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论危险犯的既遂、未遂与中止*
刘明祥
上传时间:2011/12/31
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关键词: 危险犯 既遂 中止 实害犯
内容提要: 危险犯有既遂形态,也有未遂等未完成形态。危险犯中既有结果犯也有行为犯,对结果犯而言,法定的犯罪结果发生是其既遂的标志,但对行为犯来说,则应以法定的行为完成作为既遂的标准。法定的危险状态出现后,危险犯中的结果犯在犯罪结果发生前还有可能中止犯罪,但危险犯中的行为犯则不可能成立犯罪中止。危险犯的犯罪中止不可能是相对于实害犯的中止。

危险犯有无既遂与未遂之分,如果持肯定态度,应采用何种标准来区分;危险状态出现后是否还有可能中止犯罪,如果说有可能,那是相对于危险犯的中止,还是相对于所谓实害犯的中止,如此等等,在我国刑法理论界有较大争议。笔者拟在介绍各种相关观点的基础上,谈一点自己的主张,以求教于学界同仁。

一、危险犯有无既遂与未遂之分
关于危险犯有无既遂与未遂形态的问题,我国刑法学界有以下几种不同认识:(1)危险犯未遂说,认为“刑法分则规定的危险犯,实际上是犯罪未遂”,无既遂可言。因为“犯罪的‘未得逞’,就是指未达到行为人预期的犯罪目的。”而“在危险犯中,行为人的目的决不仅仅是造成某种危险,而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果,仅仅出现某种危险时,行为人实际上是未得逞,即没有达到目的。” 事实上,危险犯只不过是实害犯的未遂犯。以我国刑法有关破坏交通工具罪的规定为例,第119条对此罪的实害犯作了规定,第116条则是对此罪的危险犯也就是未遂形态的规定。(2)危险犯既遂说,认为危险犯只有既遂形态,不可能有未遂及其他未完成形态。因为危险犯是以行为引起某种危害结果的危险状态发生作为既遂标志的犯罪,而危险状态又是危险犯成立必不可少的要件,这样一来,危险犯的成立与危险犯的既遂实际上就成了同一的概念, 这“无疑是在理论和实践上排除了以危险方法构成的危险状态犯罪存在未完成形态的可能性。”(3)危险犯法定既遂说,认为危险犯实际上是实害犯的未遂犯,而被立法者设置为既遂。 之所以如此,是“鉴于某些犯罪危害性质特别严重,通过危险状态犯的方式将这些犯罪的既遂提前到发生危险的时刻”,以加强同这些犯罪作斗争。 (4)折衷说,认为危险犯既有既遂形态,也有未遂等未完成形态。因为危险状态或侵害法益的危险虽然是危险犯的成立要件,但犯罪的既遂与未遂则是在成立犯罪的基础上要进一步讨论的问题。
笔者认为,上述“危险犯未遂说”有明显的缺陷。首先是把犯罪“未得逞”解释为是未达到行为人预期的犯罪目的,会得出一些不合理的结论。例如,行为人破坏轨道,意图使挂有十节车箱的一旅客列车全部坠入山沟,造成车毁人亡的严重后果。但实际上只导致一节车箱倾覆,死伤数人。行为人自以为未达到预期的目的而感到很遗憾。如果以此为由而认定为不构成破坏交通设施罪既遂,显然是不合理的。其次是认为我国刑法第116条是对破坏交通工具罪的危险犯的规定,而第119条是对包括此罪在内的相关犯罪的实害犯的规定,并以此为据,得出危险犯是实害犯的未遂犯的结论。在笔者看来,这也存在误解。实际上,上述两个条文是对破坏交通工具罪这种所谓危险犯的普通犯与加重犯所作的规定。类似这种对同一罪名的普通犯与加重犯分不同条文予以规定的情形,在我国79年刑法中,除了包含破坏交通工具罪在内的有关危害公共安全的犯罪之外,还有盗窃、诈骗、抢夺罪的普通犯与加重犯也被分别规定在不同的条文(即79年刑法第151条、第152条)。但这并不意味着普通犯就不存在既遂犯,更不能得出普通犯与加重犯的既遂标准完全不同的结论。就破坏交通工具罪而言,第116条的普通犯与第119条的加重犯唯一的差别就在于是否“造成严重后果”,尚未“造成严重后果”的是普通犯,已经“造成严重后果”的是加重犯。尚未“造成严重后果”并不等于就是未造成任何后果,更不等于就是犯罪未遂。例如,故意破坏交通工具,致使交通工具在行驶的过程中倾覆,导致多人轻伤,但没有致人重伤、死亡,也没有造成重大的财产损失。这就完全有可能仅构成破坏交通工具罪的普通犯,仍然只能适用第116条(不能适用第119条)的规定定罪处罚。如果认为这属于破坏交通工具罪的未遂犯,那显然与刑法理论不符,并且不能为社会公众所接受。
反过来,上述“危险犯既遂说”认为所有的危险犯都只可能是既遂犯,则又走向了另一个极端。这种观点的致命缺陷就在于把某种危险状态或侵害法益的危险既作为危险犯成立的要件,又视为既遂的标准,但实际上,危险状态只是危险犯成立的条件,并非是认定其既遂的标准。对此,笔者将在下文作进一步的阐述。在此有必要说明的是,放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具等危险犯,大多是危害公共安全的重罪,为这类犯罪做准备的预备犯自然也应当受处罚。比如,行为人为到某油库去放火,在携带作案工具准备进入现场作案时被抓获。按“危险犯既遂说”,对这种情形就只能是不当作犯罪来处理,而这显然会轻纵犯罪。事实上,即便是把某种危险状态作为犯罪的成立要件,也并非是说未完成预期的行为、危险状态事实上未出现就不构成犯罪。
至于“危险犯法定既遂说”,由于与“危险犯未遂说”的立论基础相同(即都认为危险犯实际上是实害犯的未遂犯),因而也存在与之相似的缺陷。另外,此说认为立法者之所以把实害犯的未遂犯设置为既遂,是因为某些犯罪危害性质特别严重,有必要将其犯罪既遂提前到发生危险的时刻。这一解释也缺乏合理性。众所周知,故意杀人罪在社会观念上可以说是最严重的犯罪,那么,立法者又为何不将其既遂提前到被害人死亡的危险发生之时呢?
应当肯定,折衷说具有合理性,也就是说危险犯不仅有既遂形态,而且有未遂等未完成形态。因为刑法规定的故意犯罪类型通常都是有既遂形态的,危险犯作为常见的故意犯罪类型,不可能仅有未遂形态而没有既遂形态;另外,从我国刑法的规定和司法实际情况来看,除了对一些轻罪的未遂不予以处罚(不存在犯罪未遂形态)外,对重罪的未遂原则上均予以处罚,而放火、决水、爆炸等危险犯大多属于重罪,自然也存在应予处罚的未遂形态。

二、危险犯既遂与未遂区分的标准
如果认为危险犯存在既遂与未遂形态,那么采用何种标准区分既遂与未遂,就成为需要进一步研究的问题。对此,我国刑法学界存在以下几种不同的主张:
一种是“危险状态说”,认为危险犯既遂与否,应当以造成某种危害结果的危险状态是否发生作为判断的标准。此说的主要理由是:第一,所谓危险犯,无非是指“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。 第二,刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本的。而我国刑法分则对放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具等危险犯,都只是规定采用“危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的”,或“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的”,处何种刑罚,这表明法律规定只要有造成严重结果的危险(即危险状态),危险犯就处于既遂状态。第三,危险犯也是结果犯,结果犯是以结果发生作为既遂条件的,但结果犯的结果并非只限于实害结果,而是还包含危险结果。“犯罪行为使刑法所保护的社会关系处在即将受到实际损害的危险状态时就是危险结果”已经发生,危险犯即属既遂。 第四,刑法中的大多数危险犯是由实害犯的未遂犯演变而来的。而立法者之所以把这些本来属于未遂形态的犯罪上升为既遂犯罪,原因在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性,只有将此类犯罪的完成形态往前推移,才能给予严厉打击。
二是“犯罪结果说”,认为危险犯与实害犯区分犯罪既遂与未遂的标准并无不同,都应当以行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果为标准。此说是在批判上述“危险状态说”这一传统观点的基础上提出来的,具体理由如下:(1)未遂犯是公认的危险犯,如果说危险犯以发生侵害法益的危险(即危险状态发生)作为既遂标准,则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险都成为既遂犯,这显然不能令人接受。(2)许多危险犯的既遂,实际上是以发生了特定的具体结果作为既遂标准的,而不是以存在一定危险为既遂标准。(3)侵害法益的危险(即危险状态)既是危险犯的处罚根据,也是危险犯的成立要件,但并非是危险犯既遂的标志。犯罪的既遂与未遂是在行为构成犯罪的基础上要进一步讨论的问题。(4)采用危险状态说,不利于鼓励行为人中止犯罪,因而不利于保护法益。
三是“脱离自力控制说”,认为“当行为人的行为造成一定的抽象危险状态后,行为人没有采取措施消除这种危险状态,以致于使该危险状态脱离行为人自力控制而使受保护法益产生具体危险时构成危险犯罪既遂。”之所以如此,是因为行为对法益产生的危险不是一着手就能成立的,而是还需要有一个过程。危险犯的行为过程可以视为由前后相继的两个阶段构成。在行为的前一阶段引起一定的危险状态后,行为人就负有将这种危险消除的义务。当其有义务消除且能够消除而没有消除并导致其个人无力消除时,才视为最终完成了犯罪行为,构成犯罪既遂。例如,某甲为颠覆列车而将一三角铁置于铁轨上,这就算完成了第一阶段的行为。如果甲在此后离开了现场,那也就失去了对其行为发展后果的控制,使交通安全处于危险状态,应以既遂论;如果甲并未离开现场且在列车通过之前搬走了三角铁,则不能以既遂论。
仔细推敲以上三种观点,不难发现“危险状态说”的缺陷在于:(1)它把危险犯界定为是以发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪,这一立论的基础存在问题。正如持“犯罪结果说”的论者所言,危险状态只是危险犯成立的要件,并非是危险犯既遂的标志。例如,刑法第127条规定,“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,处三年以上十年以下有期徒刑”, 这一规定表明,盗窃抢夺危险物质罪是一种危险犯,以盗窃、抢夺某种危险物质的行为“危害公共安全”为成立要件,如果不“危害公共安全”,则不构成此罪(有可能构成盗窃罪、抢夺罪)。但这并不意味着只要一着手实施盗窃某种危险物质的行为,并具备了“危害公共安全”的条件,就不论其是否已将危险物质盗窃、抢夺到手,均要以犯罪既遂论。又如,刑法第141条规定,“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役”,从这一规定可以看出,生产、销售假药罪也是一种危险犯,以行为“足以严重危害人体健康”作为其成立要件,生产、销售假药不足以严重危害人体健康的,则不构成此罪(有可能构成生产、销售伪劣产品罪)。但生产、销售假药罪既遂与否,不能以其行为是否“足以严重危害人体健康”(即危险状态是否发生)为标准,而是要看假药是否已生产出来或销售出去。(2)“危险状态说”认为刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本,而我国刑法分则对危险犯大多有“尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”之类的规定,因而危险犯的既遂不要求有实际的危害结果发生,只要有发生危害结果的危险(即危险状态)即可。但在笔者看来,即便刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本,也不能得出危险犯只要有发生某种危害结果的危险即属犯罪既遂的结论。正如前文所述,“尚未造成严重后果”并不等于就是没有任何后果。以刑法第114条对放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪的规定为例,该条虽然规定“尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”,但从刑法第115条的规定可以看出,这里的“尚未造成严重后果”包含了致人重伤、死亡或重大公私财产损失之外的对人身和财产造成损害的各种情形,如放火烧伤多人(但均为轻伤),烧毁大量财物但未达到重大损失的程度等,都只能适用刑法第114条定罪处刑。并且从德国、日本等国关于放火罪的立法、司法及刑法理论的解释来看,尽管他们把放火罪分为具体危险犯与抽象危险犯两种情况,但不管是哪一种情况,刑法理论与审判实践上都以行为达到“烧毁”状态时为既遂,至于如何理解“烧毁”,则存在独立燃烧说、丧失效用说、重要部分燃烧说、毁弃说的争论,而没有一种观点认为只要发生危险就成立既遂。 (3)“危险状态说”认为危险犯也是一种结果犯,只不过它的结果不是实害结果,而是危险结果,只要发生危险结果就成立既遂。但从我国刑法第14条的规定来看,“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”如果说危险状态也是犯罪结果,那么,行为人明知自己的行为会发生某种危险状态(如使交通工具发生倾覆、毁坏的危险),而希望或放任这种危险状态发生,而不是希望或放任实害结果(如交通工具倾覆、毁坏)的发生,也就是仅仅只是想吓唬一下别人,或者是制造一个立功的假象,而又确实没有造成任何危害结果,那岂不是也要认定为有某种危险犯(如破坏交通设施罪)的故意?并且属于犯罪既遂。况且,从现实生活中实际发生的故意破坏交通工具等所谓危险犯的案件来看,行为人绝对不可能仅仅只是想要造成某种危险状态,而是想要造成交通工具倾覆、毁坏等实害结果的发生。(4)正如持“犯罪结果说”的论者所述,采用危险状态说,确实不利于鼓励行为人中止犯罪。因为既然危险状态一旦出现危险犯即属既遂,那么,在此之后,行为人即便是产生悔悟之心、自动采取措施避免了危害结果的发生,也就不可能是犯罪中止。
上述“脱离自力控制说”正是为了克服“危险状态说”的这一缺陷,提出危险状态出现后并非一概视为既遂,只有在行为人没有采取措施消除这种危险状态,以致于使该危险状态脱离行为人自力控制而使受保护法益产生具体危险时,才构成危险犯罪既遂。应当肯定,这对说明危险状态出现后也可能中止犯罪无疑是有积极意义的,但由于其立足点与“危险状态说”相同,即同样认为危险状态发生是构成危险犯既遂的标志(只不过有一点例外),因此,它也存在与“危险状态说”相似的缺陷。另外,此说也不能合理说明为何只有“脱离行为人自力控制”的危险状态发生时,才是危险犯既遂。如果行为人没有离开作案现场,对危险状态能够有效控制,但尚未采取消除危险状态的措施,只是由于其他原因而导致危害结果没有发生。例如,行为人在铁轨上放上一块大石头后,站在边上等候,想要亲眼看到列车被颠覆的情景。但碰巧有巡警路过将其抓获,并采取有效措施示警,让火车司机紧急刹车,才未造成损害后果发生。对这种情形又应当如何认定呢?按“脱离自力控制说”,显然无法找到合理的答案。
上述“犯罪结果说”所提出的既遂标准,虽然能够较好地解决危险犯中结果犯之既遂的认定问题,但正如持“犯罪结果说”的论者所述,“危险犯既可能是行为犯,也可能是结果犯。” 对危险犯中的行为犯,如暴力危及飞行安全罪,按“犯罪结果说”则不能得出正确的结论,而应当以法定的行为实行完毕作为既遂的标准。 还有必要说明的是,对危险犯中结果犯的犯罪结果,不能像有的论者那样理解为是危险犯的加重犯之加重结果。例如,将放火、决水、爆炸、投放危险物质罪的犯罪结果,理解为是刑法第115条所指的致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失,将破坏交通工具罪的犯罪结果理解为是刑法第119条所指的造成严重后果的情形,并认为只有出现这样的结果才是这些犯罪的既遂。 这显然不符合立法原意,也不利于惩罚犯罪和保护法益。在笔者看来,危险犯中的结果犯应以犯罪结果发生作为既遂的标志,但这种结果是法规范所要求的结果,而不是行为人主观上所追求的结果。以爆炸罪为例,尽管行为人所追求的结果大多是造成人员伤亡或毁坏重大财物,但从法规范的角度而论,只要爆炸行为危害了公共安全,并且事实上炸伤了他人或炸毁了财物,不论死伤人数多少、伤害的程度如何,也不管炸毁财物的价值多少,均应当视为犯罪既遂。这是因为爆炸罪是一种危险性程度很高的重罪,将其犯罪既遂的标准定得过高,如要求致人重伤、死亡或重大公私财产损失,则不便于从严惩治犯罪,也不利于维护公共安全。此其一;其二,如果不要求有任何危害结果,只要求有爆炸行为并且危害了公共安全,就一概视为既遂,例如,行为人将定时炸弹放在有较多人员活动的广场引爆,但碰巧爆炸时无人在近处,因而既未造成人员伤亡,也未造成任何财产损失。对这样的案件,如果以爆炸既遂论处,就意味着对结果犯不以结果发生作为既遂的标志,这既不符合刑法理论,也不能为社会公众所接受。其三,如果引发爆炸物危害了公共安全,同时造成他人轻伤,或者只是炸毁了少量财物,也应当认为有危害结果发生,认定为犯罪既遂。因为在这种情况下,炸伤人员或炸毁财物的结果已经发生,作为爆炸罪既遂的条件已经完全具备。如果致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,则构成爆炸罪的加重犯,依法应处更重的刑罚。

三、危险状态出现后能否成立犯罪中止
    在现实生活中,经常发生危险犯的法定危险状态出现后,行为人自动采取措施解除危险状态,从而防止了实害结果发生的情形。这能否认定为犯罪中止,成为我国刑法学界一个有较大争议的问题。
    一种是否定说,认为这不能认定为犯罪中止。因为法定的危险状态出现后,危险犯的既遂即告成立,此后不可能还有成立犯罪中止的余地。如果认为危险犯的中止可以发生在犯罪既遂之后,那会使犯罪停止形态论所阐明的犯罪中止的统一概念和基本原理受到破坏。况且,对自动防止实害结果发生的危险犯,即便是不认定为中止犯,也可以在量刑上作为从宽情节考虑,因而不会影响罪刑相适应原则的贯彻。
另一种是肯定说,认为这应当认定为犯罪中止。至于具体理由,说法不一。其中,对危险犯的既遂持“犯罪结果说”的论者认为,危险状态出现并非就是犯罪既遂,而只有犯罪结果发生才是犯罪既遂,在此之前行为人自动采取措施解除危险状态,阻止了犯罪结果的发生,自然属于犯罪中止。但对危险犯的既遂持“危险状态说”的论者,提出了几种不同的理由。有的认为,危险状态出现虽然是危险犯既遂的标志,但根据我国刑法关于犯罪中止的规定,犯罪中止只能在犯罪结果出现之前,但不限于既遂之前。因此,危险状态出现后犯罪结果发生前仍然可能成立犯罪中止。也有的认为,应当借用对“放弃重复侵害行为”以犯罪中止论的法理,因为危险状态出现后,行为人自动采取措施解除危险状态,这同打一枪未把人打死而决定不再开第二枪之类的所谓“放弃重复侵害行为”实质上并无不同,也应该同样视为犯罪中止。还有的认为,将危险犯既遂后行为人自动有效地防止实害结果发生的情形认定为犯罪中止,虽与既遂后不能成立犯罪中止的传统观点相悖,但这有利于鼓励犯罪分子及时悔悟,避免危害结果的发生,所以,应作为一种特殊例外来看待。
    应当肯定,上述否定说认为,危险犯既遂之后不可能还成立犯罪中止,这与传统的刑法理论和我国刑法的规定是一致的。但正如前文所述,把危险状态出现作为危险犯既遂的标志不具有理论上的合理性,同时也会带来不利于鼓励犯罪人中止犯罪的负面效应。本来,按否定说所作的解释,即便是不认定为中止犯,也还可以在量刑上作为从宽情节考虑。但是,应当看到,犯罪既遂后态度较好或者防止了更为严重的后果发生,这只能作为一般的量刑从宽情节来考虑,不可能给予中止犯那样的宽大待遇。例如,行为人意图颠覆列车,在铁轨上放置一块大石头之后,待列车即将到达之时放弃了犯罪意图,并将石头推开,避免了危害结果的发生。如果认为是犯罪中止,根据刑法的规定,就应当免除处罚。但如果只是作为一般的从宽情节,则只可能在三年以上十年以下有期徒刑的范围内从轻处罚。这显然比作为中止犯来处罚要重很多。
笔者原则上赞成肯定说的结论,但不赞成肯定说中在危险犯的既遂标准上持“危险状态说”的论者提出的几种理由。首先,认为既遂之后在犯罪结果发生之前,仍然可能成立犯罪中止,这存在内在的矛盾性。因为不同类型的犯罪,既遂的标准也有所不同。就结果犯而言,自然是以犯罪结果发生作为既遂的标准,如果某种危险犯还可能发生犯罪结果,那就表明其是结果犯,应以犯罪结果发生作为既遂的标志,结果尚未发生就不能说犯罪已既遂。爆炸罪就是适例,炸伤人员炸毁财物的结果没有发生,爆炸罪的既遂就不能成立。不能说爆炸物引爆之前,危险状态已经出现,爆炸罪就已既遂。其次,主张借用对“放弃重复侵害行为”以犯罪中止论的法理,也不具有合理性。因为放弃重复侵害行为以犯罪中止论,是以行为未实行终了、犯罪尚未既遂为条件的,既然认为危险状态出现后,危险犯已属既遂,那就与放弃重复侵害行为在性质上不具有相同性或可比性。再次,认为危险犯既遂后仍有可能成立犯罪中止是一种特殊例外,这也有失妥当性。因为仅仅只是考虑到这有利于鼓励犯罪分子及时悔悟,避免危害结果的发生,就可以突破传统理论甚至刑法规定的犯罪中止的成立条件,似乎很难令人信服。
相比而言,肯定说中对危险犯的既遂持“犯罪结果说”的论者所提出的理由,与传统的犯罪中止的理论不发生冲突,具有一定的合理性。但是,正如前文所述,危险犯中既有结果犯也有行为犯,就结果犯而言,危险状态出现后犯罪结果发生前,自然有可能成立犯罪中止。但对行为犯来说,由于通常是以实行行为完成作为既遂的标志,所以,危险状态出现后,能否认定为犯罪中止,不能以是否阻止犯罪结果发生为条件。并且,在通常情况下,危险犯中的行为犯只要危险状态一出现,实行行为大多已完成,犯罪即属既遂,一般不可能成立犯罪中止。例如,刑法第123条规定的暴力危及飞行安全罪,就属于危险犯中的行为犯,只要行为人对飞行中的航空器上的人员使用了暴力,危及了飞行安全(危险状态出现),犯罪就已既遂,不可能成立犯罪中止。由此可见,危险犯的危险状态出现后,能否成立犯罪中止,不可一概而论。一般来说,危险犯中的结果犯,由于犯罪结果大多发生在危险状态之后,所以,有可能成立犯罪中止;但危险犯中的行为犯,危险状态与实行行为大多是同时发生的,危险状态出现后,危险犯即属既遂,因而不可能成立犯罪中止。还应当指出,危险状态出现后行为人自动采取措施虽然避免了加重犯的严重后果的发生,但法定的危害结果已经出现的,则不能成立犯罪中,应当认为危险犯已既遂,自动采取措施避免严重后果的发生,只能视为酌定从宽情节,量刑时予以考虑。例如,某人在公共场合引爆炸药,意图造成大量人员伤亡,但在炸药爆炸前自动将炸药甩开,避免了严重后果的发生,可是仍有多人被炸成轻伤。这就不能认定为犯罪中止,因为炸伤人员的结果已发生,爆炸罪即属既遂。

四、是危险犯中止还是实害犯中止
    认为法定的危险状态出现后也可能成立犯罪中止的论者中,关于犯罪中止是相对于危险犯的中止,还是相对于实害犯的中止,也存在较大争议。其中,认为是相对于危险犯的中止(以下简称为危险犯中止说)的主要理由是:危险状态出现后,并不等于危险犯已既遂,在危险犯既遂前出现犯罪中止是完全有可能的,自然也就应该认为是危险犯的中止。  认为是相对于实害犯的中止(以下简称为实害犯中止说)的主要理由是:危险状态出现后,危险犯的既遂就已形成,危险犯的犯罪过程已经终结,因而不可能成立危险犯的中止。但这并不意味着整个犯罪过程已终结,相反,实害犯的犯罪过程尚未结束,行为人自动防止实害结果发生,应视为成立与危险犯相对应的实害犯的犯罪中止。
笔者不赞成实害犯中止说,主要理由在于:
第一,认为某种犯罪既是危险犯,又有与之相对应的实害犯的观点,值得商榷。如前所述,所谓危险犯,是指以侵害法益的危险作为构成要件的犯罪;而实害犯,则是以侵害法益作为构成要件的犯罪。 但也有学者认为,危险犯是以造成法定的危险状态作为既遂标志的犯罪;实害犯是以造成法定的实害结果作为既遂标志的犯罪。 无论是按哪一种解释,危险犯与实害犯都应该是分属于两种有重大差异的不同类型的犯罪,而同一种罪不可能既是危险犯又是实害犯。以破坏交通设施罪为例,虽然刑法分两个条文(即第117条和第119条),对“尚未造成严重后果的”与“造成严重后果的”分别规定了轻重不同的法定刑,但罪名却是相同的。正是由于分两个条文作了规定,我国的通说认为,第117条是关于破坏交通设施罪危险犯的规定,而第119条则对破坏交通设施罪的实害犯作了规定。 然而,正如前文所述,刑法对同一种犯罪分两个条文作规定,这只是立法技术的问题,实质的内容同规定在一个条文中是一样的,即分别对一种罪的普通犯与加重犯规定轻重不同的法定刑。不能以分两个条文作了规定,就得出是两种不同类型的犯罪(如危险犯与实害犯)的结论。况且,我国刑法对危险犯的普通犯与加重犯,并非都是分两个条文规定的。如刑法第123条对暴力危及飞行安全罪的普通犯和加重犯,就分前后两段作了处罚规定。该条前段规定,“尚未造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役”,紧接着在后段中规定,“造成严重后果的,处五年以上有期徒刑”。同样是危险犯,法条的表述方式也都相同,即都是对“尚未造成严重后果的”与“造成严重后果的”分别规定了轻重不同的法定刑,如果仅仅以是否在同一法条中作规定,得出是不是分别对危险犯与实害犯作了规定这样的结论,显然是不能令人信服的。如果说刑法第123条前段是对暴力危及飞行安全罪的危险犯的规定,后段是对此罪实害犯的规定,则很难让人不提出这样的疑问:为何同一条文规定的同一罪名,却有危险犯与实害犯两种性质有重大差异的犯罪类型。事实上,我国台湾地区现行刑法也规定有与我国大陆刑法相似的“损坏交通设备罪”( 第184条)和“危害飞行安全罪”(第185条之2),并且对只存在危害交通安全的危险而尚未造成严重后果和已经造成交通工具毁坏或人员伤亡等严重后果的情形,分别规定了轻重不同的法定刑,也就是说台湾地区刑法与我们的刑法规定大体相同,但台湾刑法理论界的通说认为,这并非是对上述两罪的危险犯与实害犯分别作的规定,而是对这两种危险犯的普通犯与结果加重犯所作的规定。 特别值得一提的是,日本刑法第125条(交通危险罪)的规定,与我国刑法第117条(破坏交通设施罪)的规定相似,第127条(交通危险致使火车颠覆等)与我国刑法第119条(破坏交通设施等造成严重后果)的规定相似,日本刑法理论界的通说同样认为,后者是有关交通危险罪的结果加重犯的规定。
第二,既然刑法对危险犯的规定,大多是在普通犯之外另对加重犯(即结果加重犯)规定了更重的法定刑,而刑法理论界的通说认为,结果加重犯不存在未完成形态,自然也就不可能有相对于结果加重犯的中止犯。笔者赞成通说的观点,认为刑法之所以规定结果加重犯,是因为加重结果的出现,表明行为的危害后果更为严重,社会危害性更大,有必要处更重的刑罚,以体现罪刑相应的原则,因此,结果加重犯的成立应以加重结果事实上已发生为条件,如果加重结果尚未发生,则只能适用普通犯的法定刑来处罚,否则,就与结果加重犯的立法宗旨不符。例如,行为人破坏铁轨,意图让列车颠覆,造成车毁人亡的重大后果,但在列车到来时,被他人发现并采取示警措施,避免了损害后果的发生。对此,显然只能作为破坏交通设施罪的普通犯适用刑法第117条的规定,而不能认定为构成此罪的结果加重犯的未遂适用刑法第119条。否则,就违背了罪刑法定原则,还会不适当地加重被告人的刑罚。
第三,如果认为是结果加重犯(即实害犯中止说所指的“实害犯”)的中止,那就会出现危险犯的普通犯既遂与结果加重犯中止并存的现象。但是,传统刑法理论认为,犯罪的既遂、未遂与中止是故意犯罪发展过程中不同的停止形态,犯罪既遂之后不可能还有犯罪未遂、中止可言。既然是同一种犯罪,也就不能认为在既遂之后,还存在犯罪中止或未遂的问题。如果说结果加重犯(或所谓的“实害犯”)可以例外,那么,其理论根据何在?
第四,认为危险状态出现后自动采取措施防止了实害结果发生的,是所谓“实害犯”的中止,不仅存在上述理论上的弊病,而且对处理案件并无多大的益处。以前述在铁轨上放置石头后来将石头推开避免了列车倾覆的案件为例,按实害犯中止说,如果列车没有倾覆但有其他的损害结果发生,根据刑法总则关于中止犯的处罚规定,则应当适用刑法第119条的规定减轻处罚,由于该条规定的最低法定刑是十年,所以,应在十年以下处刑;如果按破坏交通设施罪普通犯的既遂来处理,即适用刑法第117条,则应处三年以上十年以下有期徒刑,处刑轻重不会有多大差别。只不过在没有造成任何损害的情况下,即便是视为第119条结果加重犯的中止,也仍然应当免除处罚,这自然是十分宽大的处理结果,对鼓励犯罪分子悬崖勒马、中止犯罪,无疑具有积极的作用。但也并非只有视为“实害犯中止”才能达到这样的效果。
按照笔者的意见,在没有造成任何损害的情况下,对危险犯中的结果犯而言,即便是危险状态已出现,也不能视为危险犯已既遂,自然是有可能成立犯罪中止,并且是相对于危险犯的普通犯的犯罪中止。这样认定,既可以使犯罪分子享受到免除处罚的待遇,有利于鼓励犯罪分子中止犯罪,又不会出现既遂之后还认为有犯罪中止的不合理现象。但是,正如前文所述,如果行为人自动采取措施避免了严重后果的发生,但还是发生了危险犯的法定危害结果,则不能认定为犯罪中止,而应当视为危险犯既遂,适用普通犯的法定刑来处罚,这虽然与按实害犯中止说来处理的结果大体相当,但不会与传统的刑法理论相冲突。
有论者提出,危险状态出现后,行为人自动采取措施避免了严重后果的发生,即便是发生了较轻的危害结果,这同那种由于行为人意志以外的原因而未发生严重后果仅造成了较轻的危害结果的情形相比,毕竟还是有差别,如果都作为危险犯的既遂来处理,不能充分体现区别对待的刑事政策思想。 笔者认为,这固然是有一定的道理,但也应当看到,行为人自动采取措施避免了严重后果的发生,即便是按危险犯的既遂犯来处罚,他仍然还是避免了受更重的处罚,对其也是有利的。以前述在公共场合爆炸的案件为例,行为人自动把即将在人群中爆炸的炸药甩开,仅造成数人轻伤。对其按爆炸罪既遂处理,也只能适用刑法第114条的规定,处三年以上十年以下有期徒刑。如果行为人没有采取挽救措施,造成了大量人员的伤亡,则构成爆炸罪的加重犯,应适用刑法第115条的规定,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可见,行为人采取措施避免了严重后果的发生,减轻了行为对社会的危害程度,同时也使自己避免了受更重的处罚。当然,在量刑时,对行为人自己采取措施避免了严重后果发生这一点还是要给予充分考虑。反过来,如果不这样处理,对同样性质并造成了同样结果的行为,如故意爆炸致多人轻伤,对没有采取避免措施的,定为爆炸罪既遂;对自动采取措施避免了更严重后果发生的,以爆炸罪中止论,这似乎更不具有合理性。


 
 
 
 
注释:
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  见侯国云主编:《中国刑法学》,中国检察出版社2003年版,第198页。
  参见陈航:《对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑》,载《河北法学》1999年第2期。
  转引自杨兴培:《危险犯质疑》,载《中国法学》2000年第3期。
  转引自郑有荣等:《论“危险状态犯”的犯罪形态问题》,载《甘肃政法学院学报》1994年第2期。
  参见陈兴良著:《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第126页。
  参见姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第118页。
  参见张明楷:《危险犯初探》,载马俊驹主编:《清华法律评论》(1998年第1辑),清华大学出版社1998年版,第131页。
  参见赵秉志主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第189页。
  参见鲜铁可著:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第14-15页。
  转引自陈航:《对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑》,载《河北法学》1999年第2期。
  参见张明楷:《危险犯初探》,载马俊驹主编:《清华法律评论》(1998年第1辑),清华大学出版社1998年版,第130-131页。
  参见吴丙新:《危险犯停止形态研究》,载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
  此条是根据全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(三)》第六条修订而成的。
  参见张明楷:《危险犯初探》,载马俊驹主编:《清华法律评论》(1998年第1辑),清华大学出版社1998年版,第131页。
  参见张明楷:《危险犯初探》,载马俊驹主编:《清华法律评论》(1998年第1辑),清华大学出版社1998年版,第118页。
  参见叶高峰主编:《危害公共安全罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第55页。
  参见陈航:《对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑》,载《河北法学》1999年第2期。
  参见高铭暄主编:《刑法学原理(第二卷)》,中国人民大学出版社1993年版,第359-361页。
  转引自王志祥:《危险犯实行阶段的中止问题研究》,载《云南大学学报》2004年第3期,第17页。
  参见吴丙新:《危险犯停止形态研究》,载《山东公安专科学校学报》2003年第2期,第46页。
  参见鲜铁可著:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第130页。王志祥:《危险犯实行阶段的中止问题研究》,载《云南大学学报》2004年第3期,第19页。
  参见张明楷:《危险犯初探》,载马俊驹主编:《清华法律评论》(1998年第1辑),清华大学出版社1998年版,第118页。
  参见叶高峰、彭文华:《危险犯研究》,载《郑州大学学报》2000年第6期,第39页。
  参见陈兴良著:《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第302页。
  参见蔡墩铭著:《刑法各论》,台湾三民书局2001年修订第4版,第319、327页。
  参见(日)西田典之著:《刑法各论》(第2版),弘文堂2002年版,第311页。
  参见王志祥:《危险犯实行阶段的中止问题研究》,载《云南大学学报》2004年第3期,第21页。

 
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