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犯罪功能分析与价值评判的路径选择
王作富
上传时间:2011/12/31
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关键词: 犯罪 价值 辩证唯物主义 评价标准 评价对象
内容提要: 对于犯罪价值的考察,应当紧密结合犯罪的本质及其与刑法的关系来加以思考,并在此基础上深入反思犯罪是否具有生产性、有益性和必要性,而这种思考必须因循辩证唯物主义的路径。对于犯罪的价值考察,只有坚持评价标准和评价对象的同一性,才可能得出正确的结论。

2007年12月,于志刚教授的专著《论犯罪的价值》在北京大学出版社付梓问世。该书对近年来部分刑法学者热衷宣扬的犯罪具有有益性和必要性的主张展开了批判性研究。陈兴良教授在该书序中指出,该书“更多地呈现出对犯罪的经济学、社会学,乃至于哲学视角的关照,在一定程度上偏离了规范的刑法学而向思辨的犯罪学转向。”笔者对这一转向,表示肯定和赞赏。因为犯罪价值问题,关系到确立什么样的犯罪观的问题,在规范刑法学框架内,是难以解决的,唯有从刑法哲学的高度,对犯罪进行超越规范评价的价值考量,选择辩证唯物主义的研究路径,才可能找到科学的答案。

  一、分析犯罪之辩证唯物主义路径

  从方法论上看,如何认识事物或者现象,历来就有唯心主义认识论与唯物主义认识论之争,而在唯物主义认识论中,还存在辩证唯物主义与机械唯物主义之分。在实际的认识和实践活动中,即便是出于自觉与自省,真正地坚持和彻底地贯彻辩证唯物主义,也并非易事,相反,往往会出现教条地搬弄概念、机械地认识事物的情形。对犯罪现象进行认识和分析,同样存在唯心主义与唯物主义、辩证唯物主义与机械唯物主义之不同路径的分野。这在如下问题上更有鲜明的体现:犯罪是否具有生产性?犯罪是否因其属于社会发展的动力之一而具有有益性和必要性?这些问题,涉及到对犯罪本质及其与刑法之间关系的正确认识,当前,学术界存在着观点的对立,不可不辨析清楚。

  (一)关于犯罪的本质

  持“犯罪有益论”、“相对主义犯罪观”者强调对于犯罪功能的所谓“全面思考”,强调犯罪对于社会具有“积极的正面功能”,其核心观点是,犯罪具有生产性、有益性,因而对于社会而言具有必要性。例如,20世纪90年代初就有学者认为,犯罪对于生产力的发展具有促进作用,因而具有生产性;犯罪是在一定程度上影响生产发展的,在客观上对生产起着推动作用,推动着生产力的发展,促进着科技进步并促进东西方文明的交流。应当说,强调犯罪具有生产性的观点在过去的几十年内长期存在,至今仍然有许多学者赞同。进入21世纪后,持“犯罪有益论”、“相对主义犯罪观”者不仅仅继续强调犯罪的生产性,而且开始重点强调犯罪的有益性和必要性。较有代表的观点是:当社会有机体内部矛盾最激烈时,社会的新陈代谢也最旺盛,此时社会的生命力也最旺盛,作为新陈代谢产物的犯罪也最活跃。而当社会有机体内部矛盾运动趋于停滞时,社会的新陈代谢也趋于停滞,此时的社会必然缺乏生机和活力,犯罪现象的绝对减少不过是社会陷于停滞不前的一种标志。这就是为什么社会变动和发展最活跃的时期往往犯罪也最活跃,而社会停滞不前的时期犯罪也相对稳定的基本原因。隐藏在这种规律性现象背后的就是犯罪与社会新陈代谢的客观联系。犯罪实际执行着社会有机体的新陈代谢功能。如果把我国自50年代至70年代末期的所谓低犯罪率,与改革开放以来的相对较高的犯罪率作一个比较,我们就不难发现,与过去我们曾经沾沾自喜的低犯罪率相联系的是持续几十年的经济低增长和社会停滞状态,而与改革开放以来高犯罪率相伴随的则是经济的持续高速增长和社会迅速现代化。以牺牲经济增长和社会发展为代价追求所谓低犯罪率只能是一种自欺欺人甚至是自杀的做法。要保证经济和社会保持活力,就必须在一定限度和范围内容忍犯罪的存在,使之发挥社会新陈代谢功能。可以说上述观点明确指出:其一,犯罪具有有益性,即“犯罪实际执行着社会有机体的新陈代谢功能”,“犯罪现象的绝对减少不过是社会陷于停滞不前的一种标志”;其二,犯罪具有必要性,降价犯罪率“只能是一种自欺欺人甚至是自杀的做法”。

  然而,正如于志刚教授在《论犯罪的价值》一书中开篇即明确指出:“从本质上讲,犯罪是一种恶,是恶的极端表现形式。……几千年来,人类社会一直在致力于构建精致的防控犯罪的社会对策体系,从而产生了诸如警察、检察官、法官、律师、监狱管教、司法矫正人员、刑法教授等职业群体,也产生了公安机关、检察院、法院、监狱等国家机器……,犯罪与其防控体系在对抗中发展。这种对抗性发展中的任何一方的发展,都应当被认为是对社会有限资源的耗费,是一种巨大的浪费。”(第1页)源于这一论断,我们可以对犯罪是否具有生产性、有益性和必要性三个问题进行较为清晰的反思:

  1.犯罪不可能具有“生产性”。有些学者在肯定犯罪的价值时,提出犯罪具有生产性。笔者赞成于志刚教授书中观点,认为犯罪不会也不可能具有生产性,理由是:其一,虽然是社会出现了犯罪这种害恶现象,才出现了“保护财产的手段”、“刑法”、“刑法教授”、“讲授提纲”以及“司法系统、侦探、法官、刽子手、陪审官”等产品,但是,此类产品是社会为犯罪所付出的成本,是社会原本所不需要的,只是为了惩罚犯罪而不得不建立和维持此类社会系统,因而不能理解为犯罪的价值所在。其二,犯罪本身是人类社会发展和进步所付出的代价,而且是不必要的代价。犯罪的危害性越大,人类为之所付出的个案的代价越高。即使个案中犯罪本身的危害性较小,而人类社会为了惩罚犯罪和预防犯罪,所付出的司法代价和社会成本,包括为了惩罚和防范犯罪所设置和维持运行的法律机构等社会机构,其本身的维持运转费用之高是远远超过犯罪直接造成的损害程度的。其三,从犯罪耗费、犯罪代价的角度出发,基于犯罪而产生的新制度或者通过犯罪发现缺陷而加以完善的制度,其目的和作用,均是防止新的类似犯罪,而不在于制度本身的存在。制度本身的存在和维持,是需要高昂的社会成本的。通过犯罪发现的刑事立法上的漏洞,并不能归结为犯罪的价值,其潜在的含义只能说明一点,即国家对于防控犯罪的社会资源投入尚有不足,应当在更多的方面和更大的范围上加大投入,而这些新的制度建设和资源投人,仍然是犯罪引发的社会耗费的一部分(第259页)。因此,我们应当认识到,所有此类社会耗费和资源投入,本可以用于真正促进生产力发展的直接投入,但是却成为人类为犯罪付出的社会成本,从而大大减缓了真正有益于人类物质和精神生活的生产力的发展速度。因此,从以上三个层面来考虑,犯罪不是促进而是阻碍有益于社会的生产力发展的动力,犯罪不可能创造而只可能耗损社会资源。

  2.犯罪不可能具有“有益性”。从本质上讲,坏的东西就是坏的东西,而不可能是好的东西。人们可以从坏的东西或者事情中汲取经验或者教训,并可以通过这种经验和教训的总结,去建立防范性制度或者弥补原有制度的缺陷,但是,此种经验和教训的总结,并不会改变坏的东西或者事情的本质,坏的东西本质上仍然是坏的东西。不能说因为人们总结了经验和教训,坏的东西就从本质上转化为好的东西了。通过犯罪发现法律制度、社会制度存在缺陷,并加以完善,就认为犯罪本质上就具有积极价值或者有益性、必要性,而看不到为了取得上述结果,国家、社会是付出了多么大的代价,是完全错误的。人们常说,看待事物要“一分为二”,这只是看待事物的方法,是一种思考方法,或者说是看待事物的一种眼光、一种角度,而事物的本质是事物的基本属性,两者根本不可能是同一个问题。因此,无论看待事物的方法如何转变、眼光如何变换、角度如何切换,都不会也不可能改变事物的本质。对待犯罪也是如此,它本质上只可能是危害社会的,不是犯罪的研究者从另一角度来观察犯罪,犯罪的本质就发生了变化,犯罪就变成了有益于社会的东西。

  还应当指出的是,不应当将原本属于犯罪的危害结果引发的间接影响和社会的自我保护性反应,当作犯罪本身的功能或者价值对待。正如人们为了阻止艾滋病的蔓延和巨大危害所引起的医学技术进步,绝对不会被认为是艾滋病的有益功能或者价值一样,犯罪引发的社会制度、法律制度的建立或者完善,这些都是社会的自我保护性反应,绝对不是犯罪的功能或者价值,从本质上看,用于志刚教授的话说,这是社会资源的耗费。这些因犯罪而付出的耗费或者代价,和犯罪本身的所谓“功能”和“价值”,没有任何关系,决不能由此而推导出犯罪具有有益性这一结论,更不能象有的学者所说,“没有犯罪这种恶,就没有了善与恶的斗争,社会发展也就失去了动力,”因而“犯罪具有促进社会发展的功能”。

  3.犯罪不可能具有“必要性”。犯罪作为一种客观存在的社会现象,是不可能被消灭也不会消亡的。但是,此种消灭犯罪的“不可能”性,并不能等同于犯罪对于社会而言的“必要性”,只能说明犯罪的存在具有客观“必然性”。因此,不能说因为犯罪不可能被消灭,犯罪对于社会而言就是“必要”的、不可能缺少的。在这个意义上,我赞成于志刚教授的以下观点:“必要”一词往往会有两层意思,一是“不可缺少的”,二是内含有主体的“需要”的意思。而这两层意思,正是某些“犯罪有益论”者所极力肯定,并力图使人们确信无疑的东西。其实,“必然”一词,只是代表一种客观性。犯罪的存在是客观的和必然的,是不以人们的意志为转移的。但是,这仅仅是指犯罪作为一种社会现象是难以避免的,不能由此推论出作为个案的犯罪也是必然要发生的,更不能说犯罪本身是社会发展和历史进步所“必要”的,就如同人类无法消灭疾病,但是社会发展不需要疾病一样。社会发展和历史进步不需要犯罪,犯罪不会是也不可能是社会发展和历史进步的必要条件。

  我们肯定犯罪的存在具有“必然性”,认为犯罪属于一种难以根除的社会现象。基于此,我们认为,肩负同犯罪作斗争任务的立法机关、司法机关,对待犯罪的态度不应当不切实际地、盲目地去追求消灭犯罪,以致于希冀通过多杀、重判根除犯罪,而是应当通过对犯罪的研究,力图掌握犯罪这一社会现象的基本规律,进而理智地制定控制犯罪的刑事政策,尽可能使之被控制在一定的范围和幅度之内。但是,我们的这一立场与那些坚持犯罪有益论者的立场和出发点,是根本不同的。如果说,犯罪的存在具有“必要性”,即肯定犯罪是社会本身所需要的,那么,是不是社会就应当通过某种制度去保证一定的犯罪率,从而满足社会发展的需要呢?持犯罪有益论的学者以十分明确的语言对此作出了肯定的回答:“要保证经济和社会保持活力,就必须在一定限度和范围内容忍犯罪的存在,使之发挥社会新陈代谢的功能。”但是,我们认为,这个结论显然是令人无法接受的,也是和我国政府打击和预防犯罪的政策相背离的。

  (二)关于犯罪与刑法的关系

  关于犯罪与刑法的关系,很多学者误读了马克思所作的《关于一切职业都具有生产性的辩护论见解》这一读书笔记,认为犯罪促进生产力发展,也生产法律职业群体和国家法律机器(包括刑法)。其实,在犯罪是否产生刑法这个问题上,日本刑法学家西原春夫教授曾有颇为精到的论述。西原先生指出,刑法是借着人们针对犯罪的契机产生的,即“多数人的欲求集中地反映在刑法制定中,而刑法则是以人们针对不良行为的欲求为契机而产生的。如果没有制定刑法的人的欲求,刑法就决不会在当今世界出现。”换言之,犯罪虽然是导致刑法产生的诱因之一,但是,却绝非生产刑法的“母体”,更遑论生产法律职业群体、国家法律机器等上层建筑。不过,犯罪现象的出现以及刑法的产生,是否完全出于人的欲求,则是值得商榷的。对于犯罪的产生,西原先生认为,“行动的开端是意志,而其背后是欲求。”“人具有先天的或后天的各种欲求”。在这些欲求中,有些是“适应性欲求”,即遇到他人对快乐原则追求时就会停止,避免欲求之间的矛盾。“然而,也有人以损害他人对快乐原则的追求这一形式来追求自己的快乐,来排斥适应的欲求,这就是对不良行为的欲求。”西原春夫先生认为,基于少数人排除多数人对快乐原则的追求而实现本人对快乐原则的追求,人们就会在刑法中表达对这种实现不良行为之欲求予以否定的欲求,因而不管是犯罪的出现还是刑法的产生,都出于人的欲求。然而,在《论犯罪的价值》中,于志刚教授引用马克思、恩格斯的有关论述,“犯罪……和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件”,即“那些决不依个人‘意志’为转移的个人的物质生活,即他们的相互制约的生产方式和交往形式”(第43页)。说明社会物质生产生活本身就包含了生成和维持秩序的内在机制,犯罪尤其是对抗犯罪的法律的存在,都源于社会物质生产生活本身。因此,西原春夫先生关于犯罪与刑法关系的分析,闪烁着辩证思维的光芒,但是,关于犯罪现象出现与刑法产生的论述,却脱离了犯罪及惩治犯罪的统治阶级意志所赖以生存的物质生产生活方式本身,因而或多或少有一些唯心主义的色彩。

  在《论犯罪的价值》第一章中,于志刚教授用大量篇幅和大段的文字来归纳和梳理学界在过去25年间数次对马克思上述读书笔记的误解、误读和误用。在此基础上,作者分析和廓清了马克思主义对犯罪这一社会现象的基本观念,也准确地阐述了马克思主义关于犯罪与刑法之间关系的科学论断。据此来分析,我们会对所谓的“犯罪的生产性”有合理的认识。而犯罪的生产性也正是“犯罪有益论”者津津乐道的犯罪价值之一种重要表现。其实,人类社会是以一定的秩序和形式而存在的,这使得秩序成为社会的内在客观必然性和必要性。正如马斯洛指出的:“我们社会中的大多数成年者,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界;这种世界是他们所依赖的,而且在他们所倾向的世界里,出乎意料的、难以控制的混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”但是,秩序却需要社会自觉的维持或维护,总有某些个体为实现个人的欲望破坏既定的秩序,影响到社会成员乃至整体的生存发展。因此,人们通过建立一定的组织、推行一定的行为规范,在自己生产或生活中生成秩序,修补被损坏的秩序。在此过程中,严重破坏秩序的行为通常被认为是犯罪,刑法及其实现机制被认为是惩治、预防破坏行为以及修补被损坏秩序的措施或手段之一。所以,从表面上看,犯罪以及抗制犯罪的刑法是出于人的欲求而出现,但在实际上,社会及其成员进行物质生产生活的形式客观包含了生成和维持秩序的机制,犯罪的出现只不过是表明该机制的客观存在和应有活力,刺激社会去重视和强化该机制。社会秩序及其相关维持秩序机制的客观存在,实际上将侵犯、破坏这种秩序的行为或现象给彰显出来。这正如人的机体一样,在受到伤害时,其会以红肿、疼痛、伤口、流血等方式来表明自身受到了伤害,通过化脓、结痂等方式来表明自身正在弥补和修复造成的伤害。人体这种维护自身内在秩序的机制是客观存在的,即便没有受到伤害,人体上述修补和恢复的功能也仍然存在。谁也不会认为,是外界的刺激或者伤害导致了人体自我恢复功能的产生。

  二、因循辩证唯物主义路径对错误犯罪观的分析批判

  犯罪有无价值是犯罪价值论中争论的焦点。涉及这一问题的反思,首先必须要讨论的是评价标准问题。犯罪本是刑法学上的概念,但是,它不仅成为刑法学而且成为犯罪学、犯罪社会学研究和讨论的对象。对于某个行为是否属于犯罪,人们往往综合参考社会进步标准、善恶道德标准而最后以法律评价的形式得出结论。易言之,某个行为之所以被认为是犯罪,是因为人们根据其所侵犯的社会关系、社会秩序认为其具有社会危害性,并且依照刑法规定应当给予刑事处罚。因而有的学者指出,对于犯罪,不管是从哪个角度进行理解,都不能脱离其危害社会、应受制裁的基本特征。但是,犯罪之社会危害性,有着丰富的社会政治内容,与社会的物质生产生活息息相关。这就涉及到一个问题,如何看待犯罪的社会危害性?过去,在刑法理论研究中,人们常提到,在历史上,被剥削阶级代表新生产力反对反动统治的斗争,是革命的行动,虽然被法律规定为犯罪,但是在本质上,是推动社会前进而不是危害社会的。现在出现的与之相似的观点是,陈兴良教授认为:“只有那些与社会发展规律相抵触的行为,在终极的意义上才能被认为是具有社会危害性的,因而在刑法上应当予以禁止性的否定评价。只有在认识这种社会发展的客观规律的基础上,以法律的形式加以确认,才能使之上升为对人的行为的评价标准。但法律评价是否真实地反映了社会发展的客观规律以及反映的好坏,又是一个有待评价的问题。”根据以上观点似乎能够得出的结论是:有的刑法规定为犯罪的行为,如果该规定并不符合社会发展客观规律要求,就应当认为,该行为是有益而无害的,尽管刑法并未修改。但是,这一结论恐怕是有问题的:(1)犯罪源于刑法的规定,行为有危害性而刑法没有禁止的,不是犯罪,这是罪刑法定原则的基本要求。因此,是否构成犯罪只能根据刑法的规定,和刑法本身的合理性无关。陈兴良教授在其《口授刑法学》中指出,“关于法学,历来就有根据法律的思考和关于法律的思考之分,或者之争。其实,根据法律的思考与关于法律的思考,是法学思维的两个不同层次。根据法律的思考是一种规范刑法学,而关于法律的思考是一种法哲学。”也就是说,根据法律的思考是罪刑法定式的思考,是在尊重法律效力和权威性基础上的思考,而关于法律的思考,则是对法的反思性和评价性思考,是超越法律的思考。应当指出的是,某一行为是否属于犯罪,是源于规定该行为为犯罪的刑事法律的具体规定。至于刑法是否“真实地反映了社会发展的客观规律以及反映的好坏”,与该行为是不是犯罪,不是同一个问题。因此,行为实施时触犯刑法规定的,就是犯罪;行为实施时该刑法规定已经废止的,行为就没有触犯刑法,就不是犯罪。无刑法即无犯罪,这是一个基本的判断。(2)对于社会危害性的判断,应当坚持法律的立场。犯罪作为一个法律概念,其危害性的有无只能从立法的角度来审视,从罪刑法定的角度来审视。至于某一行为从实施者的角度或者旁观者、评价者的角度来看是否具有社会危害性,与法律的评价无关,更不会影响到该行为能否构成犯罪的结论。这是罪刑法定原则要求一切刑事司法工作者必须坚持的基本立场。因此,关于法律是否真实地反映了社会发展的客观规律,和行为是否违反法律、是否构成犯罪,是两个不同层面的问题;前者是法律是否具有滞后性的问题,后者是行为是否违反法律的问题。而法律意义上的社会危害性和犯罪性,只能以罪刑法定原则为基准加以判断,不应当在评价行为的法律性质时先去质疑法律的合理性和权威性,更不应当在法律依然有效地情况下,不以法律立场判断社会危害性而仅仅以行为是否符合生产力发展来否定行为的违法性。

  客观而言,由于人们评价立场和标准不同,且刑法并不一定能根据社会发展规律及时地作出适应性的改变,社会发展规律评价、社会危害性评价、刑法否定评价未必能保持绝对的一致关系,相反,往往存在分离的情况。然而这种“分离”反映的只是法律本身滞后于社会发展规律的问题,而行为是否违反法律和构成犯罪是完全不同的另外一个问题。对于犯罪行为的法律评价,着力点在于该行为是否违反行为时的刑法和构成犯罪,而不是在行为发生后,首先去反思行为所触犯的法律是否符合社会发展规律。这里应当指出的是,法律尺度和历史尺度的判断是不同的,法律尺度关注的是行为是否违反行为时的法律,据此来判断行为是否具有危害性以及是否构成犯罪;而历史尺度的评价一般是事后的、超规范的,其所关注的只是行为是否符合社会发展规律,是否符合大的历史规律。以引发社会重大关注的民营企业的“原罪”问题为例,就是一个转型期犯罪评价中的历史尺度与法律尺度的不对接问题。从当时的法律规定来看,所有触犯刑律的行为都是犯罪,包括被称之为“创造性越轨”的“原罪”,都应当追究其法律责任。因此,当时凡是已经被追究法律责任的,应当说也都是正确的,无所谓错案和纠正的问题。但是,如果当时没有被发现,那么从纯粹事后的角度来看,即从当前的经济体制和政治体制等社会背景来看,已经不再是犯罪,属于对于社会发展和经济改革具有促进作用的行为。抛弃犯罪时的历史背景和法律规定,基于当前的社会背景和法律规定而对“原罪”加以评价,从而否定其犯罪性而承认其历史促进性,实际上就是一个“小”历史尺度的评价。当然,对于此种评价,法律上的因应对策是固有的,即根据从旧兼从轻的溯及力原则,当然也不会追究此类“原罪”刑事责任。但是,如果据此而推导出犯罪具有历史促进功能的结论,则是不对的。此类“犯罪”只是使人们发现,在人们的价值评判标准、道德观念体系已经发生变化的情况下,法律没有及时跟进而滞后于现实,至于“犯罪”本身,则没有任何点滴的促进“历史进步”的作用。(第137页)

  因此,用不同的标准观察,对同一个行为可能作出具有不同性质甚至是完全相反的结论。如果不是坚持同一的标准,或者不断变化评价标准,那么,某个行为是否属于犯罪,就会陷入公说公有理、婆说婆有理的局面,对犯罪的危害本质也不可能作出为人们普遍接受的科学结论。正是为了避免出现这种情形,于志刚教授在《论犯罪的价值》一书中细致区分了评价犯罪的历史尺度、道德尺度和法律尺度,并且指出历史尺度具有事后评价的性质和特点,对于犯罪的评价应当坚持法律标准和尺度,而且在评价行为时,需要坚持评价尺度的同一性(第125页)。如果混淆了对行为的评价标准,就会得出错误的结论,形成错误的犯罪观。

  三、犯罪价值的辩证唯物主义分析

  在刑法学理论研究过程中,规范研究和超规范研究是两种基本的研究方法(序第2页)。而价值分析是超规范研究中的一种情形,且“价值分析应该是规范分析的基础和归宿”。但是,多年以来,综合刑法学研究的实际情况来看,学者较多地运用价值分析方法对刑法、刑罚进行深入的研究,逐步形成了关于刑法、刑罚之价值的系统认识,却较少对犯罪进行价值分析,在本书出版之前并无专门著作问世。而犯罪在刑法学领域中有着基础性的地位,深入分析犯罪的价值或者社会意义并形成妥当的认识,在一定程度上会深刻地影响犯罪构成的规范分析以及具体的司法实务操作。因而廓清犯罪分析的尺度,并保持评价对象的同一,意义不仅仅在于彻底清除关于犯罪的认识误区,更在于科学地阐明犯罪的价值,形成对犯罪价值的系统认识。辩证唯物主义之分析路径,对于合理、妥当地阐述犯罪的价值,形成科学的犯罪价值观,具有着决定性的意义。

  (一)犯罪价值分析的切入点

  一种行为被视为犯罪,是人们根据刑法的规定对个人具体行为所给予的否定性之评价结论。作为犯罪的个人行为,如同其所破坏的对象——社会秩序一样,都具有客观的性质而存在于人类的认识之外。某个人的具体行为是否属于犯罪,评价的唯一标准只能是刑法。只要是刑法规定为犯罪,任何人(无论其赞同与否)都不能改变其犯罪性。将该具体行为评价为犯罪,就意味着以国家的立场对该行为给予否定性的评价,表明这样的行为并不是国家或者社会所希望和接受的,进而也从反面说明犯罪所侵犯和破坏的正是国家以刑法的形式所肯定和保护的。可见,刑法在一定程度上能够满足国家或社会对于维护秩序的现实需要,而犯罪则破坏和否定了国家或社会自身的一定秩序及其对秩序的需要。因此,对于国家或者社会来说,刑法就具有积极的意义,而犯罪则具有消极的意义。在这样的逻辑关系中,刑法的积极性和犯罪的消极性,都是依照国家或社会对于秩序的客观需要而言的。这样来看,刑法或犯罪,就与国家或者社会对于秩序的客观需要之间存在紧密的联系。

  法学上所言的价值,在概念和内涵上脱离了商品、价格、供需关系、社会必要劳动等经济因素,是“客体的作用同主体需要之间的关系”,在本质上是客体存在与主体需要相符合的性质或者关系(第410页)。如上所述,刑法对于国家或社会的秩序需要而言具有积极意义,因而与国家或社会关于秩序的需要之间存在“相符合的性质或者关系”。这样来看,刑法就具有一定的秩序价值。但是,由于犯罪不能满足乃至直接妨害国家或社会秩序的需要,若从价值的角度对犯罪进行分析,就需要引入并认可负价值这一概念。

  在刑法学范畴内,对负价值的关注始于20世纪90年代初的刑法价值研究。有的学者是从刑法是必要的恶这一点来分析刑法的负价值的,后来,有论者以“人的全面自由发展”作为分析标准,认为刑法存在负价值。“负价值”在刑法理论研究中逐步受到重视,成为分析刑法、刑罚的一个重要视角,主要是指在主体的实践——认识活动中,客体的存在、属性和合乎规律的变化,具有与主体的生存和发展不一致、不符合或相反的性质。这样来看,客体的负价值也是针对于主体的某种客观需要而言的,即与主体的客观需要不相符合,逆向背反(第414页)。被评价为犯罪的行为,通常都表现为对秩序的破坏,因而与刑法相比较,对于国家或社会关于秩序的需要而言,犯罪所起的作用是反向、阻碍或破坏性的。可见,对犯罪之负价值的分析,同样不能脱离其相对的主体的客观需要(第411页)。而正因为都是相对于主体的客观需要而言的,我们才可以说,从价值的角度对刑法和犯罪进行分析是适当的和必要的。当然,刑法与国家或社会需要之间的关系,并不同于犯罪与国家或社会需要之间的关系,即刑法有助于社会秩序的维护或恢复,而犯罪则是直接破坏社会秩序。

  (二)犯罪的道德评价

  如同以刑法规定为尺度而进行的法律评价一样,道德评价的对象同样也是行为,其评价的结论则是以“善”或“恶”来作答的。善和恶是伦理学上的一对基本范畴,是对人们的行为作肯定或否定评价的最一般的道德概念。以一定社会或群体的道德原则或规范为标准,对行为作肯定的评价的,就是善;而作否定评价的,则是恶。以历史唯物主义的观点来看,善与恶并不是绝然对立的,相反,二者之间存在着对立统一的矛盾发展关系,在一定条件下二者可能相互转化。之所以认为恶会转化为善,乃至认为有时候恶代表了新的历史发展方向或者新的生产力,是基于两种情况:其一,以社会和历史发展为观察的立场来看,认为某些破坏旧秩序的行为在当时仍然被评价为恶,却代表历史的方向。如前所述,这也是一种历史视野的事后判断,而不是根据当时的法律所进行的判断。因此,从恶之所以评价为“恶”所处的时代来看,“恶”还是一种恶害,起的只有破坏的作用,即破坏统治关系。这实际上是在提醒我们,行为是否属于恶害,取决于评价的主体和标准。以维护行为所破坏之社会秩序的社会群体来看,该行为就是一种恶害。如果以当时刑法的对该行为的惩罚规定来看,这种行为就是犯罪,也就是一种恶害。其二,在社会情况发生了变化时,某一行为已经失去了与现实社会关系的对抗性,而法律仍然规定该行为是犯罪。此时,行为有“恶”之名而无“恶”之实,反映了法律的滞后性和修正的必要性。此时,法律会适时修正,因此,道德上不再评价为“恶”而法律上依然评价为“恶”的形式矛盾是暂时的。而且,有“犯罪”之名而无“恶”之实的行为只是反映了法律的滞后性,不能以它还具有“形式上的违法性”为例来说明所有“犯罪”对于社会都有有益的一面。这里应当强调指出的是,在判断行为是否构成犯罪时,在中国刑法理论和司法实践中,刑事违法性和社会危害性评价出现不一致的结果是正常的现象,即某些行为仍然具有刑事违法性而不再具有社会危害性的情况;在大陆法系尤其是德日刑法理论中,认为形式违法性和实质违法性的冲突也是时常存在的。此种情况无论在哪种刑法理论体系中都有它的解决办法或者思路,但是,从理论上讲,我们决不应当在两者出现冲突的情况下,就简单地推导出犯罪是对社会有益的结论。

  笔者认为,从一般意义上看,需要解决的深层次问题是:以刑法规定为尺度评价为犯罪的行为在道德伦理上是善还是恶?这需要考察刑法评价和道德评价的主体是否相同,刑法尺度和道德尺度是否代表同一主体的意志和利益。通常来看,制定将某行为评价为犯罪的刑法尺度的社会主体,在道德上也会对该行为给予否定的评价。“一种法律秩序,只有当不与道德原则相矛盾的时候,才是合法的(Legitim)。借助于法律有效性(Rechtsgeltung)当中的合法性成分(Legitimit tskomponente),实证法仍然保留着同道德的关联。……自主的道德和依赖于论证的实定法,毋宁说处于一种互补关系之中。”相近地,于志刚教授在书中指出,“对于犯罪的道德评价和刑事法律评价具有差异性,然而,某一行为如果能够上升为犯罪,还是应当兼具否定性的道德评价和刑事法律评价”(第350页)。就自然犯而言,否定性的道德评价可能是先于刑事法律评价的;而就行政犯而言,也是基于选择该行为为犯罪的统治集团的道德评价,并非缺乏道德评价基础的。在此,虽然作者没有明确地阐述出来,但结合上下文,我们可以看出,刑事法律评价和道德评价其实是同一社会群体在同样的历史时期和社会发展阶段作出的。否则,此时经刑事法律评价为犯罪的行为,按照彼时的道德尺度很有可能属于一种良善而不被认为是恶。而且,在历史上某个时期,为当时统治阶级法律认定为犯罪的行为,通常也在当时代表统治阶级利益和意志的道德观念上被视为是恶。最为典型的莫过于隋朝初期其刑律所确定的“十恶”。

  当然,我们不能否认,即便是在不同历史时期和社会发展阶段,也会存在一些共同的道德观念为统治阶层所肯定和推行,进而在刑事法律上也都对违反的行为给予严厉处罚。例如,杀人、强盗,在任何有法律的国家和时代,无一不被规定为严重的犯罪,同时,也被主流的道德所谴责。但是,若从动态来分析,则可能表现为一种行为在此时、此地被评价为仅属违反道德的问题,而在彼时、彼地则被认为是犯罪。

  另外,在这方面需要特别注意的问题是,被评价为犯罪的行为虽在某些方面具有“小善”,但总体上仍表现为“恶(大恶)”。例如,父母大义灭亲,将为祸乡里的逆子杀死,在客观上为民众铲除了一个祸害,可能得到周围民众的赞许,但是,却违反了不得擅自剥夺他人生命的基本道德规范和法律规范,是对他人生命权利以及法律的神圣性、权威性的严重侵犯,因而在总体上仍是一种恶害。我们不能基于这种行为所具有的一个方面“小善”而否定其最基本的犯罪属性,只有基于这样的立场,我们才能认为,犯罪在本质上是一种恶,是‘恶’的极端表现形式。
【注释】
参见李秀林等著:《辩证唯物主义和历史唯物主义原理(第5版)》,中国人民大学出版社2006年版,第20页。
参见周密:《论证犯罪学》,群众出版社1991年版,第27页、第73页。
参见邱国梁:《马克思主义犯罪学》,上海社会科学院出版社1998年版,第171~176页。
参见梁根林:《从绝对主义到相对主义——犯罪功能别议》,《法学家》2001年第2期。
该页码是于志刚教授在《论犯罪的价值》一书中对笔者所述问题进行详细阐述的地方,下文亦同。
同前注,梁根林文。
同前注,梁根林文。
(日)西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社2004年版,第126页。
同上注,第91页、第126页。
转引自(美)博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第234页。
参见许章润主编:《犯罪学(第2版)》,法律出版社2004年版,第4页。
参见陈兴良:《犯罪价值论》,《法制与社会发展》1995年第6期。
参见陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第854页。
陈兴良:《刑法的价值构造》,《法学研究》1995年第6期。
此方面的代表性著作有陈兴良教授的《刑法的价值构造》(中国人民大学出版社2006年版)、谢望原教授的《刑罚价值论》(中国检察出版社2006年版);刘家琛主编:《当代刑罚价值研究》(法律出版社2003年版)。
参见许发民:《刑法负价值管窥》,《政治与法律》1993年第5期。
参见康均心:《刑法价值的根源》,《中央检察官管理学院学报》1997年第3期。
关于刑罚负价值的分析,请参见谢望原主编:《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社2004年,第236页。
(德)哈贝马斯著:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理念》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版。第130页。

出处:《法学》2008年09期
 
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