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论刑法学中的类推解释*
刘明祥
上传时间:2011/12/31
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关键词: 禁止/类推/类推解释/扩张解释 Forbid/analogy/analogical interpretation/extensive interpretation
内容提要: 类推解释在刑法学中有几种不同的含义。类推解释的概念现在仍有存在的余地。目前有关禁止类推解释与允许类推解释之争,源于对类推解释的理解不一,论说的角度不同,存在各说各话的现象。类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题,有必要采取“词语可能含义说”,但还要综合运用其他相关学说提出的方法来做区分。 The analogical interpretation has a few different meanings in criminal dogmatic. The concept of analogical interpretation still has a necessary position. Because scholars have different comprehensions on it, they lay claim to deny analogical interpretation or allow it. How to tell the difference between analogical interpretation and extensive interpretation is a worldwide question, so it is necessary to adopt the theory of "the possible meaning of word", while the methods of other relative theories are also in need to apply.

类推解释与类推是否具有相同含义?法律解释方法中是否存在类推解释?类推解释是否应予以禁止?类推解释与扩张解释有无必要区分、以及如何区分?如此等等,在刑法学界尚有争议。笔者拟采用比较研究的方法,对此做初步探究。
    一、类推解释与类推
    类推与类推解释有不解之缘,一般来说,类推或类推适用是以类推解释为前提的。至于什么是类推解释?国内外刑法理论界说法不一。概其要者,有以下几种含义:一是最广义说,认为所谓类推解释,就是指采用类比推理(或类似推论)的方法,来阐明法律条文的含义。①二是广义说,认为类推解释,是指在一个具体事实与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下,以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法。②三是狭义说,认为类推解释,是指对于刑事法律虽然没有明文规定为犯罪、但具有一定的社会危害性的行为,比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。③
    以上三种含义的类推解释中,最广义说把类推解释说成是一种纯粹的类比推理的解释方法(或思维方法),从形式逻辑的角度而言,固然有其合理性,但刑法学上的类推解释有其特定的含义,套用一般的类推解释的概念,那就会不适当地扩大其范围。狭义说把类推解释等同于类推定罪,则又走向了另一个极端,过于缩小了刑法上类推解释的范围。事实上,刑法学上的类推解释,无非是指某一具体事实与法律规定的情况相似、但又超出了法条字面的含义,以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方法。它既包括有利于被告人的类推解释,也包含不利于被告人的类推解释(如类推定罪)。因此,上述广义说较为可取。
    刑法学上的类推解释(广义的类推解释)有如下几个特征:(1)作为解释对象的事实必须是法律无明文规定的。这是实行类推解释的前提。如果刑法已有明文规定的事项、或者刑法的规定过于概括的情形,则不存在作类推解释的余地。(2)作为解释对象的事实必须与法律规定的事项具有相似(或类似)性。这既是援引相关法律规定的根据所在,也是作类推解释的实质理由。例如,与现役军人的配偶长期通奸、或者与现役军人的配偶通奸引起其自杀等严重后果的,同与现役军人的配偶“同居”具有相似性,因此,在79年刑法施行时期,最高法院就曾作过应适用破坏军婚罪的法条定罪处罚的类推解释。(3)作为解释的结果必须已超出法律条文规定的含义。有论者认为,我国旧刑法第150条(现行刑法第263条)规定,“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”,构成抢劫罪。这里的“其他方法”应当是与“暴力”、“胁迫”相类似的其他情况,这就形成了类推解释。④在笔者看来,按上述最广义说,对刑法规定的抢劫等罪的“其他方法”,确实有必要作类比推理这样的“类推解释”,但这并非是刑法学上的类推解释。因为把用药物麻醉后夺取被害人财物等解释为属于以“其他方法”抢劫财物,是现行刑法第263条(旧刑法第150条)中的“其他方法”本来就能包容的。而类推解释的事实必须是法律条文规定的事项所不能包容的。
    在刑法学论著中,“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”这几个概念往往被相互替代使用。如果对这几个概念均从狭义上理解,它们之间确实没有多大差异。这也是学者们公认“禁止类推”、“禁止类推适用”、“禁止类推定罪”、“禁止类推解释”具有相同含义的原因所在。但是,仔细推敲,在某些场合,它们之间又有较大的差异。例如,在我国79年刑法施行时期,由于刑法采用了类推制度,而最高人民法院又有司法解释权,在这种情况下,类推适用与类推解释就有所不同:类推适用是个案的法律适用问题,即在法无明文规定的场合,对某一行为援引刑法分则最相类似的条文定罪处刑,但应当报最高人民法院核准。而最高人民法院作出的类推解释是采用类推方法对某一法律规定作出解释,由于这种解释对各级法院有约束力,从而获得了某种“法”的效力。这种类推司法解释颁行之后,各级法院在处理此类案件时不再需要类推适用,可以直接适用刑法分则的某个条文定罪处刑,而不必适用类推程序将案件逐级申报至最高人民法院核准。⑤又如,从广义而言,类推解释既包括类推定罪这种不利于被告人的类推解释,也包含排除犯罪性之类的有利于被告人的类推解释。因此,广义的“类推解释”与“类推定罪”是有较大差别的概念,显然不能替代使用。
    二、禁止类推解释之争
    西方启蒙思想家提出罪刑法定主义已有几百年历史,禁止类推解释作为罪刑法定主义的一项内容也早已深入人心。但是,关于类推解释是否违反罪刑法定主义,即是否应当允许类推解释的争论,可以说从未间断过。二次世界大战之前和战争期间,在德、日等国,允许类推解释说都曾经占主导地位。其中,国家主义的观念和主观主义的刑法理论起了很大作用。主观主义刑法理论从自由法论的立场出发,认为“解释是无限的”,因而主张允许类推解释说。特别是纳粹德国,从其独特的民族主义思想出发,在其刑法中专门设立了允许类推的规定。二战之后,随着国家主义的观念被克服、主观主义刑法理论的衰退、保障基本人权的思想深入人心,禁止类推解释说也逐步取得了支配地位。但即便是今日,在德日等国,允许类推解释说也仍然很有影响。⑥并且,以允许有利于被告人的类推解释、禁止不利于被告人的类推解释为内容的折衷说,成为现在大陆法系国家的通说。⑦
    禁止类推解释说认为,之所以要禁止类推解释,是因为类推解释属于超出法律本来预想的范围,使法律适用于类似事项的解释方法,它带有补充法律“漏洞”的性质,会形成补充性立法,这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法制原则;此外,如果允许通过类推解释来适用不利于被告人的刑法规范,那就会使罪刑法定主义所要求的明确性原则的保障作用等于零;⑧这会导致国民不能预测自己行为的性质,从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚,结果是使国民的自由和权利失去保障。因此,对刑法只能作严格解释,现行法国新刑法典第111-4条对此有明文规定。⑨
    允许类推解释说认为,“法的现实性本身是根基于一种类推,因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”“解释与类推……并不形成对立。法律解释没有类推是不可能的。因此,很清楚地,类推本身并不能被禁止,可容许的解释之界限因而须以其他方式确定。”⑩况且,刑法规定本身要求做类推解释的情形不少,例如,刑法一些列举性规定大多在行为对象、方法之后,用“其他之物”、“其他行为”之类词语予以概括,这就要求法官在判案时要对法条所列举的情形作类似性的推论,即实行类推。再说,对刑法没有规定的所谓超法规的阻却违法或阻却责任的事由,比照刑法的相关规定,作为否定犯罪成立或减免刑罚的根据,也就是为了被告人的利益作超出法律规定范围的类推解释,这已为刑法理论和司法实务界乃至社会公众所广泛接受;此外,从目的解释的立场而论,解释者应当根据刑法规范的目的,来阐明刑法条文的真实含义,应当允许采用类比推理这种形式,对法律条文作扩张解释。但扩张解释与类推解释并无质的区别,只能由解释者做直观的、感觉的判断。(11)
    折衷说认为,既不能绝对禁止类推解释,也不能不加任何限制地允许类推解释,而是应当禁止不利于被告人的类推解释,允许有利于被告人的类推解释。之所以如此,一是因为现代社会强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由,以最大限度扩张刑事合法行为的范围,最小限度地限制个人自由,不能以启蒙时代关于法律绝对确定性的幻想,作为反对有利于犯罪人的类推的理由;二是因为刑法中有利于犯罪人的法律规范(如关于正当防卫的规定),不是适用刑罚的刑事法律,不属于禁止类推的法律的范围;三是因为对扩大公民自由的类推持赞成态度,是刑事古典学派产生以来的历史传统。(12)
    如前所述,我国79年刑法规定采用类推制度。在刑法修订的过程中,关于是否应当废除类推的问题,曾有过激烈的争论。(13)97年新刑法最终还是废除了类推制度,并且在总则第3条中明确规定了罪刑法定原则。但是,新刑法颁布之后,关于是否还允许实行类推解释,仍然存有争议。虽然通说是采取禁止类推解释说或禁止不利于被告人的类推解释说,但也有少数学者仍坚持允许类推解释说的观点。(14)可以说目前我国学术界在这一问题上的争议现状,与上述国外的情况相似。
    仔细分析以上几种不同主张,不难发现允许类推解释说与禁止类推解释说对类推解释的理解有所不同,前者把类推解释理解为是一种解释法律的方法,即类比推理的方法,解释刑法自然也离不开这种方法,因而也就无法禁止;而后者把类推解释看成是超出法律本来预想的范围,使法律适用于类似事项的情形,由于它带有填补法律漏洞的补充性立法性质,因而违反罪刑法定原则,应予以禁止。显然,由于两者对类推解释的理解不一,论说的角度不同,难免出现各说各话的现象。的确,从方法论的角度而言,解释法律离不开类型思维模式,也难免要用类比推理的方法,如果是从这种意义上理解类推解释,自然没有理由予以禁止。但是,对法律没有明文规定的事项,能否采用类比推理的方法,使法律适用于类似事项,这是问题的焦点。
    众所周知,西方启蒙思想家们在提出罪刑法定主义时,是为了反对封建的罪刑擅断。早期占主导地位的罪刑法定主义是绝对罪刑法定主义,主张犯罪的构成要件和法定刑都应由法律作绝对明确的规定,其中法定刑要采取绝对确定的法定刑。法官只能依照法律来机械地判案,没有解释法律的权利,更无所谓的自由裁量权。贝卡利亚这位启蒙时代最有影响力的刑法思想家曾明确提出,“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官,这样做的根据是因为他们不是立法者。”(15)受这种思想的影响,一些早期的资本主义的刑事立法(如1813年的《巴伐利亚刑法典》)也明确规定禁止解释。但是,为了便于国民知晓刑法的内容,刑法的规定必须简单明了,而不可能像大百科全书一样包罗万象。正是由于法律用语具有高度的概括性,某些用语又难免具有多义性,适用法律的法官必须先理解法律的含义,因此,解释法律(包括刑事法律)是必不可少的,禁止解释刑法是行不通的。至于解释刑法是否只能在法律条文文义的范围之内进行,能否采用类比推理的方法,使法律适用于类似事项,这在罪刑法定主义提出之初,也是没有太大争议的。启蒙思想家们大多认为,罪刑法定意味着什么是犯罪,犯了罪应当给予何种处罚,均应由法律明文规定,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,只有这样才能实现刑法的人权保障机能。如果允许采用类比推理方法,将法律没有明文规定的行为适用刑法的有关规定来处罚,则显然是违反罪刑法定主义的,因此,禁止类推解释是罪刑法定主义的应有之义。不仅如此,扩张解释也一概不允许。(16)
    毋庸置疑,要实行严格的罪刑法定,刑法对犯罪及其处罚的规定必须绝对明确,解释刑法也只能是在法条原文文义的范围之内,绝对不能超出这一界限。若能做到这一点,固然是非常好的事。但正如前文所述,刑法条文只能用文字来表达,而各国的某些文字难免具有多种含义;而且制定刑法的立法者不可能对未来将要发生的事作出准确的预见,法律条文的用语又必须具有一定的抽象概括性,这就决定了刑法的规定不可能绝对明确,而只能是相对的明确,给适用法律的人留有一定的解释空间;再说,社会是在不断发展变化的,而刑事立法具有相对的稳定性与滞后性,刑法颁布之后,难免出现一些新的与刑法规定相似的有必要处罚的现象,要使刑法适应惩罚犯罪的需要,就必须对刑法条文的文义作扩张或类推解释。历史事实证明,严格的罪刑法定行不通。正因为如此,现代各国实行的罪刑法定,均与启蒙思想家们所设想的严格罪刑法定有一定的差异,可以说是一种相对的罪刑法定。
    相对的罪刑法定主义在刑事立法上表现为对犯罪的成立条件的规定只具有相对的明确性,对犯罪的处罚一般是规定相对确定的法定刑。这样,也就给法官留下了一定的解释法律、选择适用刑罚的余地,以便使案件的处理更具有合理性,使刑法能更好地适应同犯罪作斗争的需要。但是,禁止法官作明显超出法律规定范围之外的不利于被告人的类推解释,这是相对罪刑法定主义不可逾越的底线。固然,任何国家的刑法都难免存在漏洞,法无明文规定而又有必要给予刑事处罚的现象总有可能会出现,允许法官超出法律规定的范围作不利于被告人的“合理”的类推解释,适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚,这无疑具有弥补刑法漏洞的作用,对维护社会秩序也有益。但是,其负面效应也很大。给予法官过大的自由裁量权,就会导致罪刑擅断,使刑法失去人权保障的功能。两相比较,在强调尊重个人自由和保障人权的现代社会,立法者和社会公众均认为,坚持罪刑法定,禁止法官作明显超出法律规定范围的不利于被告人的类推解释,即便是放纵了部分“犯罪”,也比有可能使部分人蒙冤受罚要好,也就是说,禁止这种类推解释尽管有弊,但总体而言是利大于弊。甚至连上述持允许类推解释说的学者也认为,这种类推解释是不合理也是不允许的。(17)
    至于超出(甚至明显超出)法律规定范围的有利于被告人的合理的类推解释,无论是上述持允许类推解释说还是折衷说者,都是持肯定态度。持否定态度的绝对禁止类推解释者,目前在德日等大陆法系国家只占少数。其主要理由是,“有利于被告的类推与其他类推具有同样的性质:它们存在的前提都是法律有‘漏洞’,即存在一种法律没有规定的情况。支持对有利于被告的规定适用类推的理由,同样可以用于不利于被告的类推。因此,适用有利于被告的类推,实际上不是‘填补’法律的空缺,而是在破坏法律规定的一种秩序。”(18)应当肯定,从严格的罪刑法定主义的立场而言,这种观点确实有道理,法律有漏洞自然是应当通过立法来解决,而不能由法官通过类推解释来弥补。但是,“如果同时从形式法治与实质法治出发,禁止类推解释只是禁止不利于行为人的类推解释。之所以允许有利于被告人的类推解释,是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定;而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故,按照文字含义适用时会造成不公平现象。所以,允许有利于被告人的类推解释,正是为了克服形式侧面的缺陷,实现刑法的正义。”(19)另外,实行罪刑法定、禁止类推解释的主要目的是要保障人权,使公民实施法无明文规定的行为不受刑事处罚。而有利于被告人的合理的类推解释,既能使案件得到合情合理的处理,避免出现不公平的现象,又不至于出现使法无明文规定的行为受刑事处罚的侵犯人权的后果,自然是不应当禁止。
    值得进一步研究的是,是否允许没有明显超出法律规定范围(或者说处在超出与不超出的模糊范围内)的不利于被告人的解释。一般来说,持允许类推解释说的论者认为,这是一种合理限度内的应当允许的类推解释;而持禁止类推解释说的论者大多认为,这属于扩张解释(不是类推解释),相对罪刑法定主义虽然反对类推解释,但允许作不利于被告人的扩张解释。(20)两种主张的立足点虽然不同,并且思维方式也有较大差异,但得出的结论却是相同的。之所以如此,是因为两者都看到了对刑法条文的解释不能仅限于字面含义的范围内,有时需要予以适当的拓展,以便使刑法的规定能够适应同犯罪作斗争的需要。毋庸讳言,这是应予肯定的。例如,将我国刑法第116条破坏交通工具罪中的“汽车”,解释为包括作为交通运输工具使用的大型拖拉机,这无疑是非常必要的。如果对刑法规定的破坏交通工具罪的对象仅从字面含义理解,由于拖拉机不在法条明文规定的五种对象范围之列,对故意破坏作为交通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为,就不能以此罪定罪处罚,这显然是不妥当的。
    三、类推解释与扩张解释的区分
    类推解释与扩张解释有无区分的必要、以及如何区分,也是一个需要认真对待的问题。要回答这一问题,首先必须在已经弄清类推解释含义的基础上,对扩张解释的概念作出准确的界定。据笔者所知,有关扩张解释的概念,学者们表述不一,比较有代表性的是以下几种:一是认为扩张解释是根据立法原意,对刑法条文作超过字面意思的解释。这是我国刑法学界的通说,(21)日本、俄罗斯等国也有学者持这种观点。(22)二是认为扩张解释是在词语可能具有的含义范围内,作超出词语日常含义范围的解释。这是日本刑法学界一种很有影响的观点。(23)三是认为扩张解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法的真实含义。(24)这也是我国刑法学界一种很有影响的观点。这几种观点的共同之处在于,均认为扩张解释是对刑法条文作超出字面含义的解释,而这正是扩张解释的本质特征。但超出字面含义得有度的限制,否则就与类推解释没有差别了。正因为如此,有的用“根据立法原意”、另有的用“在词语可能具有的含义范围内”、还有的用“符合刑法的真实含义”等词语来加以限制。在笔者看来,“根据立法原意”之说太过于抽象,并且什么是立法原意,往往难以做出准确的判断,因而对超出字面含义的所谓扩张解释实际上起不到多大的限制作用,容易导致做过度的“扩张解释”从而违反罪刑法定原则。至于用“符合刑法真实含义”来限制过度的“扩张解释”,虽然比“根据立法原意”来限制效果会好一些,并且由于是在“刑法真实含义”之内,给人的印象是没有超出刑法规定的范围,也不会违反罪刑法定原则,但“刑法的真实含义”同“立法原意”一样难把握,并且判断时往往带有很大的主观随意性,实际上也起不到太大的限制作用。相反,用“词语可能具有的含义”,则能对扩张解释的限度起到较好的限定作用;而某种词语是否可能具有某种含义,根据人们一般的用语习惯和通常的观念,往往可以做出判断;况且,无论是采用何种形式解释刑法,都不能离开刑法条文的词义。因为“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素,因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”(25)由此可见,采用上述第二种表述,也就是将扩张解释限定在法条“词语可能具有的含义”范围内是合适的。另外,之所以说其有所“扩张”,是因为其超出了词语的“日常含义”或通常含义。例如,刑法第125条规定的非法制造枪支罪中的“枪支”,其日常含义不包含“迫击炮”,把“迫击炮”解释为包含在“枪支”的范围内,明显是超出了“枪支”的日常含义,但并未超出其可能含义。因为从宽泛之义而言,将“迫击炮”包含在“枪支”的范围内是一般人所能接受的观念。
    关于有无必要区分类推解释与扩张解释的问题,禁止类推解释说者大多认为,两者有质的区别,类推解释违反罪刑法定主义,应予以禁止,而扩张解释不违反罪刑法定主义,应该允许,因而应将两者严格区分开来。但也有部分持禁止类推解释说者认为,“刑法中的解释纯粹应针对自然的词义来进行,因为即使紧扣条文来解释,也不保证法安全(Rechtssicherheit)。……‘基于此观点,根本就不存在所谓的扩充解释,而只存在准确的解释’。相反,在法意思界限之外来进行解释,就不再是解释了,而是类推,可被理解为制定新的法律,这在刑法中是被禁止的”。因此,所谓类推解释与扩张解释相区分的前提也就不存在了。(26)持允许类推解释说者更是明确提出,类推解释与扩张解释并无实质的差别,也无法将两者区分开来,因此,允许扩张解释也就意味着有必要允许类推解释。(27)并且,“司法实践的回答是倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩张解释。”这是“由于禁止类推,人们就尽力地(如果说不是直接玩弄诡计的话)把一切类推性适用都往扩张解释里塞。”(28)
    毋庸置疑,类推解释与扩张解释在某些场合确实很难区分。对同一种法律事实所作的解释,学者们有的认为是类推解释另有的认为是扩张解释的情形不胜枚举,甚至判例也可能得出完全不同的结论。例如,将窃电行为解释为盗窃财物,德国过去的判例曾认为这是类推解释,应予禁止,但日本过去的判例却认为这是扩张解释,应当允许。(29)尽管如此,我们也还应当看到,难以区分并不等于不可能区分。至于区分两者的必要性,更是不言而喻。正如前文所述,由于扩张解释是“在词语可能具有的含义范围内”所作的解释,并不违反罪刑法定原则,而类推解释所作的是超出法条含义范围的不利于被告人的解释,明显是与罪刑法定原则不相容的。自然是应将两者严格区分开来。
    问题是采用何种标准、如何将两者区别开来。对此,国外刑法理论界有以下几种不同的学说:(30)(1)推论形式区别说,认为从推论的形式上可以将两者区别开来,扩张解释是从上位概念演绎推论出下位概念,也就是采取从一般到特殊的推论形式;而类推解释则不存在这种概念之间的包含关系,只是根据两者之间具有类似性来做推论,即采取从特殊到特殊的推论形式。(2)词语可能含义说,认为从是否超出法条词语可能具有的含义可以将两者区别开来,扩张解释未超出法条词语可能具有的含义,而类推解释则超出了法条词语可能具有的含义。(3)预测可能性说,认为从是否超出国民预测可能性的范围可以将两者区分开来,即一般国民认为某种行为可以按某条文来处罚,这就未超出预测可能性的范围,属于被允许的扩张解释;反过来,如果对某种行为按某条文来处罚,一般国民感到很吃惊,这就超出了国民预测可能性的范围,这是不被允许的类推解释。(4)定型说,认为从是否超出法条预定的犯罪定型可以将两者区分开来,因为法律关于构成要件的规定具有定型性,超出构成要件的范围即超出犯罪定型的解释是违反罪刑法定主义的类推解释,而未超出犯罪定型的解释则是应当允许的扩张解释。(5)“疑问时有利于被告人”说,认为“疑问时有利于被告人”的法理与罪刑法定主义原理具有同样的宗旨,运用这种法理就可以将类推解释与扩张解释区别开来,具体说来,由于存在“疑问”的场合,还有一个疑问程度大小的问题,就疑问程度而言,可以分为三种情形:一是疑问程度重大;二是疑问程度轻微;三是介于两者之间即疑问程度中等。在疑问程度轻微的场合,应认为是扩张解释,是在允许的限度内的;在疑问程度重大或属于中等疑问程度的场合,根据“疑问时有利于被告人”的法理,就应当作有利于被告人的判断,认定为是应予以禁止的类推解释。
    我国刑法学界也有几种与上述相类似的主张:一是“法律条文逻辑含义许可范围”说,认为区分类推解释与扩张解释的关键要看是否在法律条文逻辑含义许可围内,如果所要解释的条款或用语与被解释对象是种属关系或包含与被包含关系,那就是符合立法原意的扩张解释;如果是并列关系,那就是超出了立法原意的类推解释。(31)这种观点与上述“推论形式区别说”相似,只不过在一定程度上吸收了上述“词语可能含义”的内容。二是“文义最远射程”说,认为区分两者的关键是看是否在文义最远射程范围内,在此范围内的是扩张解释,超出了此范围的是类推解释。(32)此说与上述“词语可能含义说”基本相同,只是将“词语可能含义”具体化为“文义最远射程”。三是“核心属性”说,认为如果解释后所新纳入的事项具有所解释的词语在特定刑法规范中的核心属性,那就是合理的扩张解释;如果解释后新纳入的事项不具有该词语在特定刑法规范中的核心属性,而彼此之间仅仅只有一种近似性,该事项不在法律规定的范围之内,这就是类推解释。扩张解释与类推解释的区别仅仅在于解释结论是否超出了刑法规范本身的蕴涵范围。(33)
    以上几种不同主张可以说都有一定道理,但仔细推敲又大多存在一些缺陷。例如,按“推论形式区别说”区分典型的类推解释与扩张解释不会有问题,但法条词语的含义都有从核心部分向四周扩散的特点,也就是包含“核心意思”与“边缘含义”两部分,“边缘含义”部分往往是扩张解释与类推解释难以区分的地带,这也是对同一种法律事实所作的解释,有的认为是扩张解释另有的却认为是类推解释的原因所在,这就意味着那种处于类推解释与扩张解释临界点上的情形,仅从推论形式上来区分两者是不可能的。按“词语可能含义说”虽然从理论上说明类推解释与扩张解释的界限不会有问题,但是,“词语可能含义”的边界,或者说“文义最远射程”如何具体掌握或确定,则仍然是一个难题。而“预测可能性说”是以一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推解释与扩张解释的,由于一般国民的范围本来就难以确定,一般国民有无预测可能性也就很难判断。至于“定型说”以是否超出法律条文规定的犯罪定型(或犯罪类型)作为区分类推解释与扩张解释的标准,固然对判定有关犯罪成立条件的解释是类推解释还是扩张解释有重要作用,但一般所指的类推解释与扩张解释除了有关犯罪成立条件的解释之外,还包括对一些加重法定刑情节的解释,例如,“持枪抢劫”是抢劫罪中处更重法定刑的一个严重情节,将“持管制刀具抢劫”解释为属于“持枪抢劫”,这是类推解释还是扩张解释?显然按“定型说”无法得出结论,因为这不存在是否超出法律规定的犯罪定型的问题。“疑问时有利于被告人说”以在存在疑问的场合根据疑问程度的大小来区分类推解释与扩张解释,但疑问程度是大还是小采用何种标准来判断,这本身就是一大疑问。例如,把制造枪支罪中的“枪支”解释为包含迫击炮,这种疑问是大还是小?显然只能是凭主观认识来回答,并没有一个较为客观的判断标准,这就不能避免在判断时出现主观随意性。此外,“核心属性说”主张以对法律词语所作的解释是否具有特定刑法规范中的核心属性来区分类推解释与扩张解释,但什么是“特定刑法规范中的核心属性”?这仍然是一个难以回答的问题,也很难找到一个合适的判断标准。
    在笔者看来,类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题。正如前文所述,从理论上而言,按“词语可能含义说”来区分两者较为可取,即对法律词语所作的解释,凡是在“词语可能含义”范围内的,就是扩张解释;超出了“词语可能含义”范围的,那就是类推解释。但“词语可能含义”的边界或“文义最远射程”确实很难划定,在具体掌握或区分时,还有必要综合运用以上其他学说的一些区分办法。例如,判断对某一法律词语所作的解释是否在“词语可能含义”范围内,有时还要看是否超出了国民预测可能性,也就是一般国民对所作的解释是否感到吃惊,是否能够接受。另外,有时还要从推论形式来进行考察,如果根据所作的解释,两个概念之间不存在包含关系,只存在类似性,完全是一种从特殊到特殊的推论,那就可以肯定是类推解释。
 
 
 
 
注释:

      ①参见[德]亚图·考夫曼著:《类推与“事物本质”》,吴从周译,台北学林文化事业有限公司1999年版,第75页以下;冯殿美、王文娟:《罪刑法定原则:视觉转换与价值定位》,载《山东大学学报》2003年第6期。
      ②参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第31页;薛瑞麟:《论刑法中的类推解释》,载《中国法学》1995年第3期。
      ③参见陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社2000年版,第153页;[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版,第49页。
      ④参见王勇著:《定罪导论》,中国人民大学出版社1990年版,第201页。
      ⑤在我国79年刑法施行时期,对于贩卖淫秽影片的行为和与军人配偶通奸造成严重后果的行为,过去最高人民法院都曾经核准以类推方法追究刑事责任,但后来又以司法解释的形式,要求各级法院分别直接依照旧刑法第170条(制作、贩卖淫书、淫画罪)和第181条(破坏军婚罪)的规定定罪处罚。这实际上是通过作类推解释,把本来应当类推适用的案件,不按类推程序来处理,而直接依照最相类似的条文定罪处罚。这虽然在客观上减少了类推案件的数量、减轻了最高人民法院的工作负担,但严格来说是违法的。因为旧刑法虽然明文规定可以通过类推适用法条来处理案件,但有严格的程序上的限制(须经最高人民法院核准),而并未授权最高人民法院做超出法律条文含义的类推解释,越权作类推解释的实质是侵犯了立法机关才有的立法权,是违反宪法规定的法制原则的,即便是在79年刑法施行时期,也应当认为是违法的。
      ⑥参见[日]西原春夫著:《刑法总论(改订版)》(上卷),成文堂1995年版,第43页。
      ⑦参见[日]山中敬一著:《刑法总论》,成文堂1999年版,第75页。
      ⑧参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第30页。
      ⑨参见[法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第137页。
      ⑩参见[德]亚图·考夫曼著:《类推与“事物本质”》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第45、147页。
      (11)参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第1卷),法学书院1992年版,第59页。
      (12)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第32页。
      (13)参见陈兴良著:《刑法适用总论(上卷)》,法律出版社1999年版,第11页。
      (14)参见冯殿美、王文娟:《罪刑法定原则:视角转换与价值定位——兼论类型思维》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第6期;朱峰:《不同法治背景下的类推制度》,载《环球法律评论》2004年春季号。
      (15)转引自[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第84页。
      (16)参见[日]大野真义著:《罪刑法定主义》,世界思想社1980年版,第289页。
      (17)参见[日]朝仓京一等编:《刑事法学的现代展开(上卷)——八木国之先生古稀祝贺论文集》,法学书院1992年版,第19页。
      (18)见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第33—34页。
      (19)见张明楷:《罪刑法定原则与法律解释方法》,载游伟主编:《华东刑事司法评论》(第3卷),法律出版社2003年版,第19页。
      (20)参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座(第1卷)》,法学书院1992年版,第59页。
      (21)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第18页。
      (22)参见[日]西田典之著:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第52页;H·ф·库兹涅佐娃等主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第120页。
      (23)参见[日]川端博著:《刑法总论》,弘文堂2002年版,第6页。
      (24)参见张明楷著:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年版,第37页。
      (25)见[德]汉斯·海因里希·耶塞克等著:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第197页。
      (26)见[德]汉斯·海因里希·耶塞克等著:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196页。
      (27)参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第1卷),法学书院1992年版,第59页。
      (28)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第31页。
      (29)参见[日]植松正等编:《现代刑法论争Ⅰ》(第二版),劲草书房1997年版,第21页。
      (30)参见[日]原滋著:《罪刑法定主义与刑法解释》,成文堂1998年版,第127—141页。
      (31)转引自陈志军:《论刑法扩张解释的根据与限度》,载《政治与法律》2005年第6期。
      (32)参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第111—112页。
      (33)参见刘志远:《刑法解释的限度》,载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
 

出处:《法学家》2008年2期
 
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