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电子证据与传统证据相比的特有规则
刘品新 杨爽
上传时间:2010/1/28
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    电子证据是当前各国司法领域的新生事物,为查明案件真相、实现定分止争带来了便利,与此同时,电子证据的收集与运用也面临诸多法律问题。我国对电子证据的研究起步较晚,在电子证据迅速发展的新形势下,很多问题尤为突出。在电子证据的收集方面,我国的相关法律法规对其缺乏必要的规制,以至于电子取证基本上无法可依,侦查人员大多不清楚如何正确、有效地进行电子取证;在电子证据的运用方面,目前我国司法人员普遍不清楚该如何审查电子证据的可采性与证明力,更难以有效地依靠电子证据认定案件事实。我们认为,信息时代必将是电子证据主导的时代,国外在电子证据的相关问题上已经取得了很好的成果,我国也应当立足于本国的司法证明传统,借鉴国外的先进经验,深入研究电子证据的收集和运用问题,并提出有针对性的规制方案。 

    电子取证的规制方式、规制原则和规制内容 

    电子取证是指对存储在计算机系统或者网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示等专门措施。技术规制和法律规制是电子取证的主要规制方式。现如今,国际上对电子取证的技术规制已经基本成熟,形成了很多相对稳定的、各国普遍使用的世界性标准。相比而言,电子取证的法律规制则因各国法律传统的差异而存在较大差别。我们认为,我国的电子取证法律制度建设也应该从技术和法律两个方面入手,采取技术规制与法律规制相结合的方式,只是当前的侧重点应是推动电子取证的合法化,为其进一步规范和发展奠定基础。 

    那么,我国应当确立什么样的电子取证规则呢?一个基本思路是,既要参考我国传统的取证原则,也要援引外国或者国际组织的先进立法例以资借鉴。前者主要指我国三大诉讼法所确立的基本取证原则,如及时取证原则、全面取证原则、合法取证原则等;后者主要指国际上基于电子证据的特点而确定的一些普适性原则,以无损取证原则为代表。无损取证原则要求在电子取证的整个过程中要尽可能地保证电子证据的客观、真实和完整。具体而言,贯彻无损取证原则至少要做到以下几个方面:(1)不能直接对原始电子证据进行分析和检验鉴定。(2)对电子证据进行复制时,要使用洁净的存储设备实施精确复制,同时制作多个备份并进行校验,确保每个复制件与原件一致。(3)以防篡改技术手段保障电子证据的原始性。(4)分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信。(5)整个取证过程,包括检验鉴定过程,都必须详细记录并受到监督。我们认为,当前我国确立电子取证规则的重点应是以无损取证原则为核心构建电子取证的专门原则,以便进一步规范电子取证的程序和标准。 

    电子证据的运用障碍集中体现在如何保证其原始性、真实性与合法性方面。相应地,电子证据的原始性、真实性与合法性也是我国电子取证的主要法律规制内容。关于电子证据的原件标准,虽然我国现行法律规范对此已经有所涉及,但是仍存在操作性不足等诸多问题,如何确保获取的电子证据的原始性仍需立法进一步明确。关于如何在电子取证的各个环节保证电子证据的真实性,我们提出以下建议:(1)严格形成电子证据的保管锁链,即从发现、提取、保全、检验、使用直至提交法庭等各个环节都有严格的反篡改措施,尽可能地确保获取的电子证据在整个过程中不发生改变;(2)通过技术比对的方式,如哈希函数、数字签名等,确保所获取的电子证据复制件与原件在内容上是一致的。对于电子取证中如何保障所获取的电子证据的合法性,我们认为,在目前我国电子取证的相关法律规范严重缺乏的情况下,一方面有赖于我国有关部门进一步充实诸如《电子证据鉴定规则》等与电子取证相关的专门性规章,另一方面更要寄希望于我国三大诉讼法修改时针对电子取证作出必要的规定。 

    电子证据的定案观念、模式、机制与规则 

    作为一种崭新的高科技证据,电子证据通常由技术专家收集,并且专家意见(或者鉴定结论)对证明案件事实起着十分重要的作用。尽管如此,司法人员依靠电子证据定案却不能援引科学证明的观念,而必须像运用传统证据一样遵循既定的证据法律制度,走司法证明的道路。 

    人类社会纷繁复杂的司法证明可以概括为规范证明与自由证明两种基本模式,相应地,依靠电子证据定案也存在模式选择的问题。我们认为,选择电子证据的定案模式不仅取决于各国现行的证据制度,更要充分考虑电子证据不同于传统的特殊性。实际上,无论是单纯的规范证明模式,还是单纯的自由证明模式,都不能有效地解决电子证据定案的问题。我国在确立依靠电子证据定案的基本模式时必须将这两种模式结合起来,立足于我国司法证明的传统,结合电子证据自身的特点,概括出依靠电子证据定案的标准与规则。 

    我国证据制度历来强调认定案件事实的证据必须相互印证,强调体系定案。而体系定案既有数量的要求,也有质量的要求,关键在于证明案件主要事实的证据能否相互印证。传统证据如此,电子证据应用于司法证明领域也不应例外。我们认为,我国在运用电子证据定案时,必须明确“孤证不能定案”的原则,贯彻体系定案的机制。也就是说,单一电子证据定案的情况是不存在的,必须以电子证据体系的方式来证明案件事实。具体来说,电子证据的证据体系有其自身特点,它可分为物理空间的证据体系与虚拟空间的证据体系两种。前者是由若干份电子证据与传统证据相印证,构成一个虚拟空间与物理空间中证据相结合的锁链;后者是由若干份电子证据相印证,构成一个虚拟空间中的证据锁链。相比而言,虚拟空间的证据体系显得独特而重要,它指向一个虚拟的空间,依靠的是形形色色的电子证据,传统证据基本上起不到作用。 

    要理解虚拟空间的证据体系,就需要人们准确地把握电子证据的构成及其作用。实际上,电子证据可以分解为数据电文证据与附属信息证据。前者是指数据电文正文本身,即记载法律关系发生、变更与消灭的数据,如EB““i1的正文、EDI的正文;后者是指对数据电文的生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录,如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等。二者所起的证明作用是不一样的,前者主要用于证明法律关系或者待证事实;后者主要用于证明数据电文证据的真实可靠。后者就像用于证明传统证据保管环节的证据一样,必须构成一个完整的证明锁链,表明每一个数据电文证据自形成直到获取、最后到被提交法庭,每一个环节都是有据可查的,构成一个完整的证据保管链条。明确了电子证据的构成和作用、理解了虚拟空间的证据体系,依靠电子证据定案也就成为了现实。来源于不同计算机的数据电文证据属于来源独立的电子证据(因为它们是不同计算机CPU运算的产物),如果它们相一致,且其附属信息证据能够相互印证,则司法人员完全可以以此来认定案件事实。 

出处:《检察日报》
 
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