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论我国驰名商标刑法保护制度的完善
肖中华 涂龙科
上传时间:2011/12/31
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关键词: 驰名商标 刑法保护 立法完善
内容提要: 本文通过对纵向的驰名商标的刑法保护立法沿革的考察,和横向的国内外相关立法的比较相结合,认为我国对驰名商标实施和普通商标的准同等刑法保护,有必要对我国现行的驰名商标刑法保护制度进一步完善,采取驰名商标和普通商标的有区别刑法保护制度,从多个方面扩大驰名商标的刑法保护范围。
    一、驰名商标概述

  驰名商标,英文名称为well-known trademark。世界各国各地区对驰名商标的定义不一。如我国国家工商行政管理总局2003年4月通过的《驰名商标认定和保护规定》第2条规定:驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。我国台湾地区《商标法实施细则》第31条第1项把驰名商标定义为“有客观证据足以证明该商标或标章已广为相关事业或消费者所普遍认知者”。法国知识产权法典规定驰名商标是为公众所知并享有卓越声誉的商标。英国商标法规定驰名商标是经长期使用而被公众所熟知的商标。关于驰名商标国际保护的两个最重要的国际条约《巴黎公约》和《Trips协议》,均对驰名商标没有直接下定义,但其中《Trips协议》发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定,明确了驰名商标的认定标准。驰名商标的认定标准在一定意义上决定了驰名商标的外延,明确了在实务中哪些商标应当作为驰名商标加以保护。

  然而,关于驰名商标的认定标准,世界各国各地区的规定因其经济发展水平和历史文化传统的差异而不尽相同。就认定标准的立法例来说,可以分为三类:(1)单一概括式,即明确以公众所知晓程度作为认定是否驰名商标的唯一标准,其中有代表性的国家是德国和法国。在认定某商标是否驰名商标时,一般通过社会调查以确定某特定的交易范围内的消费者知晓该商标的百分比来判断“公众知晓程度”,从而判定该商标是否驰名。(2)列举式。其中有代表性的是南美洲的《卡塔赫那协定》和美国的相关立法。这种立法例并不直接规定驰名商标的定义,而只是列举了判定一个商标是否驰名时要考虑的若干因素。(3)混合式。混合式一方面明确规定驰名商标的定义,同时列举出认定驰名商标的具体若干标准。如我国在《驰名商标认定和保护规定》第2条采用单一概括标准规定“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”我国2001年修订后的《商标法》第14条中又规定了认定驰名商标应当考虑的五个因素:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。因此,在我国,任何商标要被认定为驰名商标,都必须具备上述五个条件。

  二、驰名商标刑法保护的历史沿革和趋势理论研究

  随着现代市场经济的高度发展和科学技术的飞速进步。商标至今已经成为市场经济中的越来越重要的元素,代表着巨大的经济效益和社会意义。从一般商标中脱颖而出的驰名商标更由于其巨大的品牌效应在社会生活中发挥着极其重要的影响。因此,世界各国莫不日益重视驰名商标尤其是自己国家的驰名商标的保护。一般来说,驰名商标的保护途径包括民事保护、行政保护、刑事保护三种,其中,刑事保护是驰名商标保护的最后也是最有力的途径。根据侵犯商标权的行为类型,商标侵权行为对驰名商标的影响和各自的具体国情,各国各地区制定出不同的刑法规制措施,提供侵权的最终救济手段,以达到保护驰名商标的目的。

  回顾历史,驰名商标的刑法保护制度存在一个不断发展、不断完善的过程。驰名商标的刑法保护经历了如下三个阶段:

  (一)驰名商标的前刑法保护阶段

  在工业革命之后,资本主义国家社会生产力爆发性增长,由于社会生产能力的迅猛加强,商品的数量和商品生产者也飞速增多,商标在一个商品经济日益发达的社会发挥着不可缺少的作用。由于市场竞争机制使然。总有一些商标从普通商标中脱颖而出,在市场上和消费者的意识中获得区别于普通商标的显著信赖。出于维护竞争秩序的考虑,对从市场竞争中胜出的商标必须加以特别保护。于是驰名商标概念应运而出,并逐渐反映到社会制度层面,形成驰名商标的保护制度。

  据资料显示,1857年的法国商标法对著名商标之保护并未加以规定。然法国判例却例外的给此等商标予以特殊保护。但是,由于当时自由主义学说的影响,商标权一般仅被视为私权而在私人救济的领域里受到重视,刑法并不贸然介入。1884年7月7日生效的《巴黎公约》及其后续修改的内容,都反映了商标权的私人救济理念。1925年海牙会议修订之后的《巴黎公约》最早作出了对驰名商标保护性规定。公约第6条之2款规定“本联盟各国承诺,如本国法允许,应依职权,或依有关当事人的请求,对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名,并且用于相同或类似的商品的商标构成复制,仿制,或翻译,易于产生混淆的商标拒绝或取消注册,并禁止使用。这些规定,在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制,易于产生混淆时,也应适用”。不难看出,公约对驰名商标侵权并没有作出应当启用刑事程序的规定,仅限于拒绝或取消注册,并禁止使用的行政救济手段。这一阶段驰名商标的保护的特点是:驰名商标受到有别于普通商标的特别保护,但是仅限于民事和行政领域,对驰名商标的保护不使用刑法手段。

  (二)基于混淆理论的驰名商标的刑法保护阶段

  随着社会的发展,人们逐渐意识到商标权并不仅仅属于私权,其中还涉及重大的社会利益,仅有私力救济并不足以维护社会的整体利益,因此,刑法介入商标侵权领域逐步得到认可。

  当然,这一阶段的驰名商标的刑法保护一般仅限于对混淆行为的惩治。混淆可以分为两种:一种是直接混淆或者狭义的混淆,即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品:一种是间接混淆或者广义的混淆,即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产,但却认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系。总之由该企业对商品的生产实施最终控制,但实际上不存在这种关系。假冒驰名商标的混淆行为在实践中可以分为四种:(1)未经权利人许可,在同一种商品或服务上使用和他人商标相同的行为;(2)未经权利人许可,在同一种商品或服务上使用和他人商标近似的行为;(3)未经权利人许可;在类似商品或服务上使用和他人相同商标的行为;(4)未经权利人许可,在类似商品或服务上使用和他人类似商标的行为。

  混淆行为使消费者对商标所表示的商品产生错误认识,损害了消费者的利益;另一方面,混淆行为中断了商标的表示商品来源、宣示商标权利人声誉的功能的发挥,切断了生产者和消费者之间的信息流通渠道,损害商标权利人的利益,扰乱了市场秩序。因此,在传统的商标刑事保护领域,混淆理论是为驰名商标乃至所有商标提供刑事保护的理论基础。世界各国关于知识产权保护两个最重要的国际条约《巴黎公约》和《Trips协议》都作出了基于混淆理论的商标保护的规定。《Trips协议》肯定了《巴黎公约》对驰名商标的保护原则,并就驰名商标的保护作了重要的发展。除了扩大了对驰名商标的保护范围之外,最为重要的是《Trips协议》还规定了驰名商标侵权的刑事救济手段。该协定是第一个采用“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协议。协定第61条规定:各成员国应规定适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和罚金,并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。该规定不仅仅适用驰名商标,保护范围扩及一般商标。但是,刑事程序适用的前提条件是:(1)被侵权的是注册商标,没有注册的商标不在保护范围之列。(2)要得到刑事保护必须是有一定的商业规模的商标。(3)行为人主观上是出于故意。(4)必须是在同一种商品上使用和他人注册商标相同的商标。协议的刑事调整范围仅涉及上述的其中一种混淆行为,对于其他三种混淆侵权行为由各成员国国内法加以规定。

  世界各国普遍就混淆侵权行为规定了刑法规制手段。例如英国现行商标法,规定了商标侵权的刑事责任。该商标法规定,未经注册商标所有人或被许可使用人同意而擅自在相同或相近的商品的制造、运输、储存、销售等环节中,及在相同或相近的服务上使用与注册商标相同或相近的商标。以至于不公正地利用了注册商标的声誉或者对注册商标的声誉或显著性造成损害的,即被认为属于商标侵权。对于注册商标侵权,情节严重的,承担刑事责任,法院可视情节轻重判处侵权人,6个月至10年的有期徒刑。对于假冒商标严重者,甚至可判终身监禁。可以看出,英国对驰名商标的刑事保护的范围包括混淆行为的全部四种类型。同时,按该法的规定,驰名商标的刑法保护不仅包括商品商标,服务商标、集体商标、证明商标等都受商标法刑法的双重保护。

  这一阶段驰名商标的刑法保护的特点,可以归纳为以下两个方面:(1)法律对假冒驰名商标侵权行为的刑法规制仅限于混淆行为,混淆行为之外的侵犯驰名商标权利的行为,如对于驰名商标淡化行为,刑法不予保护。(2)世界各国对驰名商标的混淆行为的刑法保护范周的差异较大。各国出于本国利益和国情的考虑,对驰名商标混淆行为的刑法保护范围规定不一,不同表现在认定驰名商标的标准,是否包括未注册的驰名商标,是否包括混淆行为的所有类型,是否存在混淆行为刑法规制中普通商标和驰名商标的区别保护等等。

  (三)基于淡化理论的驰名商标刑法保护阶段

  美国是目前世界上唯一对商标淡化制度制定了专门法律的国家。淡化,依据美国的《联邦商标反淡化法》,是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的标识能力的行为,不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性。驰名商标反淡化法的意义在于:保护商标不受淡化不同于保护商标不受侵权。淡化的认定不依赖于侵权的认定标准,不依赖于混淆、欺骗或误认的可能。即使没有混淆,商标的活力仍可能因他人的使用而减少,最后商标的广告价值必然受损。所以说,驰名商标的淡化行为,就是在与驰名商标不相同、不相类似的商品上使用和驰名商标相同或相类似的商标,导致减损商标的显著性,影响商标的竞争力的行为。成立淡化行为必须具备以下两个条件:(1)行为的对象是驰名商标,普通商标不存在淡化问题。(2)与驰名商标相同或类似的商标必须在和驰名商标不相同、不相类似的商品上使用,否则,构成的就是混淆行为。

  淡化的危害在于严重侵蚀甚至破坏驰名商标的区别性特征和广告价值,使得拥有这些营业标记的企业受到消极影响。反淡化法的目的是给予驰名商标特殊保护,保障驰名商标背后巨大的经济利益免受侵害。目前,除美国外世界上有许多国家都对驰名商标采取特别保护的政策,对驰名商标加以特别保护。如荷兰、比利时、卢森堡对驰名商标的保护,也不以同类商品为限,如汽车商标“雪佛莱”(Chevrolet)用于手表、香烟商标“福运牌”用于香水。皆构成侵权行为。此外意大利、瑞士、英国、日本等众多经济发达国家对驰名商标实行绝对保护。如日本东京地方法院曾判决禁止将照相机商标“雅西卡”(Yashica)使用于化妆用品。到目前为止,世界上大多数反淡化行为的国家都仅停留在民事或行政领域。但是,一向对世界各国商标立法有指向意义的英国1994年通过的新的商标法规定:对于在英国已享有声誉的“驰名商标”。未经该商标所有人或被许可人同意而在非类似的商品或服务上使用相同或近似的商标的行为也构成犯罪。英国商标法的这一规定,突破了传统商标法将刑法规制手段仅限于混淆行为的樊篱,对商标淡化行为实施刑事制裁,在商标权发展史上有标志性意义,符合现代社会知识产权侵权领域“犯罪化”的趋势。

  总之,通过对驰名商标刑法保护的历史考察,可以发现,随着人类社会的发展,商标尤其是驰名商标在社会生活中的作用日见重要,驰名商标的刑法保护是一个从无到有。并逐渐扩大的态势。当代社会知识经济出现,“眼球经济”兴起,为了维护社会正常的竞争秩序,保护驰名商标权利人的利益。刑法保护必将延展至更多的驰名商标侵权行为类型。

  三、我国现行的驰名商标刑法保护制度

  我国刑法典对驰名商标没有作特别的保护规定,对驰名商标的刑法保护依据是刑法213条。该条规定:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。在我国,要对假冒驰名商标的行为追究刑事责任,必须具备以下条件:

  第一,行为人使用了和他人驰名商标相同的商标。这里的“相同的商标”,有狭义说和广义说两种不同的看法,狭义说认为“相同”指两个商标在内容和形式上的完全一样,而广义说的“相同”包括完全相同和基本相同,即除了狭义说主张的两个在内容和形式上的完全一样的商标应当认定为相同,对于不是完全一样,但基本相同的假冒行为也应当追究刑事责任。我们认为广义说更有利于保护消费者和生产者的利益,维护商标制度和市场秩序。

  第二,行为人使用的和他人驰名商标相同的商标必须是在我国已注册的商标。没有在国内注册的驰名商标不受该国刑法的保护,这是绝大多数国家的通行做法,但也有些国家和地区有不同的法律规定。比如我国香港地区对未注册的商标也给予刑法保护,前提是这些商标具有法律规定的准予注册的特征。

  第三,必须是在同一种商品上使用和他人驰名商标相同的商标,假冒驰名商标犯罪的客观行为类型的范围不同,是世界各国商标犯罪立法领域的最大差异所在。通说认为,在我国成立假冒驰名商标的犯罪仅仅存在于在同一种商品上使用和他人驰名商标相同的商标,而另外三种假冒行为,即使危害再大,也不能追究行为人的刑事责任。而这一点是我国商标刑事立法最为学者们所诟病的地方。因为与其他国家和地区相比,我国刑法规定可以适用的行为类型最少,极不利于保护权利人的利益和正常的商标制度。

  第四,在同一种商品上使用和他人注册商标相同的商标的行为,必须是未经注册商标权利人许可的行为。

  第五,假冒的必须是商品商标,商标按其所标识的对象,可以分为商品商标和服务商标a有学者认为,假冒商标的行为包括假冒商品商标和假冒服务商标。我们认为,站在司法的角度,这种看法和刑法的实际规定是有出入的,有悖于罪刑法定原则。

  值得注意的是,2001年4月18日最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的决定》规定:“涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人假冒他人注册商标,非法经营数额在lO万元以上的,(2)单位假冒注册商标,非法经营数额在50万元以上的;(3)假冒他人驰名商标或者人用商品商标的;……”该司法解释将假冒他人驰名商标作为构成刑法213条假冒注册商标罪的“情节严重”的情形之一,据此,行为人只要有假冒驰名商标的行为,不论数额多少,原则上均可以假冒注册商标犯罪追诉,这体现了对驰名商标区别于普通商标的刑法保护的精神。

  由上可见,我国对驰名商标假冒行为的刑法保护制度有如下特点:

  (一)刑法保护的驰名商标假冒行为范围小。对驰名商标实施弱保护

  具体表现为:(1)刑法保护的假冒驰名商标的种类只包括商品商标,而没有把驰名服务商标的假冒行为纳入刑法的保护范围。事实上,世界上许多国家,如英国、美国、德国、意大利、日本等都把驰名服务商标纳入刑法保护的轨道,服务商标和商品商标受同等保护。又如,《Trips协议》明确规定,要求各成员国必须将服务商标和商品商标同等看待;(2)刑法保护侵犯驰名商标的行为类型仅限于混淆行为,而商标淡化行为则只在民事、行政领域内调整;(3)对驰名商标混淆行为的刑法保护只适用“在同一种商品上使用和他人驰名商标相同的商标”,而另外的三种混淆行为被排除在外。与世界其他国家和地区刑法中的假冒注册商标罪规定相比,我国刑法中的假冒注册商标罪的客观行为样态最少,假冒注册商标罪的外延也是最狭窄的。

  (二)我国刑法对驰名商标实施和普通商标准同等保护

  如上所述,依照我国刑法213条假冒注册商标罪的规定,驰名商标和普通商标受同等保护。这种规定显然不符合普通商标和驰名商标两者本身属性的区别,也不符合商标刑事保护的国际潮流。最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的决定》中的规定虽然在一定意义上体现了对驰名商标区别于普通商标的刑法保护的精神,但是,这种区别仅仅是成立犯罪条件在“量”上的区别,普通商标和驰名商标的刑法保护在我国还没有“质”的区别,所以只能算是准同等保护。

  四、我国驰名商标刑法保护制度的完善

  我国驰名商标刑法保护制度的不足之处集中体现在刑法规制驰名商标侵权行为的范围过小,对驰名商标和普通商标实行几乎同等保护,不能反映驰名商标和普通商标在社会属性上的差异,没有因应商标保护从混淆理论发展到淡化理论的国际商标保护精神。

  事实上,要区别对普通商标和驰名商标两者的刑法保护,对驰名商标的刑法保护实行特别化,其关键在于要区别两者的保护范围,将更多的侵犯驰名商标的行为类型合理地纳入刑法的保护范围。而不在于同类型行为的“量”上。在实际生活中,驰名商标面临的威胁更多的来自于形形色色、各种各样的混淆、淡化行为。应该说,在入罪的量的要求上,普通商标比驰名商标需要更低的保护门槛。我们不难推测,在其他外部条件相同的前提下,非法经营额为100万的假冒普通商标行为和非法经营额为i00万的驰名商标行为相比,前者中商标可能会受更大的损害i因为后者中商标有更强的生存能力。我国对假冒商标犯罪追究刑事责任的立场是要求“情节严重”的结果主义。而在许多国家,成立假冒注册商标罪并不要求造成严重后果,只要有假冒注册商标的行为就可以成立。所以说,对驰名商标的特别保护的主要落脚点,应该放在扩大侵犯驰名商标的行为类型或对象类型的刑法保护范围,而不是放低成立犯罪的数量要求。因此,我国驰名商标刑法保护必须扩大保护范围,对驰名商标实行和普通商标有区别的特别保护,建立全面、有效的驰名商标刑法保护制度。

  从实践中来看,在我国侵犯知识产权犯罪案件中,侵犯商标专用权案件最为突出。从1998年至2003年,全国公安机关共立此类案件近5000起,占侵犯知识产权犯罪案件立案总数的80%,涉案金额超过12亿元,占侵犯知识产权犯罪案件涉案总额的64%。其中通过假冒驰名商标获取暴利成为一个显著特点。事实上,这种情况的出现是显而易见的。假冒驰名商标毫无疑问比假冒普通商标更容易带来不法收益,而我国刑法对两者的几乎同等保护更为犯罪分子提供了可趁之机,可以说,刑法的相关规定在一定程度上纵容了假冒驰名商标犯罪,是导致我国假冒驰名商标犯罪如此猖獗的原因之一。

  对于如何扩大驰名商标的刑法保护范围,我们认为,可以具体概括为以下几点:

  第一,扩大驰名商标刑法保护的对象范围,把驰名服务商标纳入刑法保护领域。驰名商标的保护仅仅包括驰名的商品商标,已经远远不能满足驰名商标保护的需要。就世界各国和各地区的立法来看,驰名商标的保护仅指商品商标是极为鲜见的。就商标在国民经济中价值的角度来看,服务商标并不低于商品商标。反之,随着经济发达程度的提高,服务商标由于其代表的服务业的高附加值,会具有相对更重要的意义。因此,刑法对驰名商标的保护必须包括对驰名服务商标的保护。

  第二,把假冒驰名商标中除在同一种商品上使用和他人驰名商标相同的商标之外的其他三种混淆行为也纳入刑法保护范围。如前所述,我国对假冒注册商标罪的假冒行为类型的规定是极为狭窄的。在所有针对商标的犯罪行为中,假冒注册商标行为是最为常见的一种,而假冒注册商标行为在实践中主要是假冒驰名商标行为。假冒驰名商标的四种行为具有同样的危害性,把假冒驰名商标的其他三种类型拒于刑法保护的大门之外,极不利于对驰名商标的保护,也有悖于商标保护的初衷。

  第三,在刑法中将情节严重的反向假冒驰名商标行为规定为犯罪。所谓商标反向假冒,是指术经商标专用权人许可,更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的行为,反向假冒行为表现形式虽然与一般的假冒行为不同,但在行为性质上并无实质差别,同样损害了他人的商标专用权,影响了商标功能的正常发挥,损害了消费者的利益,造成商品流通秩序的混乱,因此,对于情节严重的反向假冒行为完全可以而且有必要运用刑事手段予以制裁。

  第四,将驰名商标淡化行为纳入刑法调整范围。

  (作者单位:上海市社会科学院 责任编辑:杨存福)
【注释】
在英文中,除有well-known trademark外。还有famous trademark一词。有的学者认为应当有区别地使用两者。即前者是指驰名商标,后者是指著名商标,两者存在显著度的区别(参见翟立红:《商标权及其私益之扩张》,山东人民出版社2003年版,第21页)。而台湾的学者曾陈明汝和大陆多数学者都把两者等同起来使用(见曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第179页)。我们认为应当区别两者。
曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第360页。
曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第180页。
有的论者将基于混淆理论的驰名商标刑法保护称为“一般保护”或者“相对保护”。我们认为,这样的提法缺乏理论基础和分类的明确标准。
黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2004年版,第60页。
转引自刘剑文,《Trips视野视野下的中国知识产权制度研究》,人民出版社2003年版,第150页。
赵秉志、田宏杰:《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第101页。
黄晖;《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第144页。
http;www.china court.org/public/detail.php?=153606 2005-03-10
赵秉志主编:《侵犯知识产权犯罪研究》,中国方正出版社1999年版,第129页。
高铭喧、米海依尔.戴尔玛斯马蒂主编:《刑法国际指导原则研究》,中国人民公安大学出版社1998年版,第159页。
赵秉志、田宏杰:《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第117页。
http;www.china.org.cn/chinese/law/730358.htm。
出处:《犯罪研究》2006年第1期
 
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