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第二十八章 贪污贿赂罪
上传时间:2006/6/16
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第一节 贪污贿赂罪概述

一、贪污贿赂罪的概念和构成特征
贪污贿赂罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、私分公共财物,索取、收受贿赂,破坏公务行为的廉洁性,或者以国家机关、国有单位为对象进行贿赂,收买公务行为的犯罪的总称。本类犯罪具有如下构成特征:
(一)本类犯罪侵犯的客体主要是国家工作人员公务行为的廉洁性,多数犯罪同时也侵犯了公共财产或者国有资产的所有权,少数犯罪如贿赂犯罪则属于典型的权钱交易型犯罪,行为人在中饱私囊、亵渎公务行为的廉洁性的同时,也间接侵犯了公共财产或者他人财产所有权。本章罪的本质在于以公权谋取私利,具有渎职性犯罪与贪利性犯罪的双重特点。
(二)本类犯罪在客观方面一般表现为国家工作人员利用职务上的便利,实施贪污、挪用、私分公共财物或者国有资产,收受或者索取贿赂,牟取非法利益,亵渎公务的行为。少数犯罪如行贿罪、介绍贿赂罪,虽然非国家工作人员利用职务之便实施,但是以国家工作人员的公务行为为收买对象,与国家工作人员实施的受贿罪具有对合性或者关联性。本类犯罪在行为形态上多数由作为构成,个别犯罪如隐瞒境外存款罪则由不作为构成,另有个别犯罪如巨额财产来源不明罪则属于持有型犯罪。本章犯罪属于结果犯,只有当行为人实际牟取了非法经济利益,并且数额达到一定标准时,才能构成犯罪。
(三)本类犯罪中多数犯罪的主体是特殊主体,如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等,即必须是国家工作人员。少数与受贿具有对向性或者撮合性的犯罪的主体则是一般主体,如行贿罪、对单位行贿罪和介绍贿赂罪即是。大多数犯罪只能由自然人实施,但少数犯罪则只能由单位实施,行贿罪则既可以由自然人实施,也可以由单位实施。就单位来说,则既有纯正的单位犯罪,如私分国有资产罪、私分罚没财物罪,又有不纯正的单位犯罪,如单位行贿罪、单位受贿罪;既有一般的单位犯罪,又有专以单位为主体的单位犯罪。
(四)本类犯罪在主观方面只能由直接故意构成,行为人一般具有明确的犯罪目的,过失不能构成本罪。
二、贪污贿赂罪的种类
根据刑法分则第八章的规定,贪污贿赂罪共规定了12个具体罪名。包括贪污罪,挪用公款罪,受贿罪,单位受贿罪,行贿罪,对单位行贿罪,介绍贿赂罪,单位行贿罪,巨额财产来源不明罪,隐瞒境外存款罪,私分国有资产罪,私分罚没财物罪。

第二节 贪污贿赂罪分述

一、贪污罪
(一)本罪的概念和构成特征
贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即同时侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产所有权。其中,国家工作人员公务行为的廉洁性是本罪的主要客体。本罪的犯罪对象是公共财物。根据刑法第91条的规定,公共财产,即指国有财产、劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。此外,根据刑法第394条的规定,在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,也可以成为贪污罪的对象。
刑法第271条规定,公司、企业或者其他国有单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,构成职务侵占罪。该条第2款规定,“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”,依照贪污罪的规定定罪处罚。这里所规定的贪污罪的对象是混合型财产,而不是公共财产,在适用该条时不能以公共财产作为认定贪污罪的对象的标准。
2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指国家工作人员利用职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件,而不是指利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉、凭其身份便于进出某些单位、易于接近作案目标的方便条件。例如,会计利用管帐这一职务上的便利,作假帐骗取公共财物,出纳利用管钱所形成的便利条件非法占有公款等,均属于贪污行为。如果会计利用与出纳一起工作的便利条件,趁机配制了出纳所掌管的保险柜的钥匙,将保险柜中的现金盗走,这就不属于利用职务上的便利所形成的便利贪污公款的行为,而是属于盗窃行为。所谓“侵吞”,是指国家工作人员利用职务上的便利,将暂时由自己合法管理、支配、使用或者经手的公共财物非法据为已有。如将自己合法管理或使用的公共财物加以扣留,应交而隐匿不交,应支付而不支付,应入帐而不入帐。根据刑法第394条之规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,也应当以本罪论处。所谓“盗窃”,是指国家工作人员利用职务上的便利,秘密窃取由本人暂时合法管理、支配、使用或者经手的公共财物,即通常所说的监守自盗,如保管员将自己管理的公共财物秘密拿回家中即是。所谓“骗取”,是指国家工作人员利用职务上的便利,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,非法占有公共财物。如采购人员谎报差旅费或者多报出差费骗取公款即是。根据刑法第183条第2款的规定,国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应当以本罪论处。“其他手段”,是指国家工作人员利用职务上的便利,使用侵吞、窃取、骗取以外的其他手段、方法占有公共财物。如利用职权,巧立名目,私分大量公款、公物;冒名借出公款,存入银行取息归己等。本罪属于结果犯,行为人必须事实上非法占有了公共财物,并且数额较大或者情节较重的,才能构成本罪。
3.本罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第93条的规定,所谓“国家工作人员”,是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。这表明,国家工作人员具体包括四种人员:(1)国家机关从事公务的人员。即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。中国共产党各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的各级机关中从事公务的人员,应当视为国家机关工作人员。(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司,包括国有独资公司等;国有公司是指财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济组织;国有事业单位是指国家投资兴办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位;人民团体是指各级民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众性组织。(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣,在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。至于其原来是否具备国家工作人员的身份,在所不问。(4)其他依照法律从事公务的人员。即依照法律规定选举或者任命产生,从事某项公共事务管理的人员,如人民陪审员、人大代表等。根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈刑法〉第93条第2款的解释》,村民委员会等村基层组织的人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第2款的“其他依照法律从事公务的人员”:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;社会捐助公益事业款物的管理;国有土地的经营和管理;土地征用补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、户籍、征兵工作;协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织的人员从事上述公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物的,应以贪污罪论处。此外,根据刑法第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以成为本罪的主体。根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,所谓“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。这些人不属于国家工作人员,为了有利于保护国有财产,刑法将该类人专门作为贪污罪的主体予以规定。该类人与前述第(3)类国家工作人员的区别是:前者是基于平等民事主体的委托合同而成立的,后者则是基于委派者与受委派者的行政隶属关系而成立的;前者管理、经营的是国有财产,后者则不一定是国有财产;前者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,后者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,不包括人民团体。
不具有上述特殊身份的一般公民与上述两类人员勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处。
4.本罪在主观方面表现为故意,并且具有非法占有的目的。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与非罪行为的界限
根据刑法第383条第1款第4项的规定,构成贪污罪的数额起点原则上为5000元。如果贪污的公共财物数额虽然没有达到5000元,但是情节严重的,如多次贪污屡教不改、贪污救灾、救济、扶贫款或者贪污公共财物用于非法活动的等,也应该以贪污罪论处。如果贪污的公共财物数额不满5000元,并且情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
2.本罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限
贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主要区别是:(1)犯罪主体不同。即前者是特殊主体,而后者是一般主体。(2)犯罪的客观方面不同。是否利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取公共财物,是区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的关键。(3)犯罪客体不同。即前者侵犯的是复杂客体;后者则仅侵犯了公私财产所有权。
3.本罪与职务侵占罪的界限
本罪与职务侵占罪在主观上都是故意犯罪,并且都以非法占有为目的;在客观上都以利用职务上的便利为必备要件。二者的主要区别是:(1)犯罪主体不同。前者的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,后者的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。(2)犯罪客体不同。前者侵犯的是复杂客体,后者则仅侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权。
(三)本罪的处罚
根据刑法第383条之规定,对犯本罪的,应当根据贪污数额的大小和其他情节轻重,分别处罚:(1)个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(2)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(3)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(4)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污本经处理的,按照累计贪污数额处罚。

二、挪用公款罪
(一)挪用公款罪的概念和构成特征
挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即同时侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的部分所有权。挪用公款罪作为贪污贿赂罪的一种,必有侵犯国家廉政建设制度的一面。而且它是国家工作人员利用职务上的便利实施的,直接侵犯了国家廉政建设制度中公职人员职务行为的廉洁性,也是显而易见的。因此,挪用公款罪的直接客体理应包括国家工作人员职务行为的廉洁性。此外,挪用公款罪只是暂时侵犯了公款所有权中的占有权、使用权和收益权,而没有侵犯公款的所有权的全部权能。犯罪对象限于公款,即国家、集体所有的货币资金及客户置放金融机构的资金、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的货币资金以及由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的货币。支票、股票、国库券等有价证券,直接代表一定数额的货币,是证券形式的货币财产,也可以成为本罪的犯罪对象。如果挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的现款或者物资归个人使用的,则应按本罪从重处罚。依此规定,挪用公款罪的对象不限于公款,还包括特定公物。但除上述特定公物以外的一般公物,不属于挪用公款罪的犯罪对象。
2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大进行营利活动,或者挪用公款超过3个月不归还的行为。本罪的客观方面具体包括以下三方面的内容:(1)行为人利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指行为人利用自己主管、管理、经手公款的职权或者职务的便利条件。这既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件,也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。(2)挪用公款归个人使用。根据全国人大常委会2002年4月28日通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。(3)挪用公款行为的具体表现形式包括:其一,挪用公款进行非法活动的。所谓进行非法活动,即挪用公款归个人使用,进行国家法律、法规明令禁止的违法犯罪活动,包括犯罪活动何一般违法活动。这种挪用公款行为构成犯罪,既不要求达到数额较大的标准,也不要求挪用时间超过3个月未还。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于非法活动,数额较大,超过3个月未还的,构成挪用公款罪。明知使用人将公款用于非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。尽管这种情形下法律未规定数额较大的标准,但不可以认为没有数额的限制。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款进行非法活动的,以挪用公款5000至1万元为追究刑事责任的起点数额。其二,挪用公款数额较大,进行营利活动的。营利活动,是指国家法律、法规允许的牟利活动,例如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债、炒股、开商店、办工厂等。这种挪用公款行为构成犯罪,要求挪用数额较大,但不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于营利活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪。明知使用人将公款用于营利活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款进行营利活动的,以挪用公款数额1万元至3万元为起点。其三,挪用公款数额较大、超过3个月未还的。这种挪用公款行为是指挪用公款用于非法活动、营利活动以外的用途,如建私人住宅、还债、支付医药费、购置家具等。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,“数额较大”,以1万元至3万元作为起点;挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过3个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻或者减轻处罚,给国家、集体造成的利息损失应予追缴;挪用公款数额巨大,超过3个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。由此看来,只要挪用公款超过3个月,不管案发前是否归还,都构成挪用公款罪,但案发前已归还的情况可以作为从宽处罚的情节。
3.本罪的主体是国家工作人员。根据2000年最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照挪用资金罪的规定定罪处罚,而不构成挪用公款罪。根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈刑法〉第93条第2款的解释》,村民委员会等村基层组织的人员在协助人民政府从事行政管理工作时,利用职务上的便利挪用公款的,构成挪用公款罪。
4.本罪在主观方面表现为故意,并且具有非法挪用公款归个人使用的犯罪目的,日后准备归还。至于挪用的动机是多种多样的,有的是为了进行非法活动,有的是为了进行营利活动,有的则是出于生活上的某种需要。在挪用公款案件中,不同动机对构成挪用公款罪的成立是有影响的。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下三个问题:
1.本罪与合法借贷的界限
区分的关键在于行为人是否利用职务上的便利,未履行必要的借款手续即占有公款。挪用公款,是指国家工作人员利用主管、经手或管理公款的职务便利,不经合法批准擅自动用公款归个人使用,准备用毕归还的行为。
2.本罪与贪污罪的界限
本罪与贪污罪在构成特征上有一定的共同之处:例如,两罪的主体都是国家工作人员;在主观方面都是出于故意;犯罪对象都包括公款;客观方面都利用了职务上的便利,因而两罪容易混淆。两者的主要区别在于:一是主体的范围不完全相同。本罪的主体仅限于国家工作人员,而贪污罪的主体除国家工作人员外,还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。二是犯罪目的不同,本罪的犯罪目的是暂时挪用公款归个人使用,具有归还的意图,而贪污罪的犯罪目的则是永久地非法占有公共财物。三是在客观方面表现不同。本罪在客观方面表现为,行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还;贪污罪在客观方面则表现为,利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,贪污财物的用途对定罪没有影响。在具体行为方式上,本罪一般不存在做假账、虚报账目等行为,而贪污罪则往往需要做假账、虚报账目。四是侵犯的客体不完全相同。本罪只是暂时侵犯公款的部分所有权而贪污罪则是永久地侵犯公共财物的全部所有权。但本罪在一定条件下也可以向贪污罪转化。如果行为人先行实施了挪用公款的行为,案发前有能力归还,出于非法占有的目的而拒不归还的,其行为则由挪用公款罪转化为贪污罪。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,携带挪用的公款潜逃的,依照刑法关于贪污罪的规定定罪处罚。但是,如果行为人在挪用公款后因丧失还款能力而无力归还的,则仍应以挪用公款罪论处。五是犯罪对象不完全相同。本罪的犯罪对象除了7种特定款物外,一般不包括公物,而是限于公款;而贪污罪的犯罪对象则既可以是公款,也可以是公物。
3.本罪与挪用资金罪的界限
本罪与挪用资金罪在主观方面均为故意犯罪,客观行为方式均为挪用。其区别主要在于:其一是犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员,而挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照挪用资金罪的规定定罪处罚,而不构成挪用公款罪。其二是犯罪客体和犯罪对象不同。本罪的犯罪客体是复杂客体,而挪用资金罪则仅侵犯了公司、企业或者其他单位的资金的部分所有权,属于单一客体。本罪的犯罪对象是公款和用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物;而挪用资金罪的犯罪对象既包括国有、集体公司、企业或者其他单位的资金,也包括私营公司、企业或者其他单位的资金。
(三)本罪的处罚
根据刑法第384条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民和救济款物归个人使用的,从重处罚。

三、受贿罪
(一)本罪的概念和构成特征
受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,因索取他人财物而构成的受贿罪在主要侵犯职务行为的廉洁性的同时,还侵犯了被迫交付财物的他人的财产权利。受贿罪是腐败的一种主要形式,禁止受贿是我国廉政建设的基本内容。受贿行为严重腐蚀国家肌体,妨碍国家职能的正常发挥。国家工作人员是人民的公仆,他们手中的权力是人民依法赋予的,只能用来为人民服务,为国家的社会主义建设服务,而不能把手中的权力作为个人谋取私利的资本。为政清廉,始终保持职务行为的廉洁性,是对国家工作人员履行职务的基本要求。而利用职权索取、收受贿赂,则是对上述要求的公然否定与背叛。
2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”,是指利用本人现有职务范围内的权力,即利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。它包括两种形式:第一,直接利用本人职权、职务范围内的权力,即行为人直接利用本人职务范围内主管、管理、经办钱、物或者人事等各种权力,强调的是权钱交易的直接性。在这种情况下,行为人有独立的处理问题并做出一定行为的资格,无须他人的配合,就可以利用自己的职权,以实施或不实施自己的职务行为,为请托人谋取利益。第二,利用与职务有关的便利条件,即虽然不是直接利用职权,但将本人的职权或地位,作用于他人的职权或职务,通过他人的职权或职务,为他人谋取利益。最典型的是通过命令、指示、指挥等方式,利用与自己有直接隶属关系的下级国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益。所谓“索取他人财物”,即索贿,是指行为人在公务活动中主动向他人索要财物,包括向他人勒索财物。不论行为人在索取他人财物后是否为他人谋取利益,均应以受贿罪论处。索取贿赂的基本特征是行为人所要行为的主动性和他人交付财物的被动性。索贿行为可以是明示的,即明确地向他人表达索取地要求,也可以是暗示的,即拐弯抹角地使他人领会其索取的意向;可以是本人直接索取,也可以是通过他人间接索取。所谓“非法收受他人财物为他人谋取利益”,是指在行贿人主动向行为人提供财物时,行为人不予拒绝,而予以非法接受,并许诺、着手或者已经在公务活动中为行贿人谋取利益的行为。其中,许诺的方式可以是多种多样的。至于为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否兑现,为他人谋取利益是否在收受贿赂之前、当时,还是之后,均不影响受贿罪的构成。被动的收受贿赂行为构成受贿罪必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个要件。只收受他人财物而没有为他人谋取利益的,不能构成犯罪。在理解“为他人谋取利益”时,不能简单地理解为已经为他人谋取了利益。一般而言,为他人谋取利益包括四种情况:其一,已经许诺为他人谋取利益,但尚未实际进行;其二,已经着手为他人谋取利益,但尚未谋取到任何利益;其三,已经着手为他人谋取利益,但仅仅是局部利益,行为人意图达到的利益尚未完全实现;其四,为他人谋取利益,已经完全实现。许诺包括明示和默许。对于司法实践中有的人主动向国家工作人员给付财物,但并没有提出要求,国家工作人员收受了财物的行为,不能按受贿罪处理。谋取的利益,可以是正当利益,也可以是不正当利益;既可以是物质性利益,也可以是非物质性利益。
此外,受贿罪在客观方面还有两种表现形式:
(1)收受回扣、手续费。刑法第385条第2款规定,国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,在账外私自收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,应当以受贿论处。所谓“违反国家规定”,是指违反全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令。《反不正当竞争法》等法律和 国务院制定的有关决定对回扣、手续费的性质都有规定。确定行为的法律性质,应参照上述有关法律法规。所谓“回扣”,是指在商品交易中,卖方在收取的价款中扣出一部分返还给买方或者买方经办人的现金。所谓“手续费”是指多种费用的统称,如好处费、辛苦费、介绍费、酬劳费、活动费、信息费等。所谓帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费,是指未在依法设立的财务帐目上按照财务会计制度如实记载。
(2)斡旋贿赂。根据刑法第388条的规定,所谓斡旋贿赂,是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿,符合受贿罪的数额和情节要求的,按受贿罪定罪处罚。构成斡旋受贿,需要具备以下条件:其一,行为人利用的是其他国家工作人员的职务行为。如果行为人利用的是不具有国家工作人员身份的公司、企业管理人员职务上的行为,那就不能构成斡旋受贿。其二,行为人利用了本人职权或者地位所形成的便利条件。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人利用因其职权或地位对其他国家工作人员形成的政治上或经济上的制约条件。其他国家工作人员如果不按照行为人的要求为请托人谋利益,可能带来不利的后果。这里所说的本人职权,是指在行为人职务范围内,并能对其他国家工作人员形成制约或者施加影响的权力,其中不包括直接利用本人掌握的职权。所谓地位,是指行为人所在的能对其他国家工作人员形成制约或者施加影响的领导岗位,或者在领导身边工作或负有特定职责并从事公务活动的工作岗位。这种地位是因职务产生的,不是因声望、名誉等所形成的一般社会地位。无论是利用本人职权还是利用本人地位形成的便利条件,都是源于本人的职务。如果行为人利用自己与其他国家工作人员的亲友关系,则不属于斡旋受贿行为。其三,必须是为请托人谋取不正当利益。所谓谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。如果行为人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取的是正当利益,从中索取或者收受了请托人的财物,则不能构成斡旋受贿。受贿罪属于结果犯,行为人必须事实上索取或者非法收受了他人财物,并且数额较大或者情节较重的,才能构成本罪。数额较大是指在5000元人民币以上。
3.本罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。已经离退休的国家工作人员,利用办人原有职权或者地位所形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中间向请托人收取财物的,不能构成本罪。但是,根据2000年7月21日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。
4.本罪在主观方面出自为故意,即行为人明知其利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性而仍然决意为之。
(二)本罪的认定
认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与接受正当馈赠、取得合法报酬的界限
在区分受贿与接受馈赠的界限时,应当注意从以下几个方面进行综合分析,:第一,给予方与接受方是否存在亲友关系;第二,给予方是否要求接受方为其谋取利益,接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益;第三,接受方是否利用了职务上的便利;第四,给予与接受的方式是否具有隐蔽性;第五,接受的财物的数额与价值。国家工作人员在其本职工作以外,在法律、政策允许的范围内,利用业余时间为他人提供智力或者体力的劳动,获得报酬的,是合法行为,不能成立受贿罪。但是,如果国家工作人员在业余时间,利用职务上的便利为他人谋取利益,获得报酬的,则应以受贿论处。
2.本罪与一般受贿行为的界限
关键在于查明受贿的数额大小和情节轻重。根据刑法第383条和第386条的规定,个人受贿数额在5000元以上的,构成受贿罪。个人受贿不满5000元,但情节严重的,也应以受贿罪论处。
3.本罪与贪污罪的界限
本罪与贪污罪的主体都是特殊主体,主观方面都是故意。二者的区别在于:(1)犯罪主体的范围不同。本罪主体只限于国家工作人员,而贪污罪的主体除国家工作人员外,还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。(2)犯罪目的不同。本罪的犯罪目的是非法获取他人的财物,而贪污罪则是非法占有本人主管、管理或者经手的公共财物。(2)犯罪的客观方面不同。主要表现为两罪的行为方式不同。本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益;贪污罪的客观方面则表现为行为人利用职务上的便利,使用侵吞、窃取、骗取或者其他方法非法占有公共财物。(3)犯罪客体和犯罪对象不同。本罪侵犯的客体在一般情况下只是公务行为的廉洁性,只有在索贿时才同时侵犯他人的财产权利。而贪污罪则是同时侵犯公务行为的廉洁性和公共财产所有权。本罪的犯罪对象是他人的公私财物,而贪污罪的犯罪对象则是公共财物。
4.以索贿方式构成的本罪与敲诈勒索罪的界限
二者的界限一般不难区分,容易混淆的是表现为索贿形式的受贿罪与敲诈勒索罪的界限。其主要区别在于:(1)犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,而敲诈勒索罪的主体则是一般主体。(2)犯罪的客观方面不同。是否利用职务上的便利勒索他人的财物,是区分本罪与敲诈勒索罪的关键。本罪表现为行为人利用职务上的便利,主动向请托人所要或者勒索财物;而敲诈勒索罪则表现为行为人单纯使用威胁或者要挟的手段,迫使被害人交付财物。(3)犯罪客体不同。以索贿方式构成的受贿罪侵犯的客体主要是公务行为的廉洁性,同时也侵犯了他人的财产权利。而敲诈勒索罪侵犯的客体则主要是他人的财产权利,同时侵犯了他人的人身权利或者其他利益。。
5.本罪与公司、企业人员受贿罪的界限
本罪与公司、企业人员受贿罪在主观方面的罪过形式都是故意,客观方面都是利用职务上的便利索取或者非法收受他人财物。两者的区别在于:(1)犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员,而公司、企业人员受贿罪的主体是除国家工作人员以外的公司、企业的工作人员。(2)犯罪的客观方面不同。本罪的受贿行为构成犯罪并不必然要求数额较大,索取他人财物构成受贿罪时也不要求为他人谋取利益。而公司、企业人员受贿罪则要求无论是以索取他人财物还是以非法收受他人财物的方式构成该罪,都要求具有为他人谋取利益这一要件,并且索取或者收受的财物必须达到数额较大。(3)犯罪客体不同。本罪侵犯的客体主要是国家工作人员公务行为的廉洁性,而公司、企业人员受贿罪侵犯的客体首先是公司、企业的管理秩序,其次才是侵犯了公司、企业人员业务行为的廉洁性。
(三)本罪的处罚
根据刑法第386条之规定,犯本罪的,根据受贿所得数额及情节,依照刑法典第383条关于贪污罪的处罚规定处罚。索贿的从重处罚。

四、行贿罪
(一)本罪的概念和构成特征
行贿罪,是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。本罪具有如下构成特征:
1.本罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性。
2.本罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。与受贿的形式相对应,行贿也分为两种情形:一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下,无论行为人意图谋取的正当利益是否实现,均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下,如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物,只有在行为人获得不正当利益的情况下,才能构成行贿罪。如果没有获得不正当利益的,不是行贿。此外,根据刑法第389条第2款之规定,在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,也应以行贿论处。这种特殊行贿行为,理论上也称为经济行贿罪。根据法律的规定,构成行贿罪没有财物数额方面的要求,但依据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,行贿行为涉嫌下列情形之一的,才能依法追究刑事责任:第一,行贿数额在1万元以上的;第二,行贿数额不满1万元,但具有下列情形之一的:为谋取非法利益而行贿的;向3人以上行贿的;向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
3.本罪的主体是一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体。
4.本罪在主观方面表现为故意,并且具有谋取不正当利益的犯罪目的。根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合制发的通知,“谋取不正当利益”,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。根据这一规定,“不正当利益”应当包括两个方面:(1)非法利益。即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。(2)要求他人或者单位提供违法的帮助或者方便条件索取得的利益。
(二)本罪的认定
  认定本罪,应注意以下两个问题:
1.本罪与馈赠礼物的界限
其关键还是看行为人在给予国家工作人员礼物时,主观上是否有利用国家工作人员职务上的便利,为自己谋取不正当利益的犯罪目的。
2.本罪与对公司、企业人员行贿罪的界限
两者的区别主要在于:(1)犯罪主体不同。本罪只能由自然人实施;而对公司、企业人员行贿罪则既可以由自然人实施,也可以由单位实施。(2)犯罪客体和对象不同。本罪侵犯的客体是公务行为的廉洁性,犯罪对象只限于国家工作人员;而对公司、企业人员行贿罪侵犯的客体主要是公司、企业的管理秩序,犯罪对象只能是公司、企业中除国家工作人员以外的工作人员。
(三)本罪的处罚
根据刑法第390条第1款的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。刑法第390条第2款同时规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

思考题:
1.贪污罪的构成特征及其认定时应注意的问题是什么?
2.挪用公款罪的构成特征及其与贪污罪、挪用资金罪的区别是什么?
3.受贿罪的特征及其认定时应注意的问题是什么?
4.行贿罪的构成特征是什么?
参考书目:
《贪污贿赂罪》,刘生荣等编,中国人民公安大学出版社2003年版。

 
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