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第二十九章 渎职罪
上传时间:2006/6/16
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第一节 渎职罪概述

一、渎职罪的概念和特征
渎职罪,是指国家机关工作人员,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家机关的正常活动,致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。本类犯罪有如下构成特征:
(一)本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于本类罪的犯罪主体是国家机关工作人员,其滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为,不仅必然妨碍国家机关的正常管理活动,使国家机关的形象和威信受到损害,而且将严重损害国家和人民的利益。
(二)本类犯罪在客观方面上表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。在表现形式上,既可以是作为,如刑事诉讼徇私枉法罪;也可以是不作为,如私职造成珍贵文物损毁、流失罪。无论是作为还是不作为,都必须与职务活动或公务活动相联系。如果行为人的犯罪行为与其职务和公务活动无关的,不能构成本类犯罪。
根据刑法的规定,本类罪中的多数犯罪都必须具有严重情节或者造成严重后果,否则,不能以犯罪论处。前者如泄露国家秘密罪,后者如玩忽职守罪。
(三)本类犯罪的主体为特殊主体,即只能是国家机关工作人员。但有个别犯罪的主体也可以是非国家机关工作人员,如泄露国家秘密罪。
(四)本类犯罪在主观方面既可以是故意,也可以是过失。
二、渎职罪的种类
刑法分则第九章“渎职罪”及《刑法修正案(四)》共规定有35个罪名。根据渎职罪的客观表现形式,可以将渎职罪分为以下三类犯罪:
(一)滥用职权型渎职罪。包括滥用职权罪,故意泄露国家秘密罪,私放在押人员罪,违法发放林木采伐许可证罪,办理偷越国(边)境人员出入境证件罪,放行偷越国(边)境人员罪,阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪,帮助犯罪分子逃避处罚罪。
(二)玩忽职守型渎职罪。包括玩忽职守罪,过失泄露国家秘密罪,失职致使在押人员脱逃罪,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪,环境监管失职罪,传染病防治失职罪,商检失职罪,动植物检疫失职罪,不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪,失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
(三)徇私舞弊型渎职罪。包括徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行裁判玩忽职守、滥用职权罪,徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,徇私舞弊不移交刑事案件罪,滥用管理公司、证券职权罪,徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税凭证罪,非法批准征用、占用土地罪,非法低价出让国有土地使用权罪,放纵走私罪,商检徇私舞弊罪,动植物检疫徇私舞弊罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,招收公务员、学生徇私舞弊罪。

第二节 渎职罪分述

一、滥用职权罪
(一)本罪的概念和构成特征
滥用职权罪,是指国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。
2.本罪在客观上表现为滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪以行为人具有一定的职权为前提,如果行为人不具有某种职权,就谈不到滥用职权的问题。所谓滥用 职权,是指不应行使其职权而行使。通常表现为两种情况:一是行为人超越职权,擅自决定或者处理其没有决定权或者超越处理权限的事项;二是行为人违法地行使其职权范围内的权力,或者表现为以不正当的目的,进行违反职务权限的事项。本罪的行为方式既可以是作为,也可以是不作为。本罪为结果犯,即行为人滥用职权的行为必须给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的,才构成犯罪。根据最高人民检察院1999年8月6日通过的《立案标准(试行)》的有关规定,滥用职权罪的重大损失一般是指具有下列情形之一的:造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者轻伤5人以上的;造成直接经济损失20万元以上的;造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;徇私舞弊,具有上述情形之一的。
3.本罪的主体是特殊主体,即国家机关工作人员。国家机关工作人员以外的其他任何人员,都不能单独成为本罪的主体。
4. 本罪在主观上是故意,即行为人明知自己滥用职权的行为会给公共财产、国家和人民利益造成重大损失,而希望或放任这一结果的发生。实践中,本罪绝大多数出自间接故意,但也可能有直接故意的存在,过失不能构成本罪。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与非罪的界限
根据刑法第397条的规定,滥用职权行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失,是划分滥用职权罪与一般的滥用职权违法行为的界限。如果滥用职权行为仅仅造成了一般损失,不能以犯罪论处,只能按照一般违法行为对行为人进行相应的行政、党纪处分;如果损失重大,则应论之以滥用职权罪。
2.滥用职权罪与其他相近似犯罪的界限
在此方面,主要应划清以下两个界限:(1)滥用职权罪与玩忽职守罪的界限。请见下文关于玩忽职守罪的论述。(2)滥用职权罪与本章规定的特殊的滥用职权的犯罪的界限。本罪仅是对国家机关工作人员滥用职权犯罪的一个概括的规定,只适用于那些刑法分则没有明确规定的国家机关工作人员因滥用职权构成犯罪的情况。如果刑法分则有明确规定的,由于这些规定与规定滥用职权罪的法条形成法规竞合,那么,应按特殊法优于普通法的原则处理,即适用该特别规定,而不再以滥用职权罪论处。如刑法第410条规定了国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征用、占用土地或者非法低价出让国有土地使用权,情节严重的行为的,就不能以本罪处理,而应依照刑法第410条的规定以非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪论处。
(三)本罪的处罚
根据刑法第397条第1款的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

二、玩忽职守罪
(一)本罪的概念和构成特征
玩忽职守罪,是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。
2.本罪在客观方面表现行为人玩忽职守,因而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的客观方面包括以下两个要素:(1)行为人实施了玩忽职守的行为。所谓玩忽职守,是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确履行职责。其行为方式一般为不作为,但有时也可以表现为作为。其中,作为形式的玩忽职守是指行为人积极地实施与其职务或者职责相背离的行为,致使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失;不作为形式的玩忽职守是指行为人消极地不履行职责或者职务,致使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失的行为。(2)致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这里的“重大损失”,根据最高人民检察院1999年8月6日通过的《立案标准(试行)》的规定,是指具有下列情形之一:造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤10人以上的;造成直接经济损失30万元以上的,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失超过100万元的;徇私舞弊,造成直接经济损失20万元以上的;造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成巨额外汇被骗或者逃汇的;其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;徇私舞弊,具有上述情形之一的。
3.本罪的主体是特殊主体,即国家机关工作人员。国家机关工作人员以外的其他任何人员,都不能单独成为本罪的主体。
4.本罪在主观方面只能出自过失,即行为人应当预见自己不履行或者不正确履行其职责的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,因为疏忽大意而没有预见或者因过于自信而没有避免,致使危害结果发生。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下四个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是本罪成立的必备要件。因而是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失,是区分本罪与一般玩忽职守行为的界限。如果玩忽职守行为没有造成损失,或者虽然造成了损失,但损失尚未达到重大程度的,那就属于一般玩忽职守行为,不能以本罪追究行为人的刑事责任,而只能依照有关政策法律的规定,给予行为人党纪政纪处理。
2.本罪与滥用职权罪的界限
两者的区别主要在于:(1)犯罪主观方面不同。本罪在主观方面是出于过失;而滥用职权罪在主观方面则是出于故意。(2)犯罪客观方面的表现形式不同。本罪在客观方面表现为,行为人对工作严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为;而滥用职权罪在客观方面则表现为,行为人实施了滥用职权或者超越职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为,。
3.本罪与重大责任事故罪的界限
两者的区别主要在于:(1)犯罪客体不同。本罪侵犯的直接客体和同类客体都是国家机关的正常管理活动,属于渎职罪的范畴;而重大责任事故罪侵犯的直接客体是生产、作业安全,同类客体是公共安全,不属于渎职罪的范畴。(2)犯罪客观方面的表现形式不同。本罪在客观方面表现为,行为人对工作严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为,该行为只能发生在国家机关工作人员的管理活动过程中;而重大责任事故罪在客观方面则表现为,由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为,该行为只能发生在生产、作业过程之中。(3)犯罪主体不同。本罪的主体是国家机关工作人员;而重大责任事故罪的主体则是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工。
4.本罪与本章规定的特殊的玩忽职守犯罪的界限
本罪仅是对国家机关工作人员玩忽职守犯罪的一个概括的规定,只适用于那些刑法分则没有明确规定的国家机关工作人员因玩忽职守构成犯罪的情况。如果刑法分则有明确规定的,由于这些规定与规定玩忽职守罪的法条形成法规竞合,那么,应按特殊法优于普通法的原则处理,即适用该特别规定,而不再以玩忽职守罪论处。如刑法第408条规定了负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的行为的,就不能以本罪处理,而应依照刑法第408条规定以失职造成重大环境污染事故罪论处。
(三)本罪的处罚
根据刑法第397条第1款的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

三、故意泄露国家秘密罪
(一)本罪的概念和构成特征
故意泄露国家秘密罪,是指行为人违反国家保守秘密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。本罪有如下构成特征:
1.本罪的主体主要是国家机关工作人员。此外,非国家机关工作人员泄露国家秘密,情节严重的,也应构成本罪。
2.本罪在主观方面只能是故意。故意泄露国家秘密的动机是多种多样的,有的是为了出卖获利,有的是为了炫耀,以显示自己消息灵通等,但动机如何,不影响本罪的构成。但是如果行为人出于危害国家安全的目的而泄露国家秘密的,应以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪论处。
3.本罪在客观方面表现为违反包括保守秘密法的规定,泄露国家秘密,情节严重的行为。具体来讲,本罪在客观上包括下列三个要素:(1)违反国家保守秘密法的规定。主要是指违反1988年9月5日全国人大常委会通过、并于1989年5月1日起施行的《中华人民共和国保守国家秘密法》和1990年4月25日国务院颁布的《保密法实施办法》等法律法规。(2)泄露国家秘密。泄露,是指把自己掌管或知悉的国家秘密泄露给不该知悉此项秘密的单位或个人。泄露的方式多种多样,包括口头的、书面的、或者提供秘密文件让他人阅读,或者非法复制或窃取后送给单位或个人,等等。(3)泄露国家秘密情节严重。所谓“情节严重”,根据最高人民检察院1999年8月6日第九届检察委员会第41次会议通过、1999年9月9日起施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,国家机关工作人员涉嫌故意泄露国家秘密行为,是指具有下列7种情形之一的:泄露绝密级或机密级国家秘密的;泄露秘密级国家秘密 3项以上的;向公众散布、传播国家秘密的;泄露国家秘密已造成严重危害后果的;利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的;以牟取私利为目的泄露国家秘密的;其他情节严重的情形。
4.本罪侵犯的客体是国家的保密制度。保密制度,是指国家保守秘密法所规定的有关保守秘密、防止泄露秘密的制度,涉及秘密种类、秘密等级、保密措施的一系列规定等制度。本罪的对象是国家秘密,即关系到国家的安全和利益,依法定程序在一定时间内只限于一定范围内的人员知悉的秘密事项,涉及国家事务的重大决策、国防建设和武装力量活动、外交及外事活动、国民经济和社会发展、科学技术、国家安全及司法、政党活动等各个方面。并且,本罪所说的国家秘密,包括“绝密”、“机密”、“秘密”三个密级的国家秘密。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下四个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
根据刑法的规定,只有故意泄露国家秘密情节严重的,才构成犯罪。因此,区分本罪与非罪行为的界限关键是看泄密的情节是否严重。如果泄密情节尚未达到严重程度的,属于一般的违法违纪行为,对行为人可以给予党纪政纪处理,但不能以犯罪追究行为人的刑事责任。
2.本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限
两者的区别主要在于:(1)侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是国家的保密制度,属于渎职罪的范畴;而后者侵犯的客体是国家安全和利益,归危害国家安全罪的范畴。(2)犯罪对象不完全相同。前者的对象是涉及国家安全和利益的国家秘密;而后者的对象除了国家秘密外,还包括除国家秘密以外的影响国家安全的情报。(3)犯罪的行为表现不同。前者在客观方面表现为,违反国家保密法规,将自己了解和掌握的国家秘密泄露给他人的行为,其行为的主要特征是泄露国家秘密;而后者在客观方面则表现为,为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的行为,其法定行为方式是窃取、刺探、收买、非法提供。(4)构成犯罪的情节要求不同。前者要求泄露国家秘密的情节严重才能构成犯罪;而后者则在构成犯罪上没有情节的要求。(5)犯罪主体不同。前者的主体主要是国家机关工作人员;而后者的主体则为一般主体。
3.本罪与侵犯商业秘密罪的界限
两者的区别主要表现在:(1)犯罪客体不同。前者侵犯的直接客体是国家保密制度;而后者侵犯的直接客体是权利人对商业秘密的专用权,同类客体是知识产权。(2)犯罪对象不同。前者的犯罪对象是国家秘密,即关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项,它代表着国家利益;而后者的犯罪对象则是商业秘密,即不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,它代表权利人的经济利益。(3)犯罪客观方面的表现形式不同。前者在客观方面表现为,违反国家保密法规,使不应该知悉某项国家秘密的人员知悉了该项国家秘密的行为,其行为特征是泄露;而后者在客观方面的表现形式则比较复杂,不完全是泄露或披露,根据刑法的规定,主要包括:以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外,明知或应知上述所列行为,仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的,也以侵犯商业秘密论。(4)犯罪主体不同。前者的主体只能是自然人,且以国家机关工作人员为主;而后者的主体则既可以是自然人,也可以是单位。(5)犯罪主观方面有所不同。前者主观上只能是故意;而后者主观上既可以是故意,也可以是过失。如果国家机关工作人员违反国家保守秘密法的规定,披露属于国家秘密的商业秘密,则属于法条竞合,按照特别法优于普通法的原则,以泄露国家秘密罪论处。
4.本罪与非法获取国家秘密罪的界限
它们之间除了在侵犯的客体、犯罪主体上有根本的不同和在犯罪主观方面有些不同外,区别的关键是具体实施的行为不同,前者是行为人将知悉的国家秘密向不应知悉的人泄露的行为,是由内向外的行为动向;后者是行为人通过窃取、刺探、收买的方法非法获取国家秘密的行为,是从外向内的行为动向。如果一个人出于泄露国家秘密的罪过心理,先非法获取国家秘密而又实施泄露国家秘密行为的,成立吸收犯,从一重罪处断。
(三)本罪的处罚
根据刑法第398条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家工作人员犯本罪的,依照上述规定酌情处罚。

五、徇私枉法罪
(一)本罪的概念和构成特征
徇私枉法罪,是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪有如下构成特征:
1. 本罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动。
2. 本罪在客观方面表现为司法工作人员徇私枉法的行为。具体包括三种情形:一是对明知是无罪的人而使他受追诉;二是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉;三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,即根据事实,被告人无罪或罪轻的,而违背法律规定判其有罪或罪重;或根据事实,被告人有罪或罪重的,而违背法律规定判其无罪或罪轻。行为人具备上述三种情形之一的,即可构成本罪。本罪的存在范围并不仅限于刑事诉讼的某个阶段或环节,而是包括侦查、起诉、审判、执行整个刑事诉讼过程。至于本罪的方法则多种多样,或自己或指使他人搜集、伪造虚假的证据材料,或篡改、毁灭足以证实事实真象的证据材料,或歪曲事实,或曲解法律,或玩弄诉讼程序,等等。但方法如何,一般不影响本罪的构成。
3. 本罪的主体为特殊主体,即只能是司法工作人员。司法工作人员,是指具有侦讯、检察、审判、监管人犯职务的人员。非司法工作人员不能单独成为本罪的主体,但可以成为本罪的共犯。
4. 本罪在主观方面只能出于故意。实践中多出自直接故意,但也有出自间接故意的情况。至于行为人的动机是出于贪赃、报复,还是袒护亲友等,对构成本罪没有影响。过失不能构成本罪。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下五个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
司法实践中区分本罪与非罪行为的界限,关键是注意把本罪同具体司法工作中的误捕、误诉、误判等工作失误区别开来。区分的关键在于行为人主观上是否具有徇私枉法的故意。如果行为人是由于责任心不强,对证据、案情没有全面深入了解,致使应当查清的案件没有查清,或者把握事实不准;或者是业务水平不高,工作能力有限,对某一问题的理解有偏差等原因,造成误捕、误诉、误判的,一般不以犯罪处理。
2.本罪与枉法裁判罪的界限
两罪的区别主要在于:(1)犯罪发生的领域不同。前者发生在刑事诉讼的侦查、检察、审判领域之中;而后者则发生在民事、行政审判领域之中。(2)犯罪的成立对犯罪情节的要求不同。前者的成立则不以情节严重作为犯罪成立的必备构成要件,只要行为人实施了徇私枉法的行为即构成该罪,情节是否严重以及是否特别严重只是确定其应适用的量刑幅度的标准;而后者的成立,不仅要求行为人在民事、行政审判活动中实施了枉法裁判的行为,而且要求这一行为必须“情节严重”,否则,不能成立该罪。
3.本罪与报复陷害罪的界限
两者的主要区别在于:(1)侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是司法机关的正常活动;而后者侵犯的是公民的民主权利。(2)犯罪的客观行为不同。前者是发生在刑事案件的追诉、审判过程中的枉法行为;后者则是针对特定的对象即控告人、申诉人、批评人、举报人采取各种打击报复手段进行陷害。(3)犯罪主体不同。前者的主体只能是司法工作人员;而后者的主体包括司法工作人员在内的国家机关工作人员。司法工作人员为徇私情打击报复控告人、申诉人、批评人、举报人,明知是无罪的人而追究他们的刑事责任,应以徇私枉法罪论处。
4.本罪与伪证罪的界限
两者的主要区别在于:(1)侵犯的客体不同。前者只是侵犯了司法机关的正常活动,属于渎职罪的范畴;而后者侵犯的则是复杂客体,既妨害了司法机关的正常活动,又侵犯了公民的人身权利,属于妨害社会管理秩序罪的范畴。(2)犯罪的客观表现不同。前者在客观方面表现为司法工作人员对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为;而后者在客观方面则表现为在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。(3)犯罪主体不同。前者的主体是司法工作人员;而后者的主体则是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
5.本罪与包庇罪的界限
两者的区别主要在于:(1)行为发生的场合不同。前者只能发生在刑事案件的侦查、审查起诉过程中;而后者则没有这种限制。(2)犯罪主体不同。前者的主体是特殊主体,即司法工作人员;而后者的主体是一般主体,无论是国家机关工作人员还是普通公民,只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力,实施了包庇犯罪分子行为人的自然人,都可以成为包庇罪的犯罪主体。
(三)本罪的处罚
根据刑法第399条第1款,第3款的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。司法工作人员贪赃枉法,犯有本罪行为的,同时又构成受贿罪的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚。
思考题:
1.滥用职权罪的特征及其认定时应注意的问题是什么?
2.玩忽职守罪的特征及其认定时应注意的问题是什么?
3.认定故意泄露国家秘密罪应注意的问题是什么?
4.徇私枉法罪与枉法裁判罪、伪证罪的区别是什么?
参考书目:
《渎职罪》,孙力主编,中国人民公安大学出版社2003年版。

 
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