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刑法的规范化诠释
冯军
上传时间:2011/12/31
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    刑法的机能,主要不是预防犯罪,而是证明并维持规范的有效性。在内容上,规范有两个显著特点:一是规范内容的当为性,事实如果不是应当发生的,规范就会要求人们反事实地行动,即实体法规范反事实的确立人们对当为的期待;二是规范内容的客观性,规范能够在同样的条件下再现,以此保障着人对“当为”的抽象化能力。另外,规范是一种社会的理性状态。作为规范共同体的成员,必须要有普遍的规范性联系。违反规范的交往,既不能成为权利行为的正当根据,也不能成为论证行为的正当根据。

  刑法规定犯罪和刑罚,而之所以需要刑法,是因为刑法保障规范的有效性。也即刑法要保障规范受到破坏时仍然发挥作用,要保障信赖规范的人们在规范受到破坏时仍然相信规范是有效的,要保障信赖规范的人们把破坏规范的行为认为是无价值的,从自己的行为模式中排除出去。之所以需要刑法保护规范的有效性,是因为规范的有效性不具有自然的认知保障,因此必须对规范的有效性进行规范的保障。刑法的机能是维持规范的效力,规范是刑法的原点。在研究刑法时,不仅要进行体系的思考和问题的思考,而且要进行规范的思考。中国刑法学界对刑法总则和分则中有关问题的解释有不少令人费解,因而应基于规范化理念予以重新解释。

  第一,关于故意犯罪。在解释犯罪故意时,要防止以下两种倾向,一是把客观的行为归属性问题混同于因果关系和犯罪故意问题;二是仅从心理的角度理解犯罪故意而没有从规范的角度去认识。对于第一种倾向,以我国通说,只要行为人之行为与危害后果有因果关系,行为人又具有责任能力,却希望或放任此危害后果发生的,就要承担故意犯罪的刑事责任。其实不然。在认定故意犯罪时,首先要考虑客观的行为归属性。即在考虑因果关系和犯罪故意之前,要先考虑规范在客观上如何评价该行为,要考虑规范化社会在客观上要求人们如何行为,要考虑社会在客观上对一个角色赋予了怎样的内容。在一种匿名交往的社会里,应该根据人的角色客观地决定人的活动应该具有的内容,否则就不可能在这种匿名的社会里展开交往,更不可能有效率地展开交往,所以应该根据匿名社会的客观形态来确定人们“当为”的内容。对于第二种倾向,问题的关键在于怎样理解刑法中的“明知”才不至于对犯罪故意的认定明显违反社会规范理性。故意心理不是心理概念而是规范概念,包括故意对象的特定性(构成要件上)和认定标准的规范性(以社会规范理性为判断标准)。因而犯罪故意的“明知”不在于没有认识结果的发生,而在于没有认识结果的发生不具有合理的根据。当没有认识实际上是不想认识,行为人只要稍加注意就可避免结果的发生时,这种没有认识就是行为人不想认识的客观表现,因此不存在宽恕行为人的任何理由。因此,犯罪故意是规范评价问题,是行为人是否应该认识犯罪行为的问题;如行为人不具有任何社会宽恕的理由,行为人没有认识犯罪行为就等于不想认识犯罪行为。这种情况下的犯罪就是故意犯罪。第二,关于死刑。本人认为,不能剥夺“犯罪人”的生命,应该废除适用于犯罪人的死刑,但有时应剥夺“敌人”的生命,保留并贯彻对“敌人”的死刑。不能混淆“犯罪人”与“敌人”的概念,不能因为缺乏对死刑的深刻思考而怠慢了死刑,不能因为废除死刑运动中的非理性而造成对国家、社会和人民的损害。另外应当特别指出,只有在规范的视角下才能划清“犯罪人”和“敌人”的界限。第三,关于对自杀的参与行为的定性问题。目前刑法学界流行的观点认为,对自杀的参与行为应直接定故意杀人罪。所谓自杀的参与行为,就是教唆或帮助他人自杀的行为。就这个问题,应特别强调以下几点:其一,参与他人在规范上完全自由的组织生命的行为不是杀人行为,如果一个人有责任能力,在不实施自杀行为上没有任何外界的障碍,且基于自己的意思实施了自杀行为,则无论其动机如何,其行为在规范上都是完全自由的组织自己生命的行为;其二,关于如何处理教唆和帮助自杀,不应该把逼迫其成员实施自杀、自伤行为和教唆、帮助邪教组织成员自杀的行为,解释为一般的教唆和帮助他人自杀,而是应该解释为利用邪教组织的力量指令、要挟或者支持处于绝望之境的组织成员或者其他人实施自杀或者自伤行为,这实际上是故意杀人罪的间接正犯;其三,侵入他人在规范上绝对安全的组织领域,而自己引起的生命丧失,与杀人罪无关,因为被害人侵入他人在规范上绝对安全的组织领域,所以由自己的行为引起的生命丧失就不应由别人来承担责任。第四,关于诈骗犯。通说认为,诈骗行为的最突出特点就是行为人设法使被害人产生认识错误,从而自愿地将自己所有或持有的财物交付于行为人或放弃财产所有权,或者免除行为人交付财物的义务。但这仅仅是一种字面解释,并不是一种规范含义的诠释。对“捏造事实”完全应该进行规范的理解:“捏造”,必须是在实体法规范上应该防止的虚假事实,捏造者必须是被害人基于一种非错误认识进行财产处分的保证人,行为人的欺骗和被害人的相信必须是财产处分和财产损失的重要根据。诈骗罪是对保障客观信赖的规范的破坏,惩罚诈骗罪就是保障客观信赖的规范。如果被骗者应该认识到但因为轻率而没有认识到其行为,仅仅使一种对未来的获得可能性和经济收入的模糊愿望相联系,那么他就必须自己对这种模糊愿望的无法实现承担责任。一个理智的人被欺骗而实施的行为如果不具有理性根据,那就是任意的行动,行为人不成立诈骗罪,充其量只是民事纠纷;如果具有理性根据,行为人就成立诈骗罪。因而认定诈骗罪成立与否还需要一个标准,这取决于一个社会在现实上可以忍耐何种欺骗行为或诱惑行为。

  最后,关于刑法的根本性结论。刑法是在证明是什么在破坏和否定社会秩序,刑罚便是对这种破坏和否定社会秩序的东西的一种反应。法规范是一个充满活力的共同体的不同形态,刑法必须能够证明存在着一个公平正义的社会秩序,这样的刑法才具有正当性。刑罚的适用也必须具有正当性,在不需要证明这种正当性的地方,就不需要刑罚,非正当地适用刑罚必将使刑罚堕落为暴力。一个公平正义的社会中的刑罚必须具有正当性,为了证明不具有暴力性,刑罚就必须对滥用作出反应。刑法规范就是社会共同体自我存在的证明,在没有这种证明的地方就不存在我们人类社会。应该规范地理解刑法,应该从刑法规范的目的出发对犯罪和刑罚进行理性评价,实现刑法规范系统内部的和谐。这就是刑法的规范化理念。
出处:《中国法学文档》2007年第1期
 
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