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刘明祥教授教学案例
刘明祥
上传时间:2006/6/17
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一、犯罪过失中注意能力的判定

案情

1993年下半年,被告人白某与湖北某市的个体经营者张某做生意,张某欠下白某的货款6000余元。白某向张某多次讨要未成,遂起意扣押人质索要欠款。1995年1月19日,白某邀约了被告人于某、高某等五人(后四名犯罪嫌疑人在逃),携带手铐,租乘个体出租车从某县开往某市。途中,白某买了舒乐安定片一盒。1月21日下午白某等人到达某市。白某先到张某家去要钱又未果,即于当晚8时许将张某骗出,与同伙将张某挟持到出租车上,沿107国道朝回开。途中,张某极力反抗、呼喊。白某与同伙对张某进行了殴打,于某用酒瓶打了张某头部一下,高某等人用手铐铐住张某的双手。张某继续呼喊,于某又迫使张某吞服舒乐安定9片,并用毛巾将其嘴堵住。嗣后,见张某没有动弹,白某、于某即对张某进行人工呼吸,感觉张某仍无呼吸反映和心脏、脉搏跳动,就认为张某已经死亡。遂将车从107国道岔入另一条公路,驶到某村路段,将张某抬入一涵洞内的泥水中,后驱车逃离现场。三日后,张某被人发现死于涵洞中。经法医鉴定:死者张某尸体上虽有较多的损伤,且头面部的创伤较重,但这些创伤均不足以导致张某立即死亡。而在死者呼吸道内有泥沙阻塞呼吸道。故鉴定结论为:死者张某系生前被泥沙阻塞呼吸道导致窒息而死亡。

问题

在本案的处理过程中,大家一致认为,白某、于某两被告人的行为不构成故意杀人罪,但对两被告人采用暴力非法拘禁被害人并将被害人放入涵洞的泥水中导致其死亡的行为如何定性存在意见分歧。主要有三种观点:

第一种观点认为,对两被告人的行为应定故意伤害(致人死亡)罪与非法拘禁罪实行并罚。主要理由为,虽说非法拘禁罪的行为特征中包含了使用暴力,但其暴力程度有一定的限制,超过了一定的限制,其暴力行为就单独构成故意伤害罪或故意杀人罪,应与非法拘禁罪实行并罚。本案被告人对被害人实施的暴力已经超过了非法拘禁罪中所允许的范围,并造成了死亡后果,所以应定非法拘禁和故意伤害两个罪。两被告人致被害人死亡的行为虽然是出于过失,但如果据此认定其行为构成过失杀人罪,则不能包容“抛尸”前的伤害行为。将本案被告人前后行为连贯起来看,则符合故意伤害罪结果加重犯的特征,也就是说,后一过失行为是前一故意行为的持续,即被告人实施的故意伤害行为的结果又过失致被害人死亡,故应定故意伤害(致人死亡)罪而非过失杀人罪。

第二种观点认为,对两被告人的行为只应定非法拘禁(致人死亡)一个罪。因为非法拘禁犯罪中就不排除使用暴力。刑法(1979年刑法)第143条第2款明确规定了在非法拘禁中致人重伤、死亡的加重情节和量刑幅度。除了出自直接故意的故意杀人以外,非法拘禁致人重伤、死亡的就应当定非法拘禁罪,按刑法(1979年刑法)第143条第2款的规定处罚。最高人民检察院在1989年11月30日发布的《关于﹤人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定﹥中一些问题的说明》中指出:“该条(刑法第143条)所说的‘非法拘禁致人死亡’,是指在非法拘禁进行过程中,由于暴力摧残或其他虐待,致使被害人当场死亡或经抢救无效死亡。”本案被告人的暴力行为,始终是围绕着非法拘禁进行的,使用暴力的本意是为了制止被害人的反抗,达到非法拘禁的目的。这种暴力是非法拘禁情节的组成部分,只是出于过失致被害人死亡,其行为构成非法拘禁罪的结果加重犯,只应定非法拘禁(致人死亡)一个罪,不宜另定其他罪。

第三种观点认为,对两被告人的行为应定过失杀人罪与非法拘禁罪实行并罚。因为,如果被害人在“抛尸”前就已经死亡,则可按非法拘禁罪处罚,但事实上被害人在被“抛尸”前并没有死亡,这一情节就使被告人的行为过程产生性质不同的两个阶段:第一个阶段,从将被害人挟持到车上至被告人发现其没有动弹并进行了抢救为止,包括被告人对被害人使用暴力的情节在内,属于非法拘禁阶段。第二个阶段,被告人经过人工呼吸抢救后认为被害人已经死亡,起心“抛尸”,其行为性质又发生了变化。这时的被告人见被害人已经“死了”,死了的人质再予扣押就无意义,反而成为一种累赘,为逃避罪责,便选择了“抛尸”。但被告人认为被害人已经死亡,显然是错误的判断,最终因“抛尸”这一过失行为致使被害人死亡。这一阶段从被告人主、客观两方面考虑,只能是过失杀人。另外,由于被告人主观上没有伤害被害人身体的故意,他们实施暴力在于压制被害人的反抗,因而不能认定两被告人的行为构成了故意伤害罪。

从上述观点的介绍来看,大家的分歧主要在于:第一,本案中两被告人使用的暴力是否单纯是为了伤害被害人;第二,本案两被告人“抛尸”的行为造成被害人死亡的结果,两被告人在“抛尸”时是否能够预见到这一结果的发生。我们认为,对于上述第一个问题并不发生理论上的争议问题,仅是实践中如何认定的问题,因此,在此不打算做专门分析。存在问题的是第二个问题。该问题实际上涉及到理论及实践中如何确定犯罪过失中预见可能性或注意能力的标准问题。

研讨

(一)犯罪过失中注意能力判定标准的探讨

对于采用何种标准判定注意能力,理论上存在着较大的分歧。主要有以下几种学说①:

第一种观点是客观标准说。认为判断行为人能不能预见,应以一般人的一般水平来衡量。一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么后果,行为人也就应当预见,如果一般人在当时不能预见,被告也就不应预见。至于一般人的水平,则由审判人员依自己的社会经验来判断。该说在我国目前仍有个别学者主张。但对一般意义上的客观说已经作了一定程度的修正。主张该说的学者认为,应当对客观说具体表述为:特定一类人在这种场合下能够预见,行为人属于这种特定人员,因此应当预见。并认为客观标准的类型划分主要是依据职业,如汽车司机类,危险品保管类等,没有工作属类的则根据其年龄状况、文化知识水平、社会角色、生活经验等因素予以划定,如家庭妇女类、待业青年类等。其理由为:其一,虽然客观说有可能对低于社会一般认识水平的行为人产生客观归罪,但客观说具有克服主观标准不统一和认识能力强责任大,认识能力弱责任小,影响社会普遍认识水平提高及折衷说不能适用于全部过失犯罪等弊病的优点。其二,客观说能充分地体现过失犯罪处罚重在一般预防的立法意图。其三,客观说得多于失,利大于弊。客观说对少数低于社会普遍认识水平的行为人推定其应当预见并予以处罚,这可能带有客观归罪的色彩,但另一方面,随着社会生产的迅速发展和科技成果的广泛应用,过失产生的危险源增多,所造成的社会危害性也越来越大,客观说促使大多数社会成员 不敢疏忽大意,避免严重危害社会后果发生,有利于整个社会和广大人民群众。该学者并用西方的无罪过责任理论作论证。其四,客观说适应过失犯罪理论和立法的发展趋势,认为目前中外有一些学者提倡处罚过失犯罪的行为犯和提高过失犯罪的法定刑的目的是重在社会一般预防和加强刑罚惩戒,预防犯罪的效力和客观说的意旨相同①。

第二种观点是主观标准说。认为判断能否预见,应以行为人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断。具体说来就是,在当时的客观环境和条件下,根据行为人本人的年龄、健康发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的责任等条件来判断其能否预见。有的持该论的学者认为,“确定行为人有无预见能力,只能根据行为人自身的生理、心理条件,从年龄、智力状况,受教育程度、职业等方面综合决定,而不能把主观因素与客观因素等放在一起作为衡量有无预见能力的标准。因为预见能力并不是预见义务,不能把确定预见义务的因素用来衡量预见的能力。”②持该论的学者强调说,“同样一种行为,对有专门知识的人来说,就预见到行为可能发生危害后果,对无专门知识的人来说,就难以预见到。因此,在认定疏忽大意过失时对行为人能否预见到危害后果可能发生,应以主观标准为主要标准。以免把无罪过的人,当作有罪过的人,扩大了追究刑事责任的范围。”③

第三种观点是主客观统一说,认为上述两说都有片面性,因此,解决这个问题要坚持主客观相统一的原则,即既要考虑到行为人的年龄、知识、智力、发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度,又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件,将这两方面的情况综合地加以考虑,进行科学分析,作出符合行为人实际情况的判断。持该论的学者认为,“行为人的认识能力总是具体的,脱离当时的客观条件的认识能力是不存在的。人的认识能力是对客观现实的认识,决定于当时的客观条件。行为人在此时此地可以认识的事物,在彼时彼地便可能无法认识,行为人借助某种物质手段可以认识的事物,脱离了该种手段,也会无法认识。因此,任何认识能力都是行为主体的主观能力与客观现实的具体条件相互作用的产物,片面强调行为人的主观能力的作法是不合适的①。还有学者认为,在解决行为人能否预见时,不仅要把行为人的知能水平与行为时的客观环境条件结合起来考虑,还要把行为人的知能水平与行为本身的危险程度结合起来考虑。认为有些行为在实施时,虽然不能肯定是非法的,但可以肯定是具有危险的,即使正当行为也会如此。如驾驶汽车的行为。当行为人不实施某种行为时,行为本身的危害程度对确定行为人能否预见、应否预见是起一定作用的,这个作用表现在:行为本身的危险程度越高,则预见可能性越大,应当预见的义务就越高,反之亦然。”②

第四种观点是主客观相统一但以主观标准为主说,也称折衷说。认为原则上可以采取主客观相统一的标准,但同时指出,解决上述问题,具有决定意义的是主观标准。因为,能不能预见,属于人的认识因素,而各个人的认识是不能脱离开各个人的具体情况的,所以我们不能提出过高的他无能力达到的标准来要求他,这样做比较切合实际。并且认为,强调主观标准,并不是否定客观标准,在司法实践中,还要适当考虑客观标准。因此,这种观点实际上说,在判断行为人能否预见危害结果的发生时,应以主观标准为主,结合考虑客观标准。如持此论的学者认为,“判断能否预见,应当从实际出发,实事求是,在具体分析行为人对其行为的危害结果能否预见时,既要注意到在当时的具体条件下一般具有正常理智的人对这种结果的发生能否预见,初步作出判断,更重要的是根据行为人自己的年龄状况、智力发育、文化知识水平、技术熟练程度等,来具体分析他在当时的具体情况下对这种结果的发生能不能预见。”③主张此说的学者的理由综合起来有以下几点:第一,主张以主观标准为主是因为:其一,预见能力归根结底是属于人的认识能力。个人的认识能力是与他本人的年龄、智力水平、受教育的程度等因素成正比的,每个人都根据自己生活的经验、积累的知识去观察客观世界中的各种现象,进而作出判断。而这种经验与知识各个人是不可能完全一样的,这就决定人的认识能力也是各不相同的,脱离行为人本人的情况和认识水平去分析行为人的预见能力不是实事求是的态度①。其二,采用主观标准,对不同水平的人作不同的要求,是我国刑法主客观相一致原则的体现,具有预见能力的人由于对他人和社会利益漠不关心,而疏忽大意没有发挥自己的预见能力实行了客观上容易发生危害结果的行为,以致给他人和社会造成了危害,给其以刑罚,体现了主客观相一致的原则,而采用一般的同一尺度衡量行为人的主观预见能力容易使缺乏某种预见能力的人由于没有像一般人那样对自己的行为可能发生危害社会的结果作出预见而受惩罚,这种人没有主观上的罪过却要受刑罚,是不符合主客观相一致原则的要求的。其三,也有学者认为,由于我国刑法严格实行个人责任原则,所以在确立行为人能否预见时,应当采用主观标准,客观标准可以作为进行判断时的参考②。第二,之所以要以客观标准为参考,因为在司法实践中主观标准一般是难以掌握的,而且要掌握主观标准,在很大程度上尚须凭借客观标准去推断③。在需要判断行为人能不能预见时,我们总是考虑这是不是一般人能够预见、能够防止的,然后再去考虑行为人的认识能力是否高于或低于普通人的情况,这就使我们容易得出是否能够预见的结论④。由于该说主张在认定行为人有无预见可能性时应以主观标准为主,并结合考虑客观标准,因此有学者也将其称为折衷说⑤。

考察刑法理论的以上四说,我们可以发现,每一种学说都存在着不同程度的合理成分,但也程度不同地存在着一些缺陷,试具体辨析如下:

客观说的合理之处,在于以一般人的认识水平来衡量行为人能否预见,标准比较统一,认定比较方便简单等,但其缺陷也显而易见:它以社会上一般人的认识水平来衡量实际上千差万别的个个具体人的认识能力,不仅易使低于一般人的认识水平的人负担本来不应该负担的刑事责任从而产生客观归罪,使刑法失去其保障人权的机能,而且易使高于一般人的认识水平的人不负应由他来负担的刑事责任从而放纵犯罪,使刑法失去保护国家、社会和个人利益不受侵犯的机能,更重要的使无法也不可能从社会上认识水平千差万别的个人中抽象出一个绝对统一准确的标准,如果一定要司法人员依自己的社会经验来判断,由于主观随意性太大而容易产生在更大程度上的客观归罪或放纵犯罪。至于前述有的主张客观说的学者的理由依我们看来也是站不住脚的。论者既想抽象出来一个统一的标准,又想依据职业、年龄、文化程度等对行为人作出分类从而照顾到不同认识水平的个人,但由于分类标准多种多样,同时也不可能穷尽社会上所有的人,所以这种努力也是不足取的。论者认为采用客观标准会产生一般预防的效果,其实,由于其客观归罪和放纵犯罪的弊端决定了它不仅起不到而且会失去一般预防的效果。达到一般预防目的的最好办法就是对犯罪分子给予恰当的惩罚。至于当今一些学者主张设立过失行为犯和提高过失犯罪的法定刑,其目的也不外是想以此来遏制过失犯罪的发展势头,从而保障国家、社会和个人的利益。主张客观说所要达到的目的可能会与此有相似之处,但这种手段从价值论上应该说是不正当的,况且现在世界各国刑法学者主张纯粹客观说的也寥寥无几,论者说采用客观标准与现在过失犯罪理论和立法发展趋势相一致不无虚妄之意。

主观标准的合理之处在于,它充分地考虑了社会上各个人的认识能力、认识水平千差万别的实际状况,在一定程度上克服了客观标准说的弊端,坚持了刑法主客观相一致、罪责自负的原则。但有不少学者非议其一人一标准,没有一个统一的标准,否定了社会对人们普遍认识能力、认识水平的正当要求。我们认为,坚持具体问题具体分析是辩证唯物主义方法论的要求,由于各个人的认识能力的特殊性,不可能也没有必要在判断其能否预见时规定一个绝对统一的标准。至于说该观点否定了社会对人们普遍认识能力、认识水平的正当要求,这是一种误解。其实,这种要求只能反映在行为人的预见义务之中。主观标准说的严重缺陷就在于它只看到各个人的不同的认识能力,而忽视了人的认识能力得以正常发挥所必须具备的客观环境和条件。因此在大陆目前主张纯粹主观标准说的学者几乎销声匿迹。

主客观统一说不仅充分考虑到行为人自身的认识能力及影响认识能力的因素如年龄、心理素质、身体健康状况、文化程度、职业等,而且也充分考虑到行为时各种客观环境和条件,在相当程度上弥补了纯粹主观标准说的缺陷,从而能够准确地判断行为人能否预见,其科学性显彰。但也有人批评说,主观标准难以掌握,要掌握主观标准,在很大程度上尚须凭借客观标准来推断。我们认为这种见解不无道理。从理论上说,主客观统一说无疑较客观说和纯主观说具有更大的科学性,应是判断行为人能否预见的唯一正确的标准,但在司法实践中,司法人员如果在用主客观统一标准判断行为人能否预见之前先用一般人的认识水平加以衡量的话,就会因为有一个客观的可以衡量的尺度,从而使得出的结论更准确。就是说客观标准的参考作用是不可忽视的。在一般情况下可以给我们提供一个参考,提供一个考虑问题的基本要求①。

主客观相统一但以主观标准为主说或折衷说,一般认为是结合主观标准说和客观标准说的一种学说。由于目前绝大多数学者摒弃了以前的纯粹的主观标准说而倡导主客观统一说所说的主观标准,故这里的主观标准在我们看来,应是指主客观统一说所说的主观标准。如持主客观相统一但以主观标准为主说的学者在论述主观标准时说,“主观标准,或者称主观说,就是能不能预见,应该以被告人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断,而不是用一般人的水平来要求他。”① 该种学说既强调主观标准的决定作用,又不忽视客观标准的参考意义,较以上三说都更具科学合理性。我们赞同这种学说。因为:

第一,社会上的人都是各个具体的人,由于年龄、生理状况、心理状况、文化水平、职业、生活阅历等的不同,就决定了每个人所具有的认识能力是各不相同的,如果撇开各个人所特有的认识能力而以所谓一般人的认识能力判断行为人能否预见,必然会得出不合实际的结论,就会犯“一刀切”的错误,违背辩证唯物主义具体问题具体分析的要求。

第二,每个人所具有的认识能力不是抽象地存在着的,而是存在于一定的具体的客观外部环境和条件之中,如时间、地点、风、雨、光等。认识能力的正常发挥,离不开一定的具体环境和条件。完全撇开行为当时的具体的外部环境和条件去判断行为人能否预见,必然得不出科学正确的结论。

第三,坚持以主观标准为主,结合行为人自身的认识能力和行为时的客观外部环境和条件去判断行为人能否预见,就得出与实际情况相符合的准确结论,既不会产生客观归罪,也不会轻纵犯罪,从而使刑法保障机能和保护机能达到完美、协调的统一,而不会偏废任何一个方面。

第四,我们强调主观标准的决定作用,同时并不忽视客观标准的参考意义。因为社会上的人尽管各样各色但也具有一定程度的共同性,依据各类人的共同性抽象出来一个一般的标准作为判断行为人能否预见的参考,就为判断时提供了一个一般的客观的尺度。也许以客观标准判断出来的结论并不准确,但应该说基本上与正确结论比较接近,然后再以主观标准加以判定,得出的结论就会更加科学合理。因此,客观标准的方法论意义是不可忽视的。

(二)对本案定性的分析

从本案情况的介绍来看,在“见张某没有动弹,白某、于某即对张某进行人工呼吸,感觉张某仍无呼吸反映和心脏、脉搏跳动,就认为张某已经死亡”的情况下,很难说两被告人明知张某没死,并预见到将张某“抛尸”涵洞中的泥水中会造成张某死亡结果的发生。换言之,在两被告人“抛尸”时,没有预见到自己“抛尸”的行为会造成张某死亡结果的发生。那么,两被告人是否有可能预见到“抛尸”的行为会造成这一结果呢?在此,关键是判定两被告人在将张某“抛尸”的当时是否能够知道张某仍然没死。如果两被告人不可能知道张某没死,就不应当要两被告人承担张某因他们“抛尸”所造成的死亡结果;如果两被告人有可能知道张某没死,而由于疏忽大意没有预见到张某尚未死亡,他们就存在主观上的罪过即疏忽大意的过失,就应当对张某死亡的结果负过失致死的刑事责任。那么,两被告人在当时的情况下能否预见到张某没死呢?我们知道,在目前的我国,无论是一般人,还是医学界人士,判定人死亡的标准通行都是呼吸是否停止,心脏、脉搏是否停止跳动。对于本案来说,判定张某是否死亡,不仅应以此为标准,而且,应根据两被告人自身的认识能力来确定他们是否能够认识到张某尚未死亡。当时的情况是,两被告人见张某没有动弹,就想到张某可能在他们暴力的打击和强迫服超量的舒乐安定片的情况下死亡,于是即对张某进行人工呼吸,想进行抢救,以避免张某死亡。但在他们已进行了人工呼吸之后,感觉张某仍无呼吸反映和心脏、脉搏跳动。在这种情况下,无论是两被告人自己,还是社会上的一般人,都会认定张某已经死亡的。只有具有医学专门知识的人才可能认识到张某在当时的情况下仍然活着。但是我们不能以这类人的认识水平来强加于两被告人身上,认为他们也能认识到张某仍然活着。因此,我们认为,不能将两被告人“抛尸”的行为认定为过失致人死亡罪。但并非说两被告人对被害人的死亡不负任何责任,应将“抛尸”造成被害人死亡的结果与此前的殴打行为及强迫被害人吞服舒乐安定片的行为联系起来作为一个整体看待。从案件的整个过程来看,两被告人实施的殴打行为及强迫被害人吞服舒乐安定片的行为并不是刻意要伤害或杀害被害人,而是为了排除被害人的反抗,使非法拘禁行为得以进行下去,这一点从殴打的强度比较轻的情况也可以得到说明。只不过在当时的情况下,两被告人疏忽了在被害人经过殴打之后,再给他服用超过限量的舒乐安定片会造成被害人呼吸、心脏及脉搏跳动极为减弱或暂停从而使他们误认为被害人已经死亡的情况的发生。因此,我们认为,对两被告人的行为应认定为非法拘禁罪一罪,对其采用暴力及迫使被害人吞服舒乐安定片造成被害人死亡的情况,不单独作为故意伤害(致人死亡)罪,而作为非法拘禁罪的一个加重量刑情节处理。

二、注意义务及其履行

案情

某县安地镇新华村地处山区,近年来野猪危害庄稼情况严重。邻县有的群众采用“电猫”狩猪后,野猪活动靠向安地镇山区。不少村民建议曾有狩猎野猪史的被告人丁某和叶某捕猎野猪,并表示共同出资购买狩猎工具。1994年9月间,二被告人到邻县观看了他人用“电猫”狩猎的设施后,在该县以850元购得“电猫”一台。二被告人在“电猫”安装期间,以文字公告方式向村民发出告示。二被告人将“电猫”安装在被告人丁某家中,并从被告人丁某家中后窗将脱壳电线从窗户上拉出,沿“算金坞”山至“金塘坪”山,离地面0.4米高。同时在脱壳电线拉过的叉路口设立警示牌,警示牌上写明:“广告:电触野猪,晚上7时开电,早上6时收电。”“电猫”安装后,除了雨天,均由被告人丁某按告示时间通知关电源。1995年2月27日凌晨,新华村村民叶甲上山盗伐杉树。5时30分许,叶甲背着所盗的杉木回村时触碰到电线。被告人丁某在家中听到“电猫”的电铃声后,即叫被告人叶某一同上山寻找触电的“野猪”。当寻到“金塘坪”山中部时,发现被害人叶甲倒在电线旁(已死),身边有杉木一根和刀一把,二被告人见状,即下山到安地镇人民政府投案自首。案发后,二被告人主动赔偿人民币8000元。在审理期间又向法院交赔偿款7000余元,合计人民币1.6万元。

问题

在对本案的讨论中,有两种不同的看法:一种看法认为,二被告人对私拉电线造成被害人叶甲触电死亡的结果属于过于自信过失,应依照刑法有关规定以私设电网致人死亡罪定罪判刑,因为二被告人明知自己私设电网的行为可能造成危害公共安全的结果,但由于自以为已经采取了一定的措施,而产生不会发生危害社会的结果的轻信心理,该心理符合过于自信过失的条件。另一种看法认为,二被告人因其住处在山区,野猪危害大,在邻县村民采取“电猫”方法狩猎野猪后,二被告人才采取相同的做法。二被告人在安装“电猫”前作过告示,安装“电猫”的同时设立了警示牌。受害人因实施违法行为而导致触电死亡,应认定为意外事件,不应令二被告人负刑事责任。

我们认为,我国刑法中所规定的意外事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的情况。过于自信过失与意外事件中不能抗拒的情况比较相似,两者都是已经认识到自己的行为可能发生危害社会的结果,都不希望危害社会结果的发生,并都力图避免危害社会结果的发生。根据刑法理论中的通行见解,区分两者的关键在于:根据行为人的能力是否可以采取有效措施避免危害结果的发生。就本案而言,二被告人是否负有构成犯罪过失所要求的注意义务,负有何种注意义务,行为人是否有能力履行注意义务,是否已经完全履行了注意义务,这些问题的解决,对于确定二被告人行为的性质,至关重要。为有助于这些问题的解决,有必要先对注意义务及其履行等问题进行探讨。

研讨

(一)注意义务的内容及来源

注意义务是指法律、法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当慎重留心,以避免危害社会结果发生的责任。注意义务的内容包括两项,即结果预见义务和结果避免义务。前者是对于危害社会的结果所具有的预见义务;后者是在预见可能发生危害结果以后,行为人所具有的避免这种危害结果发生的义务。预见危害结果的义务是注意义务的首要内容,可以是具体分为预见行为性质的义务和预见危害结果的义务。行为性质的预见对危害结果的预见具有重要意义,因为行为人往往是根据其行为性质的认识预见危害结果的。但对行为性质的预见不能取代对危害结果的预见,行为人虽然预见到行为的性质,但未预见到危害社会的结果,同样是违反注意义务。不仅行为人对自己的违法行为可能造成危害结果负预见义务,而且对正当合法行为可能造成危害结果也应负有预见义务,因为某些正当行为甚至合法行为在一定条件下也会向非法行为转化,导致危害社会的结果,某种行为也不可能脱离其结果而独立显示自己的性质。避免危害结果的义务是注意义务的核心。法律要求行为人履行注意义务,目的就在于防止危害结果的发生。规定预见危害结果的义务,也是为了履行避免危害结果的义务。预见义务是避免危害结果的前提,未预见危害结果,当然也无法履行避免危害结果的义务。但预见义务的前提条件不是绝对的,如果行为人不履行注意义务中预见危害结果的义务,还可以通过履行避免危害结果的义务来弥补,而不履行避免危害结果的义务才是违反注意义务的实质。行为人如果有避免结果的可能性但由于措施不及时或不得当而造成危害结果时,仍属于违反注意义务①。总之,预见义务是前提,避免义务是核心。一般条件下,行为人只要违反了预见义务,便可推知其也一并违反了避免义务,但在某些特殊情况下,虽然违反了预见义务,只要履行了避免义务便不属于违反注意义务。

刑法理论界通行认为,设立注意义务应当遵循两个重要的原则:一是切实保护社会生活秩序原则,因此设立的注意义务范围不应过窄,要足以宽泛到能够切实保护社会生活秩序不受非法侵害。二是合理限定原则,即设立的注意义务范围不能宽泛得漫无边际,而应依据社会的必要性和相当性进行合理的限定。否则,就会使人无法注意,使其在社会生活中总是陷于“应当谨慎注意”的阴影中,从而羁绊其行动,阻碍社会的进步。因此,依据上述原则设立的注意义务,总体上说是较为宽泛的。它既可以是来源自法律、法规等成文的规定,也可以是来源自习惯、社会生活常识等不成文的行为规范。目前我国刑法理论界多将注意义务的来源概括为以下五个方面:(1)法律上规定的义务;(2)其他行政或业务管理法规规定的义务;(3)职务或业务上所要求的义务;(4)接受委托或期约所产生的义务;(5)通常常识和习惯要求的义务。

(二)注意义务的履行

注意义务是客观的法律义务。任何处于一定情况下的人都应负有相应的注意义务并切实履行该义务,即应于实施行为时考虑自己的行为是否可能发生危害社会的结果,如果预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,应为一定的行为或不为一定的行为以切实有效地避免危害社会结果的发生。任何负有注意义务但未履行该义务以致造成危害社会结果发生的,都是违反了法律要求的注意义务。但是“法不能责人所不能”,即便是行为人负有注意义务并违反了注意义务造成了危害社会的结果,如果行为人并不具有注意能力即预见危害结果和避免危害结果的能力,也不能让行为人对自己的行为负刑事责任。因此,判定注意义务的履行或违反,必须结合行为人所具有的注意能力来进行。如果行为人违反了注意义务,并具有注意能力,就应当认为行为人主观上具有犯罪的过失。如果行为人虽然违反了注意义务,但并不具有注意能力,就不能构成犯罪过失。由此,判断行为人是否具有注意能力,也就成为解决行为人是否能够履行注意义务的关键,从而为确定行为人的过失责任奠定基础。但是,刑法理论界对于判定注意能力的标准历来是有相当的争议的。概括起来看,主要有三种观点①:一为客观标准说,即主张以社会上一般人的水平来衡量。一般人能够注意的,就判定行为人也能够注意;一般人不能注意的,就判定行为人也不能注意。这种标准容易把握,但却会滋生客观归罪和放纵犯罪的弊端。二是主观标准说,即在当时的具体条件下以行为人本身的能力和水平来衡量。就是说,要根据行为人本身的年龄状况、智力发育、文化知识水平、业务技术水平和工作、生活经验等因素决定其实际注意能力,以及他行为当时的客观环境和条件,来具体分析他在当时的具体情况下,对行为发生这种危害结果能否预见和避免。这种标准贯彻了追究刑事责任的主客观相统一原则,比较符合实际,同时也避免了客观标准说的弊端。但也有人指责说,这种标准其实是一人一标准,实践中认定比较困难。三是折衷说,即主张以主观标准为根据,以客观标准为参考。这种观点实质是仍是主观标准说的观点,只不过强调了客观标准的参考意义,增强了判定注意能力方法的可操作性。因此这种观点成了我国刑法理论界的通说,并为我国司法实务所普遍采用。

在认定注意义务的履行时,应当注意以下两个问题:(1)注意义务的全面履行。行为人在实施某一行为时,应时刻保持注意力紧张、集中,预见自己的行为是否可能会造成危害社会的结果;在预见到自己的行为可能会造成危害社会的结果之后,注意采取切实可行的措施以避免危害结果的发生。通常认为,避免危害结果发生的措施包括停止实施危险行为、在实施危险行为时增强注意,保持意识紧张、提高安全防范措施,积极避免危害结果三种情况。如果行为人已经预见到自己的行为可能会发生危害结果并已经采取了一定的避免危害结果发生的措施,一般就认为行为人已经履行了注意义务。但是,虽然行为人已经采取了一定的措施,但仍然没有避免危害结果的发生,如果根据行为人本身所具有的能力,其本可采取更切实、有效、全面的措施从而避免危害结果的发生,但却只采取部分的防范措施,只能是对注意义务的部分履行,这时仍不能免除行为人违反注意义务的责任。因此,只有行为人尽自己的能力采取了避免危害结果发生的措施从而使危害结果得以避免的,才能认为行为人切实、全面地履行了注意义务。当然,行为人尽自己的最大努力仍不能避免危害结果发生的,虽然也属于违反注意义务,但由于行为人主观上并不具有避免危害结果发生的能力,因而也不能让行为人负担刑事责任。(2)注意义务冲突时的选择履行。现实社会是极其复杂的。行为人并不总是在任何时候只负有一种注意义务,有时候行为人会同时负担几种注意义务,并且都需要履行,这就是义务冲突。对此,行为人只可能履行其中的一种义务,而放弃其他的义务。需注意的是,不能认为行为人只要履行其中任何一种义务就不构成犯罪过失。而应遵循一定的原则,即当不履行某种义务,便立即造成危害结果时,应优先履行该种义务,可以放弃那些虽不履行但暂时还不会发生危害结果的义务;当不履行几种注意义务都可能造成危害结果时,应适用紧急避险的原则,优先履行避免较大的危害结果的注意义务,放弃其他注意义务的履行。

(三)对本案定性的分析

本案中二被告人用“电猫”捕猎野猪造福村里本身并无不当。但是,他们未经允许私拉电线却是违法的,该行为违反了有关电力设施的安装法规。即使撇开这一点不讲,二被告人在实施私拉电线这种危险行为时也负有来源自法律、法规及日常生活常识方面的注意义务。这就是于实施私拉电线行为时预见自己的行为是否可能造成危害社会的结果,如果预见到自己的行为可能会造成危害社会的结果,就应当采取切实可行的措施避免危害社会的结果的发生。从本案的案情来看,二被告人在实施私拉电线行为时已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果,并且也采取了一定的防范危害结果发生的措施,如二被告人在“电猫”安装期间,以文字公告方式向村民发出告示。同时在脱壳电线拉过的叉路口设立警示牌,警示牌上写明:“广告:电触野猪,晚上7时开电,早上6时收电。”“电猫”安装后,除了雨天,均由被告人丁某按告示时间通知关电源。那么,这种防范措施是否足以避免危害结果发生呢?被害人被电死的事实表明,二被告人采取的措施并不足以避免危害结果的发生。因为二被告人虽然以文字公告和警示牌向村民告知了私拉电线的情况,但是二被告人私拉的是脱壳电线,而且该电线离地面只有0.4米高。村民们单纯通过告示了解到安装“电猫”的情况并不能使自己在夜晚于野外活动时避免触电的危险。且不说其他村民,就是亲自私拉电线的二被告人,在无什么光亮的夜晚于草深树密的野外也不大可能容易看到私拉的脱壳电线,从而使自己避免触电,更不用说其他村民了。那么,二被告人在私拉电线后是否在客观上具有采取切实可行的措施避免危害结果发生的能力呢?比较切实可行的措施有两种:一是通知并要求所有可能进入私拉电线区域的人在晚7时早6时期间不进入私拉电线的区域;二是在私拉电线后不通电或将私拉的电线的高度提高到足以安全的高度。对于第一种措施,很难说二被告人有要求其他人于特定时间内不进行活动的权力,即便他们有这样的权力,在客观上也很难保证他们的要求会被遵守,而且还存在着通知的内容不被知晓的情况(如于夜晚进入的外地人),因此,这一措施很难说就能得到彻底的贯彻。对于第二种措施,如果二被告人要采用的话,那么他们电野猪的目的就很难达到。但是,这确实是二被告人避免危害结果发生的唯一的切实可行的措施。就此而言,二被告人是具有采取切实可行的措施避免危害结果发生的能力的。既有此能力,就应该发挥其能力,履行注意义务,从而避免危害结果的发生,但二被告人只采取了文字公告和警示牌的方法,即只履行了部分注意义务,而未全面履行注意义务。同时根据二被告人对其采取的防范危害结果发生的方法的轻信心理,我们可以认定二被告人对私拉电线行为造成叶甲被电死的危害结果是一种过于自信过失的心态,而不属于意外事件。

三、犯罪过失中应当预见的对象

案情

民警某甲执行任务将一醉酒人某乙带回派出所。行至一建筑工地混凝土搅拌机处时,乙抓住一女工的手说:“大姐,救救我。”甲认为乙要耍流氓,即喝令乙放开手,乙放开手后踉跄几步,靠在墙上喘息。某甲上前用右手抓住其肩猛拉一把说:“快跟我走!”乙由于醉酒,自控能力减弱,又踉跄几步(约1.48米),摔倒后趴在搅拌机旁一滩水中(水是搅拌机流出的混凝土浆泥沙混合物,水深15公分,面积约10平方米)。甲赶上前去拉住乙衣领喊他起来,这时有人喊水中有电,甲只好将手缩回。当关电闸后将乙从水中拉出时,乙已经停止了呼吸。经医生鉴定:乙是由于水进入呼吸道窒息死亡。

问题

在本案的讨论中意见分歧较大。一种意见认为,民警某甲抓住某乙肩膀猛拉一把让他快走,致使其摔倒在水中窒息死亡,民警某甲应当预见到自己的行为可能发生此种结果。当时由于不谨慎,一时疏忽,发生了危害结果,因此,某甲构成了过失致人死亡罪。另一种意见认为,某甲抓住某乙肩膀猛拉一把让他快走,当时并没有想到某乙会摔倒趴在十几公分深的水洼中而窒息死亡,对于这种情况根本无法预见,因而属意外事件,某甲的行为不构成犯罪。本案中实际上涉及到我国刑法中对犯罪过失规定的“应当预见”的对象的理解问题,只有合理解决了这一问题,才能够科学地认定本案中某甲的行为的性质。

研讨

(一)应当预见的对象之探析

我国刑法理论通行认为,犯罪过失中应当预见的对象是指犯罪过失的行为人对自己的行为可能发生危害社会结果的认识①。“至于危害社会结果的认识”的含义如何?刑法对此未作规定,大多数刑法学者也未作论述。只有少数学者对此进行了一定的探讨。探讨中有两种不同的观点:

第一种观点为具体结果说,认为“危害社会的结果”只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪中的危害结果是构成要件,构成要件是由刑法规定的,故这里的危害社会的结果,只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。同时又强调说,所谓具体的结果又是相对的。在危害公共安全的过失犯罪中,行为人所应当预见的结果不一定是很具体的结果,但也必须是刑法分则所要求的结果。因此,过失犯罪的法定性,决定了行为人所应当预见的是具体的危害结果②。

第二种观点为一般结果说,认为过失犯罪中对危害结果的预见,只要预见到一般的危害结果就足够了。要求一定预见到某种具体危害结果是不现实的,也不符合刑法规定精神和同过失犯罪作斗争的需要。其理由如下:其一,人对客观世界的认识能力从总体上看是无限的,但就个别场合而言,在一定时间、地点,往往非常急促、紧迫,甚至在一瞬间,行为人根本来不及认真观察和仔细思考,危害结果就发生了,要求行为人对此种危害结果认识得清清楚楚是很不现实的。其二,在过失犯罪中某些危害结果的发生并不是必然的,而是可能的,带有很大的偶然性,要行为人对其预见得十分清晰、非常具体是很困难的。其三,从刑法的立法精神并结合实际效果看,“危害社会的结果”应指一般的危害结果。如民警甲抓住醉酒的乙的肩膀猛推一把,甲只要概括的、笼统的、一般的预见到可能使乙摔倒,致乙健康受到损害甚至更严重的结果就可以了,而不要求甲一定预见到具体的危害结果,即乙摔倒后趴在一个十几公分深的水洼中窒息死亡,并且对这种极为罕见的情况,甲则可能预见不到。如果一定要求对某种具体的危害结果也要预见得十分清楚,将失之过窄,不利于对过失犯罪的惩罚①。

对于此问题,我国台湾及国外刑法理论中也有大体相似的分歧。具体结果说认为,行为人应预见的是具体的危害结果。如陈朴生先生说:“如无具体的预见即不能谓有结果预见可能性。是必预见其结果发生之可能,始得要求其采取适当行为,而避免其结果之发生。”② 洪福增先生说:“所谓预见结果之可能性,并非关于抽象的发生结果之预见可能性,而系关于发生各个具体结果之可能性者,并非操纵汽车对于人(包括驾驶者本人)之生命身体有危险之抽象的结果之预见可能性,而系驾车在马路上进行时,因有其他车马或行人穿越前方马路,故有与之接触冲撞之虞的具体结果之预见的可能性。且须预见者,只须此种具体情形在现实上所发生之因果之重要部分即已足,至于其细微部分即无必须并予预见之必要。”③ 林山田先生更进一步说,一般而言,行为人仅就其所预见之结果,成立过失犯,如客观可预见之结果为伤害,而非死亡者,则因成立过失致伤,而非过失致死④。该说与我国大陆的具体结果说毫无二致。畏惧感说认为,以具体的预见判断企业灾害之企业关系人的注意义务,殊显不足。从保护消费者`居民等社会弱者之社会的要素之观点,宜采新的理论,追究其注意义务。虽无具体的结果预见可能性,如对于结果之发生有不可知之危惧感或不安感,即可以认为有结果预见可能性⑤。 即认为行为人只要预见到抽象的危害结果,就可以构成犯罪过失。该说与上述的一般结果说也极为相似。

我们认为,无论是一般结果说还是畏惧感说都有失偏颇。一般危害结果说从人的认识能力的局限性、危害结果发生的偶然性和刑法惩处过失犯的立法精神方面分析,可谓方法得当,但由于过分强调人认识能力的局限性、结果发生的偶然性,并曲解立法精神,以致得出错误的结论。其实,尽管人的认识能力有一定的局限性,但人只要积极发挥其主观能动性,在客观条件允许的情况下借助一些规律性的认识,还是可以对其行为可能产生的危害结果作出较为具体的预见的。同时,刑法之所以在总则中规定“处罚过失行为以有法律规定的为限,”并在分则中对各个过失犯罪的具体结果作出规定,目的在于控制打击面,只惩罚严重的过失行为。试想,如果行为人只可能预见到一般的危害结果,而不可能对某种具体的危害结果的发生作出预见,就要其承担过失罪责,会产生什么的后果呢?如甲向乙胸部打了一拳,致乙死亡。事实上,乙是由于患心脏病,经不住一拳的打击而死亡了,而甲对此并不知情。无论是根据一般人的认识能力还是甲个人的认识能力,只可能预见到一拳可能会对乙的身体造成损害,不可能预见到一拳把乙打死。如果因此就要甲承担过失杀人的罪责的话,不是太过苛刻了吗?这种观点对准确惩罚犯罪过失是有害的,其结果只会扩大打击面,有时可能和危惧感说没有什么区别。危惧感说是为了处理企业的公害事故而提出来的,其积极意义应予肯定。但由于它只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见就行了,如果发生了危害结果就要行为人承担责任,显然是不合理的。主要表现在:其一,如果行为人只能对危害结果有抽象的预见,就不可能去采取切实可行的措施去避免危害结果的发生。因为,在一般的、抽象的预见可能性中究竟何种法益有被侵害之虞,此点极不明确。故在此一局势中,无法把握被要求的具体行态。总之,无法把握何者是作为客观的注意而被要求的。如此,无须为回避结果之预防措施。因此,被课以含糊不清之预见义务,最后有陷于过分扩大过失认定幅度的结果责任中的危险性①。如果对结果的预见只要求有抽象的畏惧感的程度就够了的话就会过于扩大过失犯的成立范围,有时与客观责任没有大的差别②。其二,事实上,人的一切行为都是具有某种危险性的,如果人对其行为一有不安感、畏惧感就要求其采取措施而回避结果的发生的话,无疑就会阻碍社会的进步。


 

 
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