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论不纯正不作为犯的规范结构
田宏杰 许成磊
上传时间:2012/6/17
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关键词: 不纯正不作为犯;罪刑法定;禁止规范;命令规范;复合规范
内容提要: 基于刑法规范的复合性质,处罚不纯正不作为犯并不违背罪刑法定主义。但这并非说不纯正不作为犯因违反命令规范而实现了以作为形式规定的作为犯的构成要件,毋宁说刑罚法规对于特定犯罪本未预设作为犯的类型,或者说本不是专为作为犯设定构成要件。实际上,对于特定的刑罚法规而言,刑法基于禁止规范在处罚作为犯的同时,也包括了基于命令规范而处罚的不作为犯。因之,不纯正不作为犯违反了命令规范而实现的却是通常以作为形式实现的特定的犯罪构成要件。
 一、国外学者的观点评析

  在大陆法系的刑法学说中,关于不纯正不作为犯违反的法律规范的性质,学界大致存在以下几种观点:

  第一种观点为违反禁止规范说。德、日刑法学界传统观点认为,作为犯违反的是禁止规范,纯正不作为犯违反的是命令规范,而不纯正不作为犯是以不作为的形式实现符合禁止规范的作为犯的构成要件,因此其本质上属于违反禁止规范。我国台湾也有学者持此观点。如林山田教授认为,不纯正不作为犯在实质上是以不作为而违犯的作为犯,其触犯的规范应属禁止规范,不应就其不作为的外形,认定其触犯命令规范。持这种观点的学者认为,由于作为犯与不纯正不作为犯在本质上都属于违犯禁止规范的行为,因而可以适用刑法关于作为犯的规定,从而处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定主义。

  第二种观点为违反命令规范说。针对第一种观点,德国学者Armin Kaufmann认为不纯正不作为犯一样违反了命令规范,而不应认为其符合规定了禁止规范的作为犯的构成要件。Kaufmann认为,纯正不作为犯与不纯正不作为犯的区别仅在于前者是被法规类型化的不作为犯,而后者则是没有被类型化的不作为犯。基于这种观点,不仅Kaufmann等人认为处罚不纯正不作为犯违反了罪刑法定主义,反对者也认为违反了罪刑法定主义。理由是,若根据这种观点,对不纯正不作为犯的处罚就要通过对作为犯的类推解释来实现,而这与罪刑法定主义明显相悖。既然要尊重罪刑法定主义,就应当否定对不纯正不作为犯的处罚。

  第三种观点为双重违反说,即既违反了命令规范,也违反了禁止规范。这种观点在日本学界成为通说。其中又有两种不同的见解:一种见解认为,从法的义务角度看,行为人违反了命令规范,但从造成危害结果的角度看,则触犯了禁止规范。即行为人首先是违反了命令规范,并以作为义务为媒介间接地违反了禁止规范。在母亲不授乳造成婴儿死亡的案例中,母亲负有授乳义务却未进行法规范所要求的授乳行为,据此其违反了命令规范;但作为结果,是孩子死亡事实的发生,而这一结果是为故意杀人罪禁止规范所规范,从而间接违反了禁止规范。另一种见解认为,在禁止规范中同时包括命令规范,如在“不要杀人”这一禁止规范中还可能包含着“在特定场合下要做一定行为”的命令规范。上述第一种见解将不纯正不作为犯这一整体行为分为不作为行为和危害结果两个部分分别进行法规范的评价,割裂了二者的有机联系,实际上是对一个行为的两次法律评价,并不妥当。第二种见解则存在逻辑上的矛盾,既然禁止规范和命令规范是相对的概念,对同一刑法规范而言,不可能既是禁止规范又是命令规范,或者说禁止规范中包含命令规范。

  最后值得一提的是日本刑法学者日高义博的见解。日高教授指出,刑法具有复合规范性的特点,既是行为规范,也是裁判规范,而行为规范包括禁止规范和命令规范,不纯正不作为犯是违反了命令规范而实现的是以作为形式规定的作为犯的构成要件,并非违反禁止规范。这样,对不纯正不作为犯的处罚,不是根据作为犯的构成要件类推适用,而正是因为符合作为犯的构成要件而被处罚。

  二、国内学者的观点评析

  与国外学者不同的是,关于不纯正不作为犯的规范结构,国内学者的观点主要是“违反命令规范说”和“双重违反说”,以及基于否认从禁止规范、命令规范角度来探讨不作为犯结构的“规范否认说”。兹分述之:

  第一种观点认为既违反禁止规范也违反命令规范。其中又有两种不同见解:第一种见解认为,对于不纯正不作为犯不能仅看到其作为义务违反命令规范,应当看到其整体行为违反的是禁止规范。在命令规范与禁止规范这双重结构中,两种规范不是等量齐观的,是由于违反命令规范而违反禁止规范。其中违反禁止规范是一切犯罪所共同的刑事违法性,而违反命令规范则是不作为犯所特有的义务违反性。第二种见解与此恰恰相反,认为不纯正不作为犯以不作为形式实施违反禁止规范的行为,该禁止规范又因行为人特定法律义务的存在而转化为命令规范的基础,即禁止规范在行为人负有特定法律义务、能履行而不履行的情况下又派生了命令规范的性质。前一种见解认为不纯正不作为犯是因违反命令规范而违反禁止规范,后一种见解则认为是因违反禁止规范而违反命令规范,为便于区分这两种不同的观点,有的论者将前者称为“双重说”,将后者称为“派生说”。

  第二种观点基于刑法规范系行为规范与裁判规范的复合性特点,在肯定不纯正不作为犯违反命令规范的同时,主张不纯正不作为犯实现的是以裁判规范形式规定的作为犯的犯罪构成要件。有的论者将该观点称为“复合说”。很显然,这种观点是从日高义博教授的学说借鉴而来。

  第三种观点则认为,从禁止规范与命令规范的角度来认识不纯正不作为犯是徒劳的。禁止规范和命令规范实际上是同一义务规范的正反两个方面,不是两种不同的规范。如一个人有生命权,与此相应,他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令规范,如果表示为“不得杀人”则为禁止规范。我国台湾也有学者持相同见解,认为就禁止规范而言,虽为“禁止为某一行为”,但其意则与“命令不为某一行为”相同;而就命令规范而言,其虽为“命令某一行为”,但其意则与“禁止不为某一行为”相同。

  三、不纯正不作为犯规范结构的诠释与论证

  在物理意义上,不作为本为“无”,但刑法中的行为概念应当是规范的概念,是一个包含价值判断的评价性概念,也只有在这种意义上不作为才能获得刑法中的“行为”属性,由此对不纯正不作为犯进行法规范的评价,其思考的方向是正确的。在法理学上,一般认为按照法律调整方式的不同,可以把法律规范分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范。在刑法上则主要存在命令性规范和禁止性规范两大类。尽管谈及禁止规范、命令规范都是相对意义上的,但二者是针对同一对象而言的。例如,当我们说禁止杀人时,它与命令不杀人是截然不同的概念,禁止杀人与命令不杀人虽然是等值的,但二者针对的对象不同,而作为法理学意义上的禁止规范与命令规范显然指的是前者,通过改变对象来指称二者,显然混淆了这两种规范的差别,在逻辑上是偷换概念的做法。因而上述“规范否定说”是不足取的,它无助于我们深化对不纯正不作为犯规范结构的认识。

  其余各观点无论是违反禁止规范说还是违反命令规范说,抑或二者兼违反的观点,其共同的前提都是承认禁止规范与命令规范是针对同一对象而发出的要求,承认二者的相对含义。但违反禁止规范说,无法说明本由命令规范产生的作为义务如何就成了违反禁止规范的媒介。对此有的学者进一步主张不纯正不作为犯的作为义务不是由命令规范直接产生,而是由禁止不作为的禁止规范产生的。但这种观点又回到上述“规范否认说”的套路上。我国学者在解释故意杀人罪时也没有说明当行为人以不作为构成此罪时,为何就破坏了“不得为杀人行为”这一禁止规范的内容。

  而“双重违反说”和“派生说”,无论是不纯正不作为犯因违反禁止性规范而违反命令规范,还是因违反命令规范而违反禁止规范,它们都不否认违反了命令规范,这是其正确的一面,但为了说明适用作为犯构成要件不违反罪刑法定,转而又认可其触犯了禁止规范,这种试图调和禁止规范与命令规范的做法,终究因其违反了矛盾律而陷入逻辑上的混乱,这种做法与违反禁止规范说存在同样的问题,都无助于说明不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系。另外,“派生说”试图消除“双重违反说”将刑法规范理解为兼含禁止规范和命令规范的误解,认为一个具体的刑法规范既为禁止规范则不能同时又为命令规范,但禁止规范如何又能派生出命令规范?如果能够派生,不恰恰说明禁止规范本身已内蕴着命令规范吗?

  如果从规范论理的角度,我们不得不说不纯正不作为犯与纯正不作为犯一样都违反了命令规范,在这点上违反命令规范说是恰当的。但Kaufmann等人又将对不纯正不作为犯的处罚理解为对禁止规范的类推适用,问题在于其是否类推适用禁止规范?笔者认为,Kaufmann等人见解的错误实质在于混同了禁止规范与刑罚法规之间的界限,将刑罚法规等同于禁止规范。而日高教授等人从刑法规范的复合性角度入手来解释不纯正不作为犯的结构,可以说是正确地找到了突破口,但日高教授的见解也不彻底。日高教授认为在审判规范中同时存在以保护该法益为目的的禁止性行为规范和命令性行为规范,这样不纯正不作为犯既违反了命令规范,也违反了裁判规范。但他同时认为裁判规范是以作为犯的形式体现的,这样不纯正不作为犯实现的是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件。我国学者黎宏博士也认为,“不真正不作为犯,违反的是作为命令规范的行为规范,实现的却是以裁判规范形式规定的作为犯的构成要件。”这样,一方面认为裁判规范包括了命令规范和禁止规范两种表现形式,另一方面又认为刑法中裁判规范是规定作为犯的犯罪构成要件的,从而不能完全摆脱“不纯正不作为犯违反命令规范同时也违反禁止规范”的窠臼。

  那么,刑罚法规是否仅仅体现了禁止规范的内容,或者刑罚法规作为裁判规范是否仅规定了作为犯的构成要件呢?在展开问题分析之前,有必要在法理上廓清法律规范(法律规则)与法律条文之间的界限。显然,学界对刑法上的刑法规范与刑罚法规之间的关系的模糊认识与对这一问题的认识有关。一般认为,法律条文表述、反映规范,但不等于规范,一个条文可以表述一个逻辑上完整的规范,但这种情况并不多,多数的情况是几个条文表述一个完整的逻辑规范,或者一个条文表述几个规范的不同部分。中心意思就是法律规范不同于法律条文。

  具体到刑法中,刑法规范也与刑法条文尤其是具体规定犯罪构成要件的刑法分则条文(连同对法律后果的规定即法定刑的规定一起称为刑罚法规)也不同。对这一问题作出重要贡献的刑法学家宾丁(Binding)在其《规范论》中,从对实体法构造的分析出发,明确将刑罚法规与规范区别开来。他认为,刑罚法规是处罚犯罪行为的法规,与禁止、命令一定的行为规范,在逻辑上是分离的,二者具有不同的机能。犯罪并不是违反刑罚法规的行为,相反,恰恰是符合刑罚法规前句所规定的构成要件的行为。因此,犯罪所违反的不是刑罚法规本身,而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为法即规定禁止或命令一定行为的规范。

  那么,这种规范存在何处呢?宾丁认为,在命令或禁止规范没有被成文化的场合,对于刑法分则中各本条所规定的行为来说,其规范已被作为数千年来积累下来的社会遗产而为人们所熟知。因此,它并没有成文化的必要,在刑法的范围内,可以根据刑法分则各本条的规定来设立。而“刑罚法规可以根据是否惩罚一定的作为或不作为,将该规定的前段(构成要件)变更为与该规定相符合的行为的禁止规范和命令规范。”这样,符合刑法的构成要件的行为便具有了可罚的违法性。

  贝林格尽管赞同宾丁“犯罪是违反作为刑罚法规前提的规范的行为”的思想,但他认为行为规范并不具有与刑法各本条的构成要件相同的禁止对象的、被“细分化”了的各种不成文的规范,而是在“作为现行法全体的法律秩序”的精神或者内含于该整体法律秩序中的“国家的规范意思”中所认识到的抽象的“一般的规范”。所谓违法,不是指行为违反反映在各具体法条中的个别的规范,而是指违反作为普遍的、一元的评价标准的“一般规范”。犯罪的特征不是对甲规范或者乙规范的违反,犯罪的特质是内在于犯罪之中的精神反抗了国家的一般规范意思,因而是对法律秩序的不服从。由此决定,不管是对私法的反抗还是对公法的反抗,都是对国家一般规范意思的反抗,都可能对他们设立相同性质的罚则。麦耶更进一步地提出犯罪所现实否定和违反的既不是具体的禁止或命令规范,也不是法规范,而是作为一切法规范前提或渊源的前实定的社会规范,即在人类历史社会生活中自然发生和成立的、内在于现代所有成人意识中、从内部指导其社会行动的道德、宗教、习俗等文化规范。他认为,要回答贝林格所说的“作为全体的法律秩序”的精神或“社会的正常性”是什么,只能依靠社会的一般观念、条理、道德、习俗等文化规范。人的行为也正是受这样一种文化规范支配,而非受法规范所支配。而法规范的规范机能不是基于法规范的法律性质,而是由于法规范自身与文化规范一致的缘故。当法规范所生之义务与文化规范所生之义务一致时,公民便不会有被自己所不知道的法规范处罚的情况。但麦耶的观点也受到了那格拉等学者的批评。例如,在那格拉看来,麦耶将违法性作为违反国家所承认的文化规范,法规范仅是法官有用的工具,国家的任务也只不过是将文化上的义务变为法的义务,但法本身并非处于文化的绝对从属地位,倒不如反过来说,法本身也是一个重要的文化要因,也是文化的共同创造者。尽管法的义务与文化上的义务具有一致性,但也有尖锐对立的可能。

  在刑罚法规与规范之间的关系问题上,宾丁、贝林格、麦耶都强调刑罚法规不同于规范本身,但在规范的内容及抽象化程度上则有很大不同。宾丁强调规范的内容是具体的禁止或命令,理解其内容离不开具体犯罪构成要件的规定,如刑法规定,“故意杀人者,处……”则作为行为规范的禁止规范应当是“禁止杀人”。而贝林格则将规范的内容抽象化为一般的规范,这种规范可以从作为全体的法律秩序的精神中推知。麦耶更进一步将其抽象化为文化规范。依笔者浅见,透过“违法是对规范的违反”,贝林格、麦耶这种抽象性地理解规范来源———作为全体的法律秩序和国家承认的文化,已经实质地触及到犯罪的本质问题。相比之下,宾丁对规范的理解多少还有些形式化。正如贝林格所批判的,如果说作为刑罚法规前提的规范所禁止的行为,就是刑法各本条的构成要件所规定的行为,那么,符合构成要件的行为就是违反规范的违法行为,这就完全可以排除虽然符合构成要件却并不违反规范的违法阻却事由,犯罪成立条件只要有构成要件符合性与有责性就可以了。另外,与他们上述各自的见解紧密相关的是,尽管宾丁、贝林格、麦耶都强调行为规范的根据是不成文法,但宾丁认为可以从刑罚法规的构成要件来推知,因而宾丁的见解实质上也表明了行为规范蕴涵于刑法各条文中。贝林格、麦耶则完全强调从刑法典之外来寻求行为规范。不过他们也不能忽略刑法之外的行为规范与刑罚法规之间的关系,否则按照“一般规范”和“文化规范”理论,无法解释同样是违反一般规范或文化规范的行为,有的构成犯罪,有的却仅是普通的违法行为。对此,贝林格的回答是,违反一般规范的行为是违法行为,而违法行为中只有符合刑法各本条所规定的构成要件时,才能给予刑罚制裁。而麦耶的解释则是,虽然决定行为的反规范性、实质的违法性的基准是文化规范,但违反文化规范的行为并不直接成为处罚对象。只有当这种行为同时符合刑法各本条所规定的构成要件时才具有可罚性。可见,贝林格、麦耶二人对这一问题的回答基本一致。

  对于行为规范是否应当从刑法之外来寻求,尽管有不同意见,但这并非本文关注的对象。本文所关注的是,他们强调的刑罚法规与行为规范完全是两个不同的概念(尽管它们的联系密切)之观念,给我们提供了一把打开“不纯正不作为犯与罪刑法定主义之间的紧张关系”的钥匙。或许站在更为抽象地理解规范——— 即从贝林格或麦耶的立场上来理解不纯正不作为犯的规范结构,更有助于我们合理地解释处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定主义。事实上,也有学者表达了这种倾向。如西田典之教授认为,在“不许杀人”这一禁止规范中还可能包含特定情况下要做一定行为的命令规范,但这种理解是拘泥于不作为的作为犯的考虑方法,倒不如说,作为杀人罪构成要件基础的某一规范的内容,根本上是“要尊重人命”,因这一规范内容可以通过作为和不作为两种情况加以违反,因此,将此规范构成要件化的“杀人者……”中,同时包含着对禁止规范的违反和命令规范的违反,只是要求二者是同价值的。应当说,如果按照西田教授把作为故意杀人罪构成要件基础的规范内容界定为“要尊重人命”的观点,来解释故意杀人罪中同时包含了作为和不作为两种行为方式,不会产生违反罪刑法定主义之疑问,不过这样考虑问题的方法往往容易造成解释的任意性,甚至在某种程度上消解了在不纯正不作为犯中探讨其法律规范结构的意义。这是因为,当产生了处罚某一行为是否违反罪刑法定主义,或者说需要立法者慎重考虑这一问题时,往往反映了社会公众的普遍疑问。只有针对具体的疑问作出的解释才具有现实的意义。既然人们普遍怀疑处罚不纯正不作为犯是否违反了罪刑法定主义,那么,理论工作者就有必要解释其是否违反罪刑法定主义;既然人们从禁止规范与命令规范的角度对处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定主义提出怀疑,则理论工作者首先就有必要从这一角度加以解释,如果这一角度又不失科学、合理的话。因此,在这里我们完全可以按照宾丁规范说所提供的思路来说明处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定主义。

  具体地,根据宾丁的规范说,作为刑罚法规的刑法分则条文是规定具体犯罪构成要件及其刑罚幅度的。刑罚法规各本条的规定模式是“实施……行为的,处……刑罚。”从这种规定的模式看,刑法是对一定行为规定处罚的“罚则”。这种刑罚法规在显性上是作为裁判规范出现的。它为法官适用法条定罪量刑提供了标准和尺度,而体现为禁止和命令内容的行为规范则是隐性的。它蕴藏于裁判规范之中。不能说裁判规范只针对禁止规范而设,应当认为刑罚法规(或裁判规范)同时包含了禁止规范和命令规范的内容。

  本来,犯罪构成要件,尤其是刑法分则规定的具体罪名的罪状,是类型化的犯罪成立条件的抽象浓缩,是对一类具体犯罪共性特征的高度概括,我们不排除立法在设定刑罚法规时考虑的往往是一般的、典型的犯罪类型形象,尤其是对于自然犯而言。但即使是自然犯,如故意杀人罪,也会出现这样一种现象:在一段时期出现了极个别的、非典型的杀人方式,但随着社会的发展、科技的进步、犯罪手段的智能化、犯罪人群的相互效仿,这种非典型的行为方式会被人们逐渐认识从而演化成典型的行为方式,相反,原来可能被称为典型的行为方式可能不再成为“典型”。例如,通常所说的故意杀人罪从生活的常态来看,最典型、最经常表现出来的样态是作为的形式,但刑法是成文法,它要通过语词来表达立法意图,而解释者或适用者只能通过立法者所使用的语词的客观含义来理解立法意图。而立法意图一旦定格为符号化的语词,它便同时获得了自在的含义。因而尽管立法者在规定故意杀人罪构成要件时或许是针对作为犯考虑的,但从论理上,应当认为既包括禁止采用积极的作为方式杀人的禁止规范,也包括对于一些行为者为防止引起死亡的结果而应该作出一定作为的命令规范。这种理解在过失致人死亡罪中体现得更加鲜明。以我国刑法233条的规定为例,该条的内容是:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑……”作为刑罚法规,我们没有理由否认在基于犯罪过失的情况下引起他人死亡结果的情形不包括行为人的不作为。说到底,这是对犯罪构成要件的解释问题。

  综上所述,笔者认为站在不纯正不作为犯的规范结构角度,基于刑法规范的复合性质,处罚不纯正不作为犯并不违背罪刑法定主义。但这并非说不纯正不作为犯因违反命令规范而实现了以作为形式规定的作为犯的构成要件,毋宁说刑罚法规对于特定犯罪本未预设作为犯的类型,或者说本不是专为作为犯设定构成要件。因为如前所述,如果按日高教授等的见解,仍存在逻辑上的矛盾——— 不作为犯如何能够实现以作为犯规定的构成要件?我们只能说,对于特定的刑罚法规而言,刑法基于禁止规范在处罚作为犯的同时,也包括了基于命令规范而处罚的不作为犯。因之,至多只可以说,不纯正不作为犯违反了命令规范而实现的却是通常以作为形式实现的特定的犯罪构成要件。

  (责任编辑:肖中华)
【注释】
作者简介:田宏杰(1971—),女,重庆人,中国人民公安大学法律系副教授,硕士生导师,中国人民大学法学博士;许成磊(1975—),男,山东临沂人,中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。
*中国人民公安大学,北京 100038
参见林山田著:《刑法通论》(下册),台湾1998年增订六版,第518页。
参见黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1997年版,第50、第97页
参见(日)日高义博著:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版,第91—92页。
参见陈兴良:《论不作为犯罪之作为义务》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第3卷(1999年),中国政法大学出版社1999年1月版,第204页。
参见叶良芳、姜社宗:《试论不纯正不作为及其立法规定》,载《许昌师专学报》1999年第3期。
参见熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社1993年版,第155—156页;黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1997年版,第96—98页。
参见李居全:《浅议英美刑法学中的行为概念——— 兼论第三行为形态》,载《法学评论》2002年第1 期。
参见陈志龙:《刑法第十五条至第十七条之评释研究》,国立台湾大学法律系1995年10月印行。
参见(日)中谷瑾子:《不真正不作为犯和作为义务》,载《综合法学》第6号,第32页。
参见肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第356页。
参见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第356页。
参见竹田直平著:《法规范及其违反》,转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第210—211页。
相关材料请参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第230页以下;张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第66—71页。
转引自张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第66页。
(日)竹田直平著:《规范及其违反》,有斐阁1961年版,第103页以下。
参见张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第74页。
(日)西田典之:《不作为犯论》,载芝原邦尔等编:《刑法理论的现代展开》总论I,日本评论社1988年版,第71页。
出处:《政治与法律》2003年第5期
 
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