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故意伤害罪的司法认定
王作富
上传时间:2011/12/31
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故意伤害罪的认定,往往比较复杂,不仅是因为在暴力案件中,对于致伤、致死的原因认定比较复杂,即使有法医鉴定结论,人们也还可能对于造成上述结果与被告人行为的关系存在不同认识,而且还因为有一些问题在理论上存在不同的观点,要取得共识还有待于研究。
(一)区分故意伤害罪与非罪的界限
    上文已经指出,一般殴打行为,未造成伤害或者只造成轻微伤,一般属于违法行为,可给予批评教育或治安管理处罚,不以故意伤害罪论处。但是,这并不仅仅因为未造成伤害或者伤害轻微,而且是因为事实证明行为人没有伤害他人的故意,或者是不能证明行为人有伤害他人的故意。这就是说,区分本罪与非罪的界限不能只看危害结果的轻重,而是应当坚持主观与客观相统一的原则,深入调查、分析案情,实事求是地作出结论,切忌主观性、表面性和片面性。
    实施故意伤害行为,但因行为人意志以外原因未造成伤害结果,是否构成故意伤害罪?是否可以按犯罪未遂处罚?笔者认为,在实践中以故意伤害未遂判罪的案件很罕见。主要原因不外是:(1)行为人对他人身体实施暴力(如拳打脚踢),未造成伤害,尚不能有力地证明行为人确有致人伤害的故意,例如,因琐事发生厮打,立即被他人劝开,不再继续施暴。(2)即使不能否定有一般伤害的故意,因为实际上无伤害结果,也会被认为情节轻微,不宜定罪判刑。有的案件,可以分析认定行为人有放任伤害发生的态度,实际未造成伤害结果,也不可能定罪判刑。因为间接故意犯罪只有已经造成危害结果才能成立,它是不存在犯罪未遂的。但是,正如前面所阐明的,意图致人重伤而未遂的,应当依法以故意伤害罪论处。
(二)区分故意伤害致死与故意杀人的界限
    故意杀人与故意伤害由于客观上行为动作往往一样,都可能产生死亡结果,主观上又都出于故意,因而使两罪的界限往往不容易分清,这也成为司法实践中感到棘手的问题之一。
    故意杀人能引起他人死亡,故意伤害也能引起死亡,从古至今,几乎没有哪个国家的立法不注意到这种事实的存在。但是,如何区分故意杀人罪与故意伤害致死的界限,却有不同的规定。例如,在我国封建社会的刑法中,实行客观主义原则,只看死亡是怎样发生的,而不问行为人的故意内容为何。例如,我国唐律就是以死亡发生的时间来区分的。其中关于“保辜”的规定是:“诸保辜者,手足殴、伤人,限十日;以他物殴、伤人者,二十日;以刃及汤火伤人者,三十日;折跌肢、体及破骨者,五十日。限内死者,各依杀人论。在其限外,及虽在限内,以他故死者,各依本殴、伤法。”这就是说,只要行为人殴、伤他人,在上述保辜期限内死亡的,不论行为人有无杀人的故意,一律以杀人罪论;在上述期限以外发生死亡的,或者在限内死亡而与行为人的殴、伤没有因果关系的,一律以殴、伤的规定论处。清代著名法学家、法律改革家沈家本也说过:“故殴伤人因而致死者,以故杀论”。①在英国也曾实行“一年零一日”规则,即谋杀和非预谋杀人罪的认定,以被害人在一年零一天之内死亡为条件,如果是在一年零一天以后死亡,则不能按上述罪处罚。但是这一规则已被《1996年法律修改法(一年零一天规则)》所废除。②
    在实施了故意的打击,结果发生了死亡的案件,怎样认定是故意杀人,或是故意伤害致死,在我国的理论界有不同看法。有的说:“关键在于弄清犯罪的目的”,因为,“犯罪目的是决定犯罪行为的性质和方向的根本条件”。③照此说来,证明有杀人的目的,就是故意杀人罪,有伤害的目的,就是故意伤害罪。有的更直截了当地指出:“认定故意杀人罪,没有剥夺他人生命的目的,就不能构成故意杀人罪。”④
    上述观点,在刑法学界受到广泛的批评。笔者认为,如果案件事实证明行为人有杀人的目的,当然构成故意杀人罪,但是,有什么理由否定不是希望,而是放任死亡发生的间接故意杀人的存在呢?如果认为,故意伤害致死对死亡也可以表现为放任态度,那么,这同故意杀人罪的界限不是完全混淆了吗?这样的结果,只能导致重罪轻判,削弱了对人的生命权利的保护。而且,把一种性质更严重的犯罪的构成作为另一种危害性质较轻的犯罪的加重结果,无论在法律上和理论上说,都是不适当的。
    在理论上,还有人主张,“从犯罪行为来认定杀人罪与伤害罪”,⑤如果这里所说的“犯罪行为”是指主观要件与客观要件相统一的犯罪行为,这种说法是无可非议的。因为,说实施故意杀人行为定故意杀人罪,实施故意伤害行为定故意伤害罪,没有任何错误。但是,当谈到故意伤害致死与故意杀人的区别时,关键的问题,在于如何认定行为人有无杀人的故意。这本来是个需要充分调查和分析案件的各种事实才能作出结论的复杂的问题,有的人却企图用简单的方法来解决。例如,有的说:“凡是在当场一击或者一刺杀死的,都不能认为是伤害致死,应当认为是故意杀人。”⑥并且“由此得出结论,伤害致死,在伤害和死亡之间必须有一定距离,没有一定的距离,就难于辨别是伤害致死,还是故意杀人。”⑦
    有的人说,判断是不是有杀人的故意,不应当以故意的内容为准,不然的话,被告人不承认有杀人的故意,我们就不好定案了。他们主张,判断的标准就是看被告人是不是“使用致命的工具,打击致命的部位”。如果使用了致命的工具,打击了致命的部位,造成了死亡,就是故意杀人:反之,就是故意伤害致死。笔者认为,不能简单地用这样一种公式来判断。首先,致命的工具本身的范围,就是很难绝对确定的,例如,刀、斧、枪支可以说是致命的工具,但它也可以作为伤害的工具,不能说拿刀的,就一定是要杀人;砖头、石块或木棒,常常被用来作伤人的工具,但是,用来杀人的也不乏其例。因此,单从工具性质上是难以认定是杀人或伤害的。说打中要害部位造成死亡,就一定是故意杀人,也不妥当。打中要害部位造成死亡,可以是由于各种原因。有的是有目标地选择要害部位;有的是在双方的搏斗当中,无意之中击中要害,甚至于有的被告人本来是想打击非要害部位,但由于被害人躲闪却正好误中要害部位。可见,打中要害的部位,并不等于被告人就有杀人的故意。所以,用简单的方法,难以作出正确的结论。笔者主张,对这种案件,要综合案件的各种情况加以判断,不能简单地根据某一个事实做结论。根据司法实践的经验,在区分上述界限时,有以下事实是值得考虑的。
    1.案件的起因。行凶案件是怎样起来的,是由于生活小事,还是由于双方积怨很深,素来有仇恨引起的,是由一时激动还是经过密谋策划,这些可以帮助我们分析被告人有没有产生杀人的思想基础。
    2.被告人和被害人平时的关系怎样。是好还是一般,或是素不相识,或是多年的仇人。这也可以帮助我们分析认定被告人有无杀人的思想基础。如果平时关系很好,由于一时口角发生殴打,一般情况下,杀人的可能性小。如果是仇人见了面争斗起来,俗话说,“仇人见面,分外眼红”,那么,杀人的可能性就较大。
    3.犯罪有无预谋和准备,以及是怎样预谋和准备的。凡是预谋杀人的,一般经过周密准备,要选择最能致人死命的工具,例如,想用匕首刺,惟恐匕首不快,还要磨一磨;要选择最容易杀人的时间和地点。而伤害案件,一般情况下,不需要做这么周密的准备,也不需要特殊的工具。他可以随时抄起一根棍子,砖头等等,打击对方;更不会选择最容易致死的工具。当然,不能说用木棍就不能构成杀人罪。
    4.伤害的部位。一般地说,故意杀人的,总要朝致命的部位打击;而故意伤害的,往往是不选择部位,甚至于有意识地避开要害部位。比如有的打人,拿棍子和皮带专门打人的屁股,以为打屁股打不死。其实打屁股,大面积的淤血,同样可以造成死亡。但是,一般不了解这一点,以为打屁股没事。这里要注意,虽然伤害的是要害部位,但还要看是怎样造成伤害的。因为,在双方搏斗中,不一定是被告人有意地打击要害部位的、所以,打中要害的,不意味着就是故意杀人。
    5.犯罪行为有没有节制。一般地说,故意杀人的,特别是以杀人为目的,往往表现为行为没有节制,不置被害人于死地不会住手。而伤害犯,因为是以造成对方伤害为满足,不想造成对方的死亡,所以,往往比较有节制。
    6.犯罪人的一贯表现。是平时表现很粗暴、凶残、放荡不羁、流氓成性,或者平时比较胆小怕事,比较懦弱、温顺。这可以帮助我们分析被告人产生杀人企图可能性的大小。
    7.犯罪后的态度和表现。一般说,故意杀人的,当把人杀死后,他往往表现为一种比较满足的表情。特别是在流氓杀人案件中,他会为杀死人而感到“神气”,有的还向同伙夸耀,甚至有的被害者没有死,而他误认为已经死了,来夸耀自己的“胜利”。这足以证明他有杀人的故意。如果行为人只是故意伤害的,当他知道被害人死亡时,往往表现为惊讶和出乎意料的表情,甚至于表示不相信被害人已经死亡。
    以上几点综合起来分析,可以帮助认定被告人有无杀人的故意。例如,有一个小孩,17岁,一天晚上,他母亲把饭做少了,他没吃饱,就把碗往地上一摔,赌气地走了。走到门口,碰到他12岁的弟弟,就打他弟弟一耳光。他弟弟哭着回去告诉他爸爸,他爸爸很生气,拿个铁勾子出去追他。他正在门外玩,他爸爸上去就用铁勾子在他头上打了两下,把头打破了。这孩子掏出身上带着的小刀,照他爸爸腰上扎了一刀,他爸爸受伤倒在地上。他一看就吓坏了,赶快找邻居把爸爸送到医院。结果因出血过多,抢救无效而死。从案件情况看,被告人是一个17岁的孩子,被害人是他的父亲,平日关系也不错,就为这一点事情,一时激动,没有目标地照他父亲腰部一扎,显然是属于情急致伤。而且,他在发现爸爸受伤以后,马上找人送医院抢救更可以证明,他是不想扎死爸爸的。
(三)故意伤害罪与故意杀人未遂的界限
    和故意伤害致死同故意杀人的区分相类似的是,杀人未遂和故意伤害的界限。杀人未遂和故意伤害的相同点是,客观上都没有造成死亡,主观上行为都是故意的。二者的区别和上面讲的一样,也只能根据案件的各种情况来综合分析判断被告人的故意的内容。有证据证明行为人意图杀死他人,因其意志以外原因而未造成死亡,无论是只造成了伤害或者是没有造成伤害,都应当以故意杀人未遂论处。如果有证据证明行为人只有伤害他人的故意,并不希望或者放任他人死亡,事实上也只造成了伤害,就只能以故意伤害论处。例如,被告人陈某和两个女青年搞三角恋爱,并且和两个女的都发生了关系。结果两个女的都怀孕了。后来他看事情瞒不住了,就只好和其中一个女的结婚。但是,同时和另一个女的仍保持关系。事情被单位发现后,就给了他开除团籍、开除公职、留用察看的处分。他怀疑是邻居刘x x想整他而告发的,就想报复刘。一天晚上,被告人拿出自己的鸟枪,装了平时用量的1/3的火药,装了一些铁砂和四颗滚珠。晚上八点多钟时,他潜伏在刘的窗外。这时刘正背着窗户和另一个人在屋里谈话,他把枪架在窗台上,瞄准刘的屁股开了一枪,距离一米多远,打到屁股上有6处小指头大小的伤口,屁股外边还有17处像米粒大小的小红点,是铁砂打的。从左臀部取出两颗滚珠,住了13天医院就痊愈了。此案一审法院定的是故意杀人,理由是他使用的是致命工具。二审法院认定为故意伤害,理由是虽然使用的是致命工具,但在行动中是有节制的,是有意识地选择非要害的部位,而且用药量较少,是不足以造成死亡的。由此可见,被告人显然没有杀人的故意,而只想伤害对方,达到报复的目的。笔者认为,二审法院的分析是正确的。
(四)几种特殊方法伤害行为的认定
1.利用恐吓、精神刺激的方法故意伤害他人身体健康的行为的定性
利用各种方法如恐吓或强烈的精神刺激所造成的伤害,可以达到比暴力伤害更为严重的后果,特别是对少年儿童、妇女、老人及精神状况不佳的人。故意打恐吓电话、在睡觉的被子里放蛇等等,从而造成被害人精神失常乃至于死亡的案件,在司法实践中并不鲜见。这种行为是否应当以故意伤害论,值得研究。
    一般而言,这类故意伤害具有以下特点:第一,行为人对自己的行为会导致的结果有明确的认识和理解,至少认识到产生危害结果的可能性。这一认识是建立在对被害人所处环境、精神状况、身体状况、心理状况的了解基础上的。第二,这类行为是非暴力的,即使使用暴力,这种暴力也不是用以直接致伤被害人的,如果有身体上的接触,目的也不在于通过接触产生伤害。总之,行为人的目的虽然不是追求有形的肉体伤害,但却是追求无形的精神伤害。这种精神伤害不是单纯的感情上的,而是神经上的伤害。因而这类行为如果的确给他人精神上造成了严重的伤害,应当认定为成立故意伤害罪:但如果这种行为并未给被害人造成任何精神上的伤害,由于我国目前没有设立恐吓罪,从罪刑法定原则的角度出发,则宜按照《治安管理处罚条例》的有关规定处罚。
    2.以故意传染性病或者其他疾病的方法伤害他人的行为的定性
    故意传染性病以及其他疾病,是一种危害极大的犯罪行为,有时不仅危害到具体特定的被害人,甚至危害公共安全。世界上许多国家和地区对这类行为做出了刑罚处罚的规定。例如,我国台湾地区《刑法》第285条规定的,“传染花柳病麻风病罪”即是。此外,苏联、意大利、西班牙、罗马尼亚等国的刑法中也有类似的规定。
    我国1979年刑法典没有规定这种行为,但随着卖淫嫖娼等丑恶现象在我国的沉渣泛起且有日益猖獗之势,全国人大常委会在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中增设了传播性病罪。鉴于该罪的设置基本上满足了打击风化犯罪、净化社会风气的需要,1997年修订刑法时,将该罪的规定稍作修改后,纳入到现行《刑法》第360条中。根据第360条第1款的规定,传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的行为。至于传播麻风病等其他疾病的行为,我国现行刑事立法则来作任何规定。因而如果行为人出于伤害他人身体健康的主观故意,实施了传播性病或者其他疾病的行为,又应当如何定性处理呢?
    对此,我国台湾学者指出,根据台湾地区《刑法》第277条第1项和第278条第1项规定,传染花柳病麻风病罪的成立,不以行为人主观上具有将其病毒传染于他人之意图为必要,只要行为人明知自己患有花柳病或麻风病,并加隐瞒,即为已足。如果行为人意图伤害他人,而以传染花柳病为手段,则非本罪,而应就其犯意,分别论以轻伤罪或重伤罪。①大陆刑法对此亦未明确规定。
    笔者认为,这种情形不能一概而论,而应具体情况具体分析。一般而言,以故意伤害罪论处的情形应当同时具备以下几个条件:(1)行为人主观上须有伤害他人的故意;(2)对于自己行为所造成的损害结果(包括造成损害结果的可能性)有明确的认识;(3)行为必须针对特定的对象而实施。因而只有在行为人的行为针对特定的对象,其所传播的性病或者其他疾病不具有高传播率特征,且能够治愈或者在很长一段时间内不会致人死亡的情况下,才能够成立故意伤害罪;反之,如果行为人故意传播的是鼠疫、天花、痢疾、霍乱等具有高传播率特征的疾病,或者行为人的行为对象是不特定的多数人,则应以“以危险方法危害公共安全罪”论处;如果行为人对特定的人故意传播的是艾滋病、埃博拉病毒等目前人类难以治愈的疾病,且行为人是明知故犯,显然是要置人于死地,则应以故意杀人罪定罪处罚。
    3.盗取他人体内活体器官或人体血液的行为的定性
行为人利用医学的方法和器具,利用自身医护人员的特殊身份和技术,在不被受害人知晓的情况下,盗取其血液或器官的行为如何定性?对此,有学者提出,这种行为既不能定诈骗行为,也不能定盗窃行为,而应认定为故意伤害行为。其所持的理由是:人的血液和器官具有双重性质,一方面,他们有经济价值,具有商品的属性,但同时更为重要的是,它们也是人体的组成部分,是人体健康和存活的条件。未经受害人本人同意而偷偷摘取,是对他人身体健康的严重侵害。这种行为虽然在一定范围内会导致人死亡,但却构成了对健康的损害,是一种十分严重的故意伤害行为。①
    笔者赞同上述结论,但是,对于结论的论证还值得商榷。人体内的血液、器官是否具有经济价值和商品的属性?笔者认为,血液和器官存在于人的身体之内或之上,只能属于维持身体健康和存活的条件,并不具有商品性或者财产性,也不可能进入商品流通领域。无论在任何时候,都不能把刺伤他人的身体器官与毁坏他人财物或者商品相提并论。只有当它们与人的身体脱离、独立存在并且不再发挥原有的功能作用的时候,它们才可以获得一般商品的属性,具有了经济价值。例如医院血库里存放的血液,是医院的财产组成部分,盗窃该血液的,可以构成盗窃罪。那么,行为人以非法占有为目的,采取秘密的方法抽取他人身体内的血液或者摘取他人身体上的器官,为什么只能构成故意伤害罪,而不能定盗窃罪或者分别定此二罪,实行数罪并罚呢?原因就在于,这是一种典型的想象竞合犯,只能“从一重罪处断”。因为行为人的目的是使血液或器官脱离他人的身体,然后非法占为已有,符合盗窃罪的构成特征。但是,为此,他必须从抽取他人的血液或者割取他人器官着手。而行为人明知这一行为会对他人的身体健康造成损害,并且对这一结果的发生持希望或者放任的态度,符合故意伤害罪的主客观特征。这就是说,行为人的一行为(从着手行为到占有行为,是完成秘密占有行为的完整过程)同时触犯故意伤害罪和盗窃罪两个罪名。按照理论上对想象竞合犯“从一重罪处断”的原则,对行为人应当以故意伤害罪论处。
(五)关于刑讯逼供致人伤残的认定
    《刑法》第247条规定:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处……。致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。此条中最难理解的问题就是“致人伤残、死亡”的问题。
    最高人民检察院1989年11月3日发布的《关于〈人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定〉中一些问题的说明》中指出:“以肉刑致人伤残的,以伤害罪从重论处应理解为以刑讯逼供定罪,按故意伤害罪的有关条款处罚;刑讯逼供致人死亡的,亦以刑讯逼供罪定罪,按故意伤害致人死亡的条款处罚。”最高人民检察院的这个司法解释在法学界引起了极大争论,无论从刑法典立法用语的规范性,还是从立法的角度来限制司法实践中刑讯逼供的恶劣风气而言,以上司法解释都是极不科学的。然而这个不科学的司法解释却相继沿用了8年之久而不改。1997年刑法的修改,避开了这么一个误区,从刑法理论的角度分析,采用了有关转化犯立法例。
    但是,刑法的这一规定是否合理,学者们则是众说纷纭。有学者认为,将刑讯逼供罪规定为转化犯,有商榷之余地。首先,将刑讯逼供过程中致人伤残、死亡的情况转化为伤害罪或杀人罪,在实际上使刑讯逼供罪形同虚设。因为司法实践中,很少处理过只给犯罪嫌疑人或被告人造成轻伤的刑讯逼供罪(尽管造成轻伤也构成刑讯逼供罪)。其次,将刑讯逼供罪规定为转化犯,并不符合转化犯的构成要件。按转化犯的特征,必须是行为人在实施某个犯罪过程中故意内容发生了变化,只是在这样情况下,才有转化的必要。而刑讯逼供过程中致人伤残或死亡的情况,按立法原意,行为人的故意内容和逼取口供的目的并未发生变化。再次,将刑讯逼供过程中造成犯罪嫌疑人或被告人重伤或死亡的司法工作人员视为伤害罪犯或杀人罪犯,甚至有被判处死刑的可能,对于行为人及广大司法工作人员和亲朋来说实在难以接受。因为刑讯逼供致人伤残或死亡的情况异常繁复,既有可能是刑讯逼供所致,也有可能是被害人自身身体为特异体质等因素所致。①故论者主张,将刑讯逼供致人伤残、死亡规定为刑讯逼供罪的结果加重犯。
    笔者不赞成上述观点。因为,转化犯是指行为人实施一个故意犯罪(本罪)的同时,或者在本罪造成的不法状态持续过程中,由于行为人实施了特定行为,而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪(转化罪)的构成,从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成,并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。②转化犯的构成特征在于:(1)在转化犯形态的生成中,存在前后两个不同罪质的故意犯罪行为,即转化犯的发展过程表现为一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化,行为先符合甲罪性质,尔后符合乙罪性质。而且,前一犯罪较后一犯罪要轻,只有轻罪向重罪的转化,而不存在重罪向轻罪的转化。(2)转化犯中两个不同罪质的犯罪行为(前一犯罪行为为“本罪”,后一犯罪为“转化罪”),虽然
罪质各异,但在构成要件要素上具有重合性和延展性。这种重合性和延展性,具体表现为本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素覆盖、本罪的构成要件要素在客观上(当然,不是说仅仅在客观要件要素上)可以发展为转化罪的构成要件要素。(3)犯罪性质发生变化,是在前一犯罪即本罪的行为实施的同时,或者前一犯罪造成的不法状态持续期间。这是转化犯成立的时间条件。(4)犯罪性质发生转化,是基于行为人实施了特定的行为,特定的行为表现为后一犯罪(转化罪)的部分构成要件要素事实,而这些事实与前一犯罪(本罪)的构成要件要素一起,正好足以填充转化罪的构成要件。(5)转化犯是实质上的数罪、法律规定以一罪论的罪数形态。而结果加重犯则是行为人基于一个犯罪故意,实施一个犯罪行为,在成立基本犯的基础上,由于行为造成了超出基本犯的法定结果,刑法规定对其加重处罚的犯罪形态。可见,转化犯与结果加重犯的区别主要在于:其一,前者是实质的数罪而法定为一罪,后者是形式的数罪而实质的一罪;其二,前者中本罪与转化罪虽共有某些构成要件要素但罪质完全不同,后者中加重结果不影响犯罪构成的性质,犯罪行为的罪质不因加重结果的出现而改变,如致人重伤、死亡的抢劫和未致人重伤、死亡的抢劫即基本犯的犯罪构成性质并无质的区别(都是抢劫罪),只是在符合同一犯罪构成的基础上要素不同进而影响到罪责之轻重。以此为标准仔细分析刑讯逼供致人伤残、死亡的情形,不难发现,其并不符合结果加
重犯的特征,而是典型的转化犯。具体分析如下:
    首先,刑讯逼供致人伤残、死亡,已经超出了刑讯逼供罪的构成范围,亦即罪质上已经发生了变化。众所周知,司法工作人员对犯罪嫌疑人、刑事被告人使用肉刑或者变相肉刑的目的在于逼取口供。其中,肉刑是指行为人用拳脚或者器械等物质性工具,直接作用于犯罪嫌疑人、被告人的肉体,给其造成痛苦或者伤害之行为。常见的肉刑有:拳打、脚踢、警棍电击或抽打;打铐紧夹;悬吊、水灌等等。实践中,有关司法工作人员在实施刑讯逼供过程中,对肉刑的使用,有时采用一种,有时则数种结合使用。所谓变相肉刑,是指不直接使用拳脚及物质性器械作用于犯罪嫌疑人、刑事被告人肉体的方式,而是对其予以折磨的行为,如车轮大战,轮番审讯,长时间站立,不睡觉,弯腰,饥饿,“金鸡独立”等等。以上对犯罪嫌疑人、刑事被告人逼取口供时所采用的肉刑、变相肉刑的方法,也即是说,司法工作人员使用肉刑与变相肉刑方法,肯定会对犯罪嫌疑人、刑事被告人造成一定程度的伤害,因而刑讯逼供罪的犯罪构成中当然包括对犯罪对象造成的伤害结果,但这种伤害只能以轻伤害为限。如果将致人重伤、死亡也视为刑讯逼供罪的当然构成要件结果,则无疑有鼓励刑讯逼供、放纵犯罪分子之虞,而这显然是有违我国刑事立法设立刑讯逼供罪的初衷的。因为,刑讯逼供罪的设立,一方面是为了惩治已然之罪;而另一方面,则主要是出于立法威慑的考虑,防止刑讯逼供于未然,从而在根本上消除刑讯逼供陋习。所以,上述论者所提出的将刑讯逼供致人伤残、死亡规定为转化犯,有可能使刑讯逼供罪法条虚置的理由,因有悖于刑讯逼供罪的立法精神,而显然难以成立。此外,论者关于将刑讯逼供致人伤残、死亡的情形按照故意伤害罪、故意杀人罪处理,可能伤害广大司法工作者和亲朋的担心,笔者认为,纯属多余。道理很简单,并不是刑讯逼供一旦出现了被逼供人伤残、死亡的后果,就不问青红皂白地一律成立转化犯的。只有行为人对被逼供人的伤残、死亡后果的发生主观上至少存在着放任的心理,刑讯逼供罪才有转化为故意伤害罪、故意杀人罪的余地。至于行为人在刑讯逼供的过程中,过失致人重伤、死亡的,笔者认为,从我国一贯倡导的主客观相统一的定罪量刑原则出发,似应以刑讯逼供罪的结果加重犯规定为宜。由此可见,我国现行刑法关于刑讯逼供罪的转化犯的规定,也并非尽善尽美,而是仍有需要检讨和改进的地方。
    综上,笔者认为,刑讯逼供转化为故意伤害罪的条件是:在客观方面,发生了刑讯逼供致人重伤或者残废的结果;在主观上,行为人对于这一危害结果的发生持一种希望或者放任的心理。
(六)共同故意伤害案件的认定
    共同故意伤害犯罪是指二人以上在共同伤害故意的心理支配下所实施的共同犯罪行为。在司法实践中,共同故意伤害犯罪发案率高,涉及人数多,案情复杂多样,因此,要准确地界定其性质、状态并进而解决其定罪量刑问题。以下试从简单的共同伤害、复杂的共同伤害、共同犯罪中止以及行为的实行过限等方面略作分析。
    1.简单的共同故意伤害行为
    简单的共同故意伤害行为,又称共同正犯或共同实行犯的故意伤害行为,是指在各共同犯罪人之间没有行为上的分工,即各共同犯罪人都共同直接地实施了故意伤害构成要件的行为。共同故意伤害实行犯在主观上除了有共同伤害故意外,在客观上还有共同实行伤害的行为,行为与伤害结果之间具有因果关系。共同伤害实行犯共同追求一个或多个伤害结果,无论追求一个伤害结果还是数个伤害结果,各共同犯罪人实行的伤害行为相互协调配合,构成—个共同犯罪行为的整体。由于各实行犯行为与伤害的结果都存在因果关系,因此,应对这一共同结果承担刑事责任。所以,当共同伤害行为人已着手对他人实施伤害行为,但由于意志以外的原因而伤害结果没有发生时,共同故意伤害人都构成了故意伤害罪未遂;当共同故意伤害实行犯中有一个人的行为造成了伤害结果的发生,尽管其余共同参与者并不是伤害结果的直接实施者,根据“部分实行全部责任”的原则,应认为全体共同犯罪人均已成立故意伤害罪的既遂。
    在司法实践中,有的二人以上共同对一个人实施暴力打击,结果被害人被打成轻伤或者重伤,但经过公安机关下大力气侦查,根本无法查明究竟是哪一个人的行为直接造成的伤害。对此,怎样处理,在司法机关中出现不同主张。有的主张,对各被告人按故意伤害罪的共犯处理;有的则主张,既然无法查明伤害是何人造成的,就没有根据将此伤害结果归罪于任何人,法院不能受理此案。笔者认为,后一种意见是不正确的。按照我国刑事诉讼法规定的证据规则,要求认定犯罪,必须做到“证据确实、充分”,这是完全正确的和必要的。问题在于对哪些事实必须达到上述需求。对于故意伤害罪来说,行为人是否对他人实施了伤害行为,有无伤害的故意,伤害结果与行为人的伤害行为有无因果关系等等,当然必须有确实、充分的证据证明,才能作出结论。假如某人用乱棒将他人打死,显然不能要求证实被害人死于第几棒。对于共同犯罪案件来说,情况显然更为复杂。共同犯罪的成立,并不要求每个参与人都直接实施某种犯罪的客观要件的行为,如故意伤害罪的伤害行为,也不要求每个参与人的行为都与犯罪结果有直接的因果关系。只要共同行为人有伤害他人的故意,参与了伤害他人的行动,伤害结果确实由参与人所造成,无论是由哪一个人行为所直接引起,其他人都应当对伤害结果共同负责。惟有这样,才符合共同犯罪的责任原则,也才能不使犯罪分子逃脱法律的制裁。当然,处理上述案件,有两点应当注意:其一,在二人以上共同殴击他人致人伤害或伤害致死的案件中,经查明有的人有伤害的故意,有的确无伤害他人的故意的,对后者不宜按故意伤害罪的共犯处理。其二,在共同殴击他人致伤或致死,又不能查明何人的行为是致伤、致死的直接原因条件下,应当根据各人在整个事件过程中的地位、作用等,确定其应负的刑事责任程度。
    关于共同故意伤害实行犯的犯罪中止问题。一般认为,当共同伤害实行行为人中的一部分人自动放弃犯罪,并有效阻止或防止了伤害结果的发生,这部分故意伤害实行犯即构成了故意伤害罪中止;其他没有中止意图和中止行为的人则构成故意伤害罪未遂。如果共同伤害实行犯中的一部分人自动放弃故意伤害行为,甚至采取了阻止其他共同伤害实行犯的犯罪行为,但仍没有避免伤害结果的发生,则均不成立中止犯,而应以故意伤害罪既遂犯论处,对于采取中止行为的犯罪分子,在量刑上可酌情从轻处罚。
司法实践中,关于简单的共同故意伤害犯罪,主要存在以下几种情况。
    (1)共同故意伤害犯罪行为的实行人事前有明确的伤害故意,经过共同协商并付诸实施造成伤害结果的,一般都应认定故意伤害罪。对主犯和直接实施者按伤害结果量刑,对其他参与者(通常为从犯),可以从轻、减轻或者免除处罚。没有造成伤害结果的,可视其未遂或者中止的原因,定罪并从宽处罚;情节显著轻微的可根据《治安管理处罚条例》进行行政处罚。
    (2)共同故意伤害中,实行人事前没有明确的伤害故意,但根据当时的情况、使用的工具的物理、化学属性,其他行为人知道足以致人伤亡(如实行行为人携带凶器、硫酸等),并实施了伤害行为造成伤害结果的,对直接行为人应定故意伤害罪,对其他人也应以故意伤害罪认定(无预谋的共同犯罪),但可依法从轻、减轻或者免除处罚。
    (3)共同行为人事前没有共同伤害的故意,也未预料会有明确的伤害结果,如一般赤手空拳的群殴行为,如造成伤害后果的,对直接后果的实施者和首要分子可定故意伤害罪。对其他参与人一般不宜定故意伤害罪。没有伤害后果的,对首要分子和积极参与者,如具备聚众斗殴罪构成要件的,可定聚众斗殴罪,情节不太严重的,可给予治安管理处罚。
    (4)在共同故意伤害实行犯的犯罪中,有时会出现两个“不明”,即伤害结果由谁直接造成的不明或整个伤害行为由谁组织、领导的不明。对于伤害后果由谁直接造成不明的,有主与从之分的,按作用不同分别量刑,没有主从之分的,参与人一律按犯罪后果定罪量刑;由谁组织不明的,由后果的直接造成者负主要责任,其他人依法从宽处罚。
    (5)故意伤害罪中的片面共犯问题。即参与犯罪的人中一方有同他人实施伤害犯罪的共同故意,暗中配合他人实行犯罪,而另一方却不知道有人配合自己实施犯罪的情况。如果伤害结果是由于故意伤害行为人造成的(是在片面共犯的帮助下),则片面共犯和故意伤害行为人都应定故意伤害既遂;如果片面共犯的帮助行为没有导致伤害结果发生的,对片面共犯及实施伤害行为人都应定故意伤害罪未遂。
    (6)伤害行为的同时犯。二人以上同时或先后故意对某人实施伤害行为,但是彼此在主观上和客观上都没有联系,如甲在伤害乙时,丙与乙也有仇怨,丙也对乙实施了伤害行为,如果能够区分伤害结果的,由谁造成的就由准承担故意伤害罪既遂的责任;如果不能认定伤害结果是由谁直接造成的,则对同时实施者都认定为故意伤害罪的既遂。
    2.复杂共同故意伤害犯罪
    复杂共同故意伤害犯罪,是指共同故意伤害犯罪人之间存在实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯分工的共同故意伤害行为。在这种情况下,主要存在共同犯罪人之间的关系对故意伤害犯罪的完成与未完成形态的影响问题。一般来说,当共同故意伤害犯罪的实行犯已经着手实行犯罪而未遂时,如果未遂是出于组织犯、教唆犯或帮助犯意志以外的原因形成的,则实行犯与组织犯、教唆犯或帮助犯都构成故意伤害未遂。当共同故意伤害的实行犯在犯罪过程中中止了犯罪,如果中止系出于组织犯、教唆犯或帮助犯意志以外的原因,则实行犯中止的效力不能及于组织犯、教唆犯或帮助犯,后者应分别以故意伤害罪的预备犯论处(在预备阶段中止犯罪时),或者以故意伤害罪的未遂犯论处(在实行阶段中止犯罪时)。如果情况相反,即故意伤害的实行犯的中止不是出于实行犯的意志,而是出于教唆犯或帮助犯、组织犯意欲中止故意伤害结果的发生,并已阻止伤害结果的发生的,则教唆犯或组织犯、帮助犯分别单独成立中止犯,实行犯构成故意伤害罪的未遂犯;如果实行犯在教唆犯或帮助犯、组织犯的劝说后也自动中止了犯罪,则教唆、组织、帮助、实行犯都构成故意伤害的中止;如果实行犯不听劝阻,执意要给被加害人造成伤害结果,而教唆犯、帮助犯没有有效地防止伤害结果的发生的,则教唆犯、帮助犯与实行犯均成立故意伤害的既遂,但应对教唆犯、帮助犯为中止实行犯的伤害行为而采取劝说阻止行为的情节,在量刑上给予酌情从轻考虑。
    3.共同故意伤害犯罪案件中的过限行为
    在司法实践中,无论是简单的共同伤害实行犯还是复杂的共同故意伤害犯罪中,都存在实行过限问题。共同伤害实行过限又称共同伤害犯罪中的过剩行为,是指实行犯实施了超出共同伤害犯罪故意的行为。在共同伤害实行过限的情况下,实行过限行为的人,当然应对其犯罪行为承担刑事责任。那么,对没有实行过限行为的其他共同伤害行为人应如何处理呢?我国刑法对于共同犯罪中的实行过限没有明文规定。但根据我国刑法理论,行为人只有在对某一危害结果主观上是有罪过的情况下才能负刑事责任,而过限行为超出了共同犯罪故意的范围,所以应当由实行人对过限行为单独承担刑事责任,其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任,这是我国刑法处理实行过限的原则。
    在共同故意伤害犯罪中,实行过限通常包括下面三种情况:
    (1)共同故意伤害实行犯及其实行过限。在共同故意伤害案件中,行为人共同实行伤害行为,如果某人实施了超出预谋的伤害行为,如原先共同行为人只预谋将被害人砍去手臂,挖去眼睛等,但某人却实施了杀人行为,对此,其他共同行为人不负杀人的刑事责任,而由超出伤害故意人对过限行为承担刑事责任。但如果共同伤害实行行为人中有某人临时起意要杀死被害人,其他共同参与人知情或明显能够阻止而不阻止,在这种情况下,是否也属于普通的实行犯的实行过限呢?如甲、乙二人共谋伤害丙,在伤害行为过程中,甲说,干脆将丙弄死算了,或甲的行为是明显的致丙死亡的行为,乙既不制止也不表态,在这种情况下,乙是否对甲的故意杀人行为负刑事责任?如果甲是故意伤害实行过限,乙对此就不负刑事
责任。否则,乙就应承担故意杀人伪刑事责任。笔者分析,甲杀人行为虽然是临时起意,但乙并非全然不知,是能阻止而没有阻止,却采取了一种放任、容忍的态度,表明甲的杀人行为并不违背乙的意志,因此尽管乙没有亲手实施杀人行为,也应对此承担刑事责任,可以说甲的杀人行为不是共同伤害的实行过限。但如果甲是临时起意杀人,乙也已察觉而且采取了阻止措施,但客观上杀人行为只是在瞬间发生并且不可能阻止,在这种情况下,对乙只认定故意伤害罪,不承担甲的过限行为的刑事责任,即不
承担故意杀人罪的刑事责任。
    (2)故意伤害的教唆犯与实行过限。被教唆的人在实行教唆犯的伤害意图过程中会出现“不及”与“过”的情况。所谓“不及”就是被教唆人只实施教唆的部分犯罪。例如甲教唆乙伤害丙,乙只是将丙打了一顿,并未将丙致伤,这种情况下甲应负故意伤害罪(未遂)刑事责任,乙应负寻衅滋事罪刑事责任或给予治安管理处罚。所谓“过”就是被教唆人实行了超出教唆犯的伤害故意行为,这就是被教唆人的实行过限行为问题。在教唆他人伤害时,如果过限属于重合性过限(指被教唆的人所实行的犯罪与教唆犯所教唆的犯罪之间是有某种重合性的情况下而发生的实行过限),如甲教唆乙去伤害丙,乙却杀死了丙,这种情况下,甲只负教唆故意伤害罪的刑事责任,乙则负故意杀人罪的刑事责任;如果过限属于非重合性过限(被教唆的人除实现了教唆犯所教唆的犯罪外,还实施了其他犯罪),如甲教唆乙伤害丙,乙不但伤害丙,还强奸丙,这种情况下,甲只负故意伤害罪的刑事责任,乙既负故意伤害罪的刑事责任,又负强奸罪的刑事责任。
    在教唆伤害内容较为确定的情况下,认定被教唆的人是否实行过限较为容易。但如教唆犯的教唆内容较为概括,则确定被教唆的人是否实行过限就较难。共同故意伤害中也存在概然性教唆。一般来说,只要由于教唆犯的概然性教唆使被教唆的人产生了犯意,无论实施了何种犯罪,若没有明显超出教唆范围的,都不应视为实行过限。如甲教唆乙去把丙修理一下,或给丙一些颜色看看,则乙去伤害了丙,应该讲乙伤害丙的行为不违背甲的意图,因此乙的伤害行为不能认为是实行过限。如果甲的教唆是一种选择性教唆,如甲教唆乙去伤害内,杀死丙或强奸丙,那么无论乙实施何种犯罪,甲都应对乙所实际实施的犯罪负教唆的刑事责任,如果乙没有犯供选择的数罪,则甲应承担教唆中处刑最重的一种罪的刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
    (3)故意伤害罪的帮助犯与实行过限。帮助犯的伤害故意是通过被帮助人实现的,如果被帮助的人实施了超出帮助故意范围的其他犯罪,就发生了实行过限问题。故意伤害罪中被帮助的人实行过限,基本上有两种情况:一种情况是被帮助的人在实施过限行为时,没有利用帮助所提供的帮助。如甲知道乙要伤害丙,便为乙实施伤害提供了丙有关住所、上下班途径和时间等情况,乙却在另一种场合伤害丙时起了杀意,并杀死了丙,在这种情况下,乙杀死丙与甲的帮助无关,甲对于乙的过限行为不负刑事责任。
另一种情况是,被帮助的人在实施过限行为时利用了帮助犯所提供的工具。如甲为乙伤害丙提供了一把凶器,乙利用这把凶器将丙杀死,这种情况下,被帮助人利用了帮助犯的帮助,但超出了其伤害帮助故意的范围,故属于实行过限,帮助犯对被帮助人的过限行为不负刑事责任。

① 参见沈家本:《寄簃文存卷五·论故杀》。
② 参见[英]J.C. 史密斯,B,霍根:《英国刑法》,法律出版社2000年版,第372页。
③ 赵长青:《试论杀人罪与伤害罪的区别》,载《青海社会科学》1981年第2期。
④ 刘炳炎:《讨论问题应当注意概念的明确》,载《人民司法》1980年第9期。
⑤ 钟家光:《从犯罪行为来认定杀人罪与伤害罪》,载《人民司法》1980年第6期。
⑥ 宁汉林著:《杀人罪》,群众出版社1986年版,第67-68页。
 
① 参见林山田著:《刑法特论》(上),台湾三民书局1985年修订版,第127页。
①参见游伟主编:《刑法改革与刑事司法新课题》,安徽人民出版社2000年版,第356-357页。
 
①参见赵炳贵:《转化犯与结果加重犯一一兼谈刑讯逼供罪的立法完善》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
②参见肖中华:《论转化犯》,载《浙江社会科学》2000年第3期。

 
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