,通说与判例均采取法定符合说,行为人构成杀人既遂;但是,法定符合说是以构成要件为基准来判断错误的重要性的,而杀人罪的构成要件是将各个具体的“人”作为独立的保护客体予以个别保护,而不是抽象地保护一般“人”,因而故意的对象不是一般“人”,而是各个具体的“人”,故具体符合说更为合适;对于丙的死亡,甲并不构成故意杀人罪(至于过失致死罪则另当别论)。在以构成要件为基准来判断错误的重要性这一点上,具体符合说也属于法定符合说,不过,唯有具体符合说才是正确的法定符合说。当然,在盗窃等非人身专属法益的犯罪中(即没有将各个客体作为具有独立价值的法益予以个别保护),即使是方法错误,也有可能认定存在故意。日本的判例一贯采取法定符合说,这是受到了刑法第38条的历史沿革(即受到了中国明律、清律中“戏杀误杀过失杀伤人条”的影响)与实务界的影响。4、既然采取相当因果关系,那么,在故意中再次探讨因果关系的错误,就没有实际意义。5、对于抽象事实错误,判例与通说均采取法定符合说。
同台报告人刘明祥教授首先对佐伯教授采取具体符合说表示感到高兴,因为二人的观点是一致的。虽然法定符合说在中国被越来越多的人接受,但是刘明祥教授还是认为具体符合说妥当。根据具体符合说,行为人开枪杀甲,却打死了乙的,对甲构成杀人未遂,考虑到过失致使乙死亡,所以,不能对甲以未遂犯“从轻或者减轻处罚”,因而采取具体符合说在量刑上不会导致不当。然后,刘明祥教授向佐伯教授提了一个问题:行为人以概括的故意杀人,对于受伤而没有死亡的人,如何处罚?佐伯教授的答复是:对于已经死亡的人,构成故意杀人既遂,对于没有死亡的人,构成故意杀人未遂。
张明楷教授向佐伯教授提了一个问题:行为人想抢劫穿西服的人,一棒子打下去,却打中了穿夹克的人,穿西服的人跑了;行为人看到穿夹克的人昏倒了,便从其口袋中取走了钱包。根据具体符合说,对行为人应该如何定罪?佐伯教授的答复是:对于穿西服的人而言,只要行为人的行为存在一定程度的强取财物的危险性,就构成抢劫未遂;而对于穿夹克的人,按照具体符合说,行为人不构成抢劫罪,只构成盗窃罪。
联系到上午的讨论,陈兴良教授向佐伯教授提了一个问题:对于民工以为是普通的葡萄而去盗窃,没有想到实际窃取的是投入巨资的科研用葡萄的所谓“天价葡萄案”,行为人是否需要对作为盗窃罪构成要件的“数额较大”具有认识才构成盗窃罪?佐伯教授的答复是,按照中国刑法典的规定,当“数额较大”是盗窃罪的构成要件要素时,恐怕日本学者都会认为要求行为人对此必须存在认识,否则就没有盗窃罪的故意。对此答复,会后多数中方学者表示赞成,但是周光权教授坚持认为,只要行为人对盗窃行为本身具有故意,那么,即使对“数额较大”没有认识,也应当构成盗窃罪。
刘明祥教授的报告为《论事实错误的分类》。报告主要探讨了事实错误的分类方式与事实错误的争议焦点。报告认为,如果不是采取构成要件错误与禁止错误的分类,而是采取传统的事实错误与法律错误的分类,则正当化事由前提事实的错误就属于事实错误的范畴;主体身份的错误,属于事实错误的范畴(即构成身份犯中的身份,是故意的认识内容);为了保证我国刑法理论体系的内在和谐统一,使错误理论与犯罪构成要件理论衔接起来,有必要把客体错误作为事实错误的一种;打击错误不同于因果关系的错误,是事实错误的核心内容;因果关系错误属于一种重要的事实错误;结合我国的犯罪论体系,我国刑法中的错误应分为事实错误与违法性错误。
对于刘明祥教授的报告,佐伯教授提了一个问题:中国现在采取法定符合说,是否受到了历史传统的影响?在中日之间,是否存在着一些共同的刑法文化遗产?有没有可能构建共同的东亚法文化圈?对此,刘明祥教授的答复说:中国采取法定符合说,并不是受到了历史传统的影响,而是借鉴日本刑法理论的结果。张明楷最先明确采用“法定符合说”的概念,可以让张明楷教授解释具体原因。对此,张明楷解释如下:在中国,采取具体符合说并不合适。首先,按照刘明祥教授的观点,对于未遂犯不从轻、减轻处罚,实质上是变相地采用了法定符合说的结论。其次,与日本不同,中国刑法中没有暴行罪的规定,而且,一般也不处罚伤害罪的未遂。因而,甲想伤害乙,一棒子打过去,没想到打中乙身旁的A,如果造成A轻伤的,按照具体符合说,对乙是伤害未遂,不处罚,同时我国没有暴行罪,结局对乙的攻击行为就无罪;对A是过失伤害,因为是轻伤,不符合过失致人重伤罪的构成要件,因而也无罪。甲想伤害他人,并且实际伤害了他人,按照具体符合说,结局却是无罪,这并不合适。而按照法定符合说,则可以避免这一不合理的结论。
佐伯教授则指出:采取法定符合说,实际上是将各个具体的被害人的生命进行了抽象评价,而杀人罪的构成要件所保护的都是具体的、个别的生命。就此而言,法定符合说也有不妥之处。对此,梁根林教授进行了发言:中日两国对杀人罪的保护法益理解不一样。在日本,一行为杀害数人时成立数个杀人罪,而在中国则只成立一个杀人罪,所以,对杀人罪构成要件中的“人”,日本刑法学理解为具体的人,而中国刑法学则理解为抽象的人。
(三)违法性的认识
9月30日上午,陈兴良教授首先作了《违法性认识:中国刑法语境下的探讨》的报告。报告的主要内容为:中国刑法通说认为,犯罪故意的成立,不需要具有违法性认识,但是这一观点前后矛盾,难以贯彻到底。违法性认识应当是犯罪故意的构成要素。违法性认识的内容,是指对刑事违法性的认识。违法性认识的证明,并没有通常所想象的那么困难;对于违法性认识,应当采用推定方法加以证明。社会危害性的认识与违法性认识是合一的,即认识到社会危害性却没有认识到违法性,或者认识到违法性却没有认识到社会危害性,这只是逻辑上的分析,在现实生活中并不存在;大义灭亲只是一种辩解用语,无法掩饰行为人的主观故意。与日本刑法相比,将违法性认识作为犯罪故意的规范要素,中国刑法具有更为充足的法律根据。
同台报告人金光旭教授向陈兴良教授的提问是:1、作为实务问题,如果故意包括对社会危害性的认识,那么,在中国有没有以没有社会危害性的认识而认定无罪的案件?有没有确实不知刑事违法性而认定无罪的案例?2、陈兴良教授的观点是比日本的严格故意说更为彻底的纯粹意义上的严格故意说(因为将违法性理解为刑事违法性);而报告却又认为社会危害性的认识与刑事违法性不可分离,分离仅是一种逻辑问题;那么,如果行为人盗窃时,认为盗窃1000元仅是治安管理处罚条例所处理的行为的,行为人是否还构成盗窃罪?3、能否以中国刑法第16条来展开期待可能性、违法性认识的可能性问题?
对此,陈兴良教授的答复是:1、对于有无社会危害性的认识,理论设例一般都是“大义灭亲”案件。对于这样的案件,在中国都是从轻处罚,而不是无罪。通说采取违法性认识不要说,因而在实务中多采取心理责任论。所以,目前,还没有以没有社会危害性的认识而认定被告人无罪的案件。不过,在理论上,如行为人携带大量的贵重药材,但是确实不知道药材中掺有虎骨的,不能说行为人对其行为的社会有害性存在认识,因而行为人应当不构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。刑法理论的进展对于实务有一定的影响。目前,在律师实务中,对于一些特殊案件,被告人是否具有社会危害性的认识,已经开始成为争论的焦点。因此,将没有违法性认识的案件认定为无罪,将来是可能的。2、报告采取严格故意说(违法性认识是犯罪故意的构成要素),主要是考虑到了两点。第一,是刑法第14条的规定。如果认为社会危害性的认识=违法性认识,那么,违法性认识就是故意的要素。当然,如果认为刑法第14条仅规定了社会危害性的认识,没有对违法性的认识作出规定,则认为违法性认识是故意的要素,便可能没有法律依据。第二,认为违法性认识是故意的构成要素,在自然犯方面一般不会出现什么问题,而对于法定犯,则可能难以认定行为人具有违法性认识。不过,我国刑法分则很多条文有“违法”、“违反规定”等规定,如果行为人对此存在相应认识,则一般即可推定行为人认识到了违法性,“违法”、“违反规定”等是行为人具有违法性认识的重要推定依据。因而,采取严格故意说,也并无不妥。假如行为人误以为盗窃1000元的行为不构成盗窃罪、仅属于治安管理处罚条例所处理的行为的,此时是否不构成犯罪,取决于如何评价对社会危害性的认识。就本人而言,按照罪体、罪责、罪量的体系,数额是罪量问题,这属于处罚条件,不属于构成要件要素,因而不要求行为人对数额必须具有认识。如果要求行为人对于数额必须存在明确的认识,则对于数额犯的适用,将会带来很多难题。3、对于中国刑法第16条,一般理解为是对意外事件、不可抗力的规定。这种规定在外国刑法中是非常罕见的,“不是出于故意或者过失”是指缺乏构成要件故意、过失,还是指缺乏责任故意、过失,还没有人展开探讨。目前,还没有人将刑法第16条与违法性的认识联系起来进行探讨。此外,还可以认为,刑法第16条涉及到是否存在行为的问题(如身体被捆绑,因而无法履行作为义务时,应认为不存在行为)、是否存在因果关系的问题。
甲斐克则教授对陈兴良教授的报告,又提了三个问题:1、刑法第14条对社会危害性的认识,通说没有理解为是对刑事违法性的认识,那么,这种社会危害性的认识,是指对具体法益侵害的认识,还是抽象地来理解社会危害性?对此理解不同,将会直接影响到故意犯的范围。2、在行政犯中有很多争议,中国的实务部门对被告人不知法是如何处理的,能否举例说明。3、事实错误与违法性错误的区分标准是什么?对此,陈兴良教授的答复是:1、中国老一辈刑法学者认为社会危害性不同于刑事违法性,但中青年学者则重新解读二者之间的关系。社会危害性不是空洞的,是指侵犯法益的危害性,因而对社会危害性的认识,就是对违法性的认识,所以刑法第14条为违法性认识必要说提供了法律根据。2、中国通说采取违法性认识不要说,采用心理责任论,因而即使行为人不知法,在中国也不成为问题。比如,只要行为人知道是珍贵林木而砍伐的,即使不知道违反了森林法的规定,也要构成刑法第344条的非法采伐国家重点保护植物罪。目前,行为人是否具有违法性的认识,这在律师辩护中开始成为辩论的焦点。3、像刑法典中“违反森林法的规定”属于规范的构成要件要素,对此的认识属于事实认识,对此的错误属于事实错误,不是违法性错误。对此,一般可以推定行为人对行为违反森林法的规定具有认识。
金光旭教授的报告为《日本刑法中的违法性的认识》,其侧重探讨了违法性的认识错误与故意责任的问题。1、对此问题,日本刑法中存在着违法性认识不要说、严格故意说、限制故意说、责任说、实质的故意论等学说,无论哪一种学说,都存在一定的问题。报告赞成限制责任说,在假想防卫的场合,作为事实错误,否定故意。不过,日本传统判例基本上采取违法性认识不要说的立场。二战后,在下级法院出现了不少要求违法性认识的判例。对此,日本最高裁判所还没有正式表态。2、行为人的认识错误属于事实认识错误还是违法性认识错误,直接决定着能否阻却故意的问题,因而如何界定事实错误(换言之,如何界定故意的认识内容),具有重要意义。按照日本的通说,成立故意,除了需要认识到“符合构成要件的外形事实”(裸的事实)之外,还必须认识到“该事实的意义”;如果缺乏对“事实意义的认识”,则阻却故意。但是,什么叫做“事实意义的认识”,有人认为是指“一般人所理解的意义”,有人认为是指“法益侵害”或者“立法者所着眼的事实属性”,而判例对此的态度似乎前后矛盾。3、在故意的认识内容上,日本的学说并不要求认识“社会危害性”,但是,如果将“社会危害性的认识”理解为日本刑法学所讲的“法益侵害的认识”,那么,中国刑法中的故意内容,实际上和最近日本学说所提倡的内容趋于一致;在违法性认识与故意责任的关系上,中国通说连违法性认识的可能性都不要求,在这一点上中日两国存在显著的差别,这一差别的重要原因是心理责任论在中国仍占据着牢固的地位。
对于金光旭教授的报告,陈兴良教授的提问是:1、日本学界为何无视刑法第38条的规定,而肯定违法性认识的可能性是故意(责任)的要素,这与法律规定是否相矛盾?2、违法性的认识与违法性认识的可能性是否存在区别?因为,违法性认识属于“有”的问题,而违法性认识的可能性则是“无”的问题(即没有认识到违法性,仅是可能认识到违法性),或者说是“应当有”的问题。违法性认识的可能性能否理解为是推定行为人具有违法性认识?总之,对于中国学界来说,违法性认识的可能性会引起误解,容易认为是指疏忽大意中的“应当预见”的可能性。
对此,金光旭教授的答复是:1、确实,因为日本刑法专门规定了第38条第3款,所以不论学说采取哪种观点,都存在着解释上的困难。严格故意说将刑法第38条第3款中的“不知法”解释为不知法律条文,将该款中的但书解释为不知法律条文时的减刑。可是,不知法律条文不阻却故意是当然之理,无需在刑法中对此专门加以规定;以不知具体法律条文为由予以减刑,也缺乏合理的根据。而采取限制故意说,也存在问题:限制故意说主张缺乏违法性认识的可能性时,根据刑法第38条第1款阻却故意。但故意的存否,是认识存否的问题,不是认识可能性存否的问题。所以,不能说有了违法性认识的可能性就有了故意。责任说也面临着法无明文规定的难点。如果采取责任说,必须承认超法规的责任阻却。这种解释是成立的。2、不能以“推定”为由来否定违法性认识与违法性认识可能性的区别。因为,如果陈兴良教授所讲的“推定”是指根据客观事实和客观证据来推定行为人的主观认识,那么,在认定故意等主观要件时也采取同样的认定方式。但我们并不因为采取了这种认定方式,而说故意只是事实认识的可能性。另外,如果陈兴良教授所讲的“推定”是指举证责任的转换(举证责任倒置),那么,这种“推定”在日本是不允许的。即使主张严格故意说的观点也不会以举证责任转换为由来辩护其观点。不过,赞成陈兴良教授“不能以举证困难为由便不要违法性认识”的观点,因为,故意也难以举证,但我们不能因此就否定故意是犯罪的必须要件。之所以不能赞成严格故意说的理由主要是,规范责任论只要求存在守法动机的可能性,因此,如果行为人具有违法性认识的可能性,便可以说他具有了形成守法动机的可能性。
然后,冯军教授向主持人山口厚教授提了两个问题:1、日本刑法学采用“違法性の意識(违法性的意识),而不采用“違法性の認識”(违法性的认识),这两种表述有何区别,日本学界对此有什么特别理解吗?2、如果行为人向林业主管部门询问某林木是否为“珍贵树木”时,虽然客观上属于珍贵树木,但林业主管部门却答复说这不是珍贵树木,行为人虽然知道砍伐珍贵树木是犯罪,但是他相信了林业主管部门的答复,认为这不是珍贵树木,因而砍倒了珍贵树木的,这到底是事实错误还是法律错误。对此,山口教授的回答是:1、日本学界多数人并没有有意识地区分这两种表述。当然,也可以区分“事实的认识”与“违法性的意识”,即事实问题与评价问题在心理上的反映形态是不一样的。2、如果行为人干脆根本不知道这是珍贵树木的,则对于构成要件事实没有认识,直接否定故意。假如行为人知道这是珍贵树木,但不知道是否允许砍伐,此时如果林业主管部门答复可以砍伐,因而行为人砍伐了珍贵树木的,在日本,多数人认为这属于违法性的认识错误,阻却故意,行为人无罪。
对于冯军教授的第一个问题,松尾浩也教授补充道:在日本,把主观认识分为知、情、意三个层次,“知”属于事实层面的问题,对“违法性”则是放在“意”的层面,可能是由于这一原因,所以,采用“事実の認識”(事实的认识)与“違法性の意識”(违法性的意识)这种表述。
(四)Card犯罪
9月30日下午,首先由今井猛嘉教授作了《磁卡犯罪》的报告。报告主要探讨了针对非法制作磁卡犯罪的刑法对策,其主要内容为:在日本,磁条信息由电磁性信息构成,缺少作为伪造文书罪规制对象“文书”的要件(可视性、可读性),因而即使篡改,也不构成伪造文书罪,所以1987年新设了非法制作电磁性记录罪(刑法第161条之2)。尽管如此,对磁卡信息的非法读取、保管、转让所非法读取的信息,仍无法定罪处罚,同时在运用非法读取的信息非法制作现金卡、信用卡等磁卡时,受害程度远远高于电话卡、马券,按照非法制作电磁性记录罪处理,法定刑过轻,因而,2001年又新设了“有关支付用磁卡电磁性记录之罪”,该罪处罚范围广、处罚更重。有关支付用磁卡电磁性记录罪的保护法益是以支付结算系统的安全性为前提而利用该系统的相关人员的利益,本罪对象包括电话卡、交通卡等预付卡,但不包括量贩店发行的积分卡、航空公司发行的里程卡与消费者金融(面对个人的融资机构)所发行的贷款卡;处罚对象的行为有非法制作、持有与获取。现有规定已经不能满足网络电子货币的发展,将来有必要进行新的刑事立法。
同台报告人张明楷教授向今井教授提了以下问题:1、日本刑法第18章之二的保护法益是什么?支付用磁卡电磁性记录罪属于财产犯罪吗?为什么规定在伪造证券罪与伪造文章罪之间,而不是规定在财产犯罪中?这类犯罪处罚范围宽广,比侵犯人身法益的犯罪保护更为严密,二者之间是否存在着不均衡的问题?这里是否有什么立法政策的考虑?2、按照报告,积分卡不是本罪的对象,那么,行为人侵入商场的电脑系统,给自己的卡注入大量积分,然后用该卡享受商场的各种折扣甚至取得商品的,在中国一般是按照诈骗罪处理的,请问在日本如何处理此类案件。3、盗窃罪的对象仅限于财物,不包括财产性利益,刑法第246条之2 规定了使用计算机诈骗罪,这种行为不符合盗窃罪的要件(对象不是财物),也不符合诈骗罪的要件(因为机器不能被骗),那么,为什么将本罪规定在“诈骗和恐吓罪”一章中而不是规定在“盗窃与强盗罪”一章中,这是否意味着机器也可以被骗?因为中国有些学者想以日本的这一规定为依据说明机器可以被骗。
对此,今井教授的答复是:1、支付用磁卡电磁性记录罪的保护法益是财产利益,若将财产利益理解为是某一个具体的人的财产利益,则本罪处罚预备、未遂,按照传统理论将难以解释;所以,应当认为本罪侵犯了一般人对磁卡交易的信赖。支付用磁卡电磁性记录罪并不是针对特定个人的利益,其具有公共危险犯的性质,所以没有规定在财产犯罪中。与侵犯身体、生命安全的犯罪相比,因为该罪侵犯了多数人的利益,有妨害业务的性质,属于一种涉及公共安全性的新型犯罪,因而对此采取全面的保护,没有明显的不均衡问题。2、对于非法注入积分的案件,日本的一般处理是:首先,行为人侵入商场电脑系统的行为,构成非法侵入计算机系统的犯罪;其次,修改电脑数据(给自己增加积分)的行为,有成立刑法第246条使用电子计算机诈骗罪的余地;最后,据此享受商场的服务或者取得财物的,成立一般的诈骗罪。3、虽然以前曾有少数人认为机器的拥有者可以被骗(或曰机器可以被骗),但是,现在都认为机器不能被骗,故有必要规定刑法第246条之2 。张明楷教授的立论前提是刑法第246条之2是盗窃利益,据此电子使用计算机诈骗宜规定在“盗窃与强盗罪”一章中。之所以没有将使用电子计算机诈骗罪规定在“盗窃与强盗罪”一章中,而规定在“诈骗和恐吓罪”一章中,是考虑到,以前由人来处理的业务,现在改由机器来处理,以前骗的是人,现在则是滥用机器来作案。
张明楷教授的报告题目为《支付用Card犯罪的现状、立法对策与研究课题》,主要内容有:在中国,支付用Card主要分为银行卡与其他IC卡两类,其利用均相当普遍。Card犯罪在中国呈现严重性、多样性、集团性与国际性。在银行卡犯罪的立法对策方面,现行刑法设立了伪造信用卡罪、信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪。对IC卡的立法对策是:伪造各种支付用IC卡的行为,成立伪造有价票证罪,向知道真相的人出售伪造的支付用IC卡的行为,成立倒卖伪造的有价票证罪;向不知情的人出售伪造的支付用IC卡的行为,则是倒卖伪造的有价票证罪与诈骗罪的想象竞合犯。报告着重研究了Card犯罪的争议问题:1、对于如何理解“使用”伪造的信用卡、“冒用”他人信用卡问题,报告认为,在ATM机上使用伪造的信用卡取款的,在ATM机上使用他人真实有效的信用卡取款的,应当构成盗窃罪,而不是信用卡诈骗罪。2、对于如何认定“恶意透支”问题,报告认为,透支后,持卡人认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的,即使持卡人没有直接或者间接收到发卡银行的催收,也属于“经发卡银行催收后仍不归还”。3、关于如何理解刑法第196条第3款问题,报告认为,行为人盗窃他人信用卡后在ATM机上使用的,成立盗窃罪,此时该款属于注意规定;行为人盗窃他人信用卡后在银行柜台或者特约商户使用的,根据刑法第196条第3款的明文规定,也构成盗窃罪,此时该款属于法律拟制,而不是注意规定。4、关于对捡拾他人信用卡并使用应如何处理的问题,报告认为,对此应视使用方法,分别成立信用卡诈骗罪与盗窃罪。5、对于如何处理抢劫信用卡并(未)使用的行为问题,报告认为,抢劫信用卡并使用或者未使用存在不同类型,需要分别处理。报告最后还探讨了关于信用卡立法解释所带来的问题、如何理解“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”、“冒用他人信用卡”是否需要以现实地持有他人的信用卡为前提、如何认识恶意透支的构造问题。
今井猛嘉教授向张明楷教授提了两个问题:一个是IC卡的立法对策问题。在中国,IC卡犯罪是按照刑法第227条以伪造有价票证罪来处理的;而在日本,则是按照文书犯罪来处理的,而文书必须具有可读性、可视性,但是磁卡并不具有这一特征,所以必须进行新的刑事立法。请问将IC卡认定为有价票证,这一处理是否存在问题?存折与借记卡一样对待,存折上有电磁记录吗?另一个问题是立法动态问题。盗窃电磁信息、非法储存电磁信息,在日本都构成犯罪。请问中国对此有什么立法动态。对此,张明楷教授的答复是:1、与日本刑法不同,中国刑法中没有“文书”的概念,因而不像日本那样要求可读性、可视性。只要客观上是有价的,其载体是一种票证,即可以认定为有价票证,这里不存在类推解释的问题。存折上有磁条信息,但又无法将存折认定为“卡”,因为在中国,在观念上存折与卡是不同的东西,所以,2004年12月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》将借记卡解释为信用卡,将来可能会产生问题。2、中国刑法第177条之一第2款规定,“窃取……他人信用卡信息资料的”,按照妨害信用卡管理罪处罚;第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪、第286条规定了破坏计算机信息系统罪,所以,盗窃电磁信息、非法储存电磁信息等行为,在中国都有相关规定,可以直接进行处罚,故在短期之内,中国不可能像日本那样进行立法。
有听众向张明楷教授提了两个问题:1、在ATM机上使用他人信用卡取款的,成立盗窃罪,这与日本的处理是一致的。不过,在日本,成立两个犯罪,即非法使用信用卡罪与盗窃罪,日本认为银行是被害人(银行有别于持卡人),报告认为这一情形属于注意规定,那么,是否也是认为银行是被害人,到底谁是被害人?2、报告认为,在盗窃罪中信用卡不是财物,而在抢劫罪中信用卡则属于财物,请问这是否自相矛盾,能否再解释一遍。张明楷教授的答复是:1、在ATM机上使用他人信用卡取款的,行为人取得的是银行占有的现金,就此而言,被害人是银行。不过,由于银行没有过错,银行的财产损失直接转移给合法持卡人了。在损失最终由合法持卡人来承担的意义上,最终承受损失的是持卡人。2、信用卡当然具有财物性,不过,信用卡作为有体物,其本身不属于盗窃罪中“数额较大”的财物;而在抢劫罪中,因为没有“数额较大”的要件,所以信用卡属于抢劫罪中的财物。
松尾浩也教授也向张明楷教授提了一个问题:日本刑法第18章的保护法益是什么的问题,不仅是理论问题,而且对于立法、实务都具有重要影响。立法者认为日本刑法第18章的法益是社会法益。那么,中国对于法益是否也采取了三分法?中国信用卡犯罪的保护法益是什么?对此,张明楷教授答复说:中国刑法分则并没有按照法益三分法进行立法。一般认为刑法分则是按照从重到轻的顺序来规定的,但其实也并非如此。可以肯定,中国刑法分则的体系并不理想。虽然现在也有一些学者(比如周光权教授的《刑法各论讲义》)采取三分法写作刑法分则的教材,但是,如果采取三分法,那么,将要彻底打破章、节以及各节中的具体犯罪的顺序,这样处理起来相当麻烦,也不便司法人员与学生查阅。所以,目前学界基本上还是按照刑法分则体系的顺序来撰写各论教科书。中国刑法将信用卡犯罪规定为侵犯社会法益的犯罪。不过,刑法分则第三章第五节特别重视对财产法益的侵犯,若不如此,将无法确定各个犯罪的构成要件。
 
三、本次会议的意义、成果与展望
本次会议的意义,正如东京大学法学院院长、日本刑事法学会会长井上正仁教授在开幕致词中所指出那样:“明治维新以来,日本法律受到了西欧法律的强烈影响,但是,西欧影响日本的法律,只有130年的历史。而在长达1300年的历史里,日本全方位地受到了中国的影响。本次会议作为悠久中日文化交流的一部分,具有重要意义。双方学者可以共同讨论如何构建东亚法文化圈这一问题。同时,作为日本刑事法学会的会长,我认为东京大学主办的本次研讨会,也是日本刑事法学会的重要活动之一。”
本次会议的成果,用西田典之教授在闭幕式中的话说:“本次会议讨论了传统课题与实务中的Card犯罪,对题目都进行了详细、充实的报告。虽然时间短暂,但是双方对对方的刑法理论与现状都有了清楚的认识。通过张明楷教授的报告,我们了解到1997年之后,中国对新刑法又进行了修改。所以,我们希望能够不断收到中国最新的刑事立法信息。日后双方要不断保持联系。”而对于中方来说,也搞清了中日一些刑法理论的差异。比如,一个人一次故意杀害了10个人,日本刑法学认为,伤害罪的保护法益是具体的、特定、个别的个人专属法益,因而行为人构成10个故意杀人罪(这样,每个被害人的家属都觉得自己受到了法律的保护);而在中国,认为伤害罪的保护法益是抽象的个人专属法益,所以认为行为人仅构成一个故意杀人罪。这种理解的差异,不但体现于罪数论,而且在错误论中也有所体现。
对于中日刑事法学术研讨会的展望,张明楷教授在闭幕式中表示:“我们与会人员对于将来的中日刑事法学术研讨会充满信心。今后,中日刑事法交流肯定会越来越好。我们的信心基于以下三方面的理由:第一,中日与会人员对对方的刑法理论都较为了解,能够使用共同的刑法语言对问题进行深入的讨论。中国的犯罪论体系大致可以分为三个时期:首先是70年代末到80年代中期,此时犯罪体系几乎是照搬前苏联理论;其次是80年代中后期的15年到20年,中国学界的部分学者想独创中国特有的既不同于德日、又不同于英美、也有别于前苏联的犯罪论体系,但是,直到现在,这种犯罪论体系也未能面世;最后,也就是第三时期(即近几年),很多学者愿意引进德日的犯罪论体系。这样,中日刑法学的共同语言将会越来越多,这就为中日刑事法学术研讨会高质量地召开,提供了重要保障。第二,中方与会学者之间,虽然观点不一,但是人际互动良好,我们都有与日本学界进行学术交流的强烈愿望,都有提高中国刑法理论水平的高度责任感。将来,中日刑事法学术研讨会如果在东京召开,我们都将会全力参加;如果在北京召开,我们相互之间肯定都会大力支持。第三,作为中国刑法学的希望,更为年轻的学生、老师,越来越多的人开始掌握日语、德语,懂得德日刑法理论,这就为中日刑事法交流增添了生力军。”
在意犹未尽之中,本次中日刑事法学术研讨会落下了帷幕。


[*] 李立众,苏州大学王健法学院讲师,法学博士。
笔者本无写作本文之意图。中日刑事法学术研讨会过半之时,冯军教授嘱咐写作本次会议的纪实报告。事先毫无准备,没有进行现场录音,书面记录亦不完整。尽管如此,仍然不自量力,斗胆写下本文。本文能够反映本次中日刑事法学术研讨会的面貌,但是,对于会场讨论部分,在记录、整理的全面性上存在一些欠缺。
 
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