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刑事庭前审查程序研究(1)
陈卫东
上传时间:2006/10/25
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引 言



随着我国审判方式改革的逐步深入,庭前审查程序的缺陷日益暴露出来。在笔者看来,庭前审查程序之所以应当引起我们的重视,固然与其在运作过程中存在较多问题有关,但从根本上说,显然是该制度在刑事诉讼中所具有的重要地位使然。因为,庭前审查尽管只是法庭审理前的准备活动,并不是整个诉讼过程的核心,公诉的提起也不是对被告人作实体上的处理,但作为刑事审判的一个必经的程序,其程序设置是否科学、合理,不但关系到诉讼当事人尤其是被追诉人的诉讼权利乃至人身安危,也关系到整个审判程序是否具备最基本的公正性和经济性。

而且,在我国的司法改革进程中,庭前审查程序的研究还有其特殊的必要性:我国检察机关是宪法和法律规定的法律监督机关,也是唯一的公诉机关,它有权依法独自作出起诉或不起诉的决定。如果说1979年的刑事诉讼法所规定的庭前审查程序容易导致审前预断乃至先定后审的话,它却在一定程度上具备能防止不当追诉的功能。而1996年刑事诉讼法对庭前审查所作的修改,不但没有革除掉原来“审前预断”乃至“先定后审”的缺陷,反而失去了原来的通过驳回起诉来防止不当追诉的作用,事实上使公诉权无法受到司法权的制约。加上,我国刑事诉讼法对不起诉设置了程序繁杂的制约机制以及我国办案人员心中根深蒂固的“有罪必罚”、“宁枉勿纵”的观念,使得不当追诉发生的可能性大大提高。这种状况,不仅不符合我国“公、检、法互相配合、互相制约”的宪法原则,从而降低了司法权的地位,也浪费了国家宝贵的司法资源。尤为重要的是,我国的庭前审查程序排除了被追诉方的参与,不仅不利于保护人权,也背离了程序正义的基本要求。

然而,迄今为止,我国诉讼理论界对庭前审查程序所存在的缺陷还缺乏系统、深入的研究,原因在于我国目前的诉讼法学研究尚未彻底摆脱以注释方法为主导的研究思路。笔者认为,庭前审查程序的研究如欲取得重大进展,必须加强了解国外相关的制度设计,以为我国庭前审查程序的改革的方向。事实上,“不知别国法律者,对本国法律便也一无所知”[i]。

其实,无论是英美还是大陆,都有一个共同的发展趋势,即法院有权对公诉机关的起诉决定进行一定程度的司法审查,这与西方国家强调权力的分立和制衡,是一脉相承的。因为,只有中立的不承担追诉犯罪职能的法院,才可以有效防范和制约公诉权的滥用,也只有司法才是公民权利强有力的并且也是最后的保护者[ii]。这种司法审查,是在法院正式开庭审判之前,由专门的法官进行的预备性审理活动,它们有完整的诉讼构造,控、辩双方在该程序中还享有相应的诉讼权利。

本文在比较分析世界主要国家的庭前审查程序的基础上,对我国庭前审查程序所存在的缺陷进行了理性的分析。笔者认为,改革我国庭前审查程序根本出路,在于借鉴英美国家的预审法官制度,以使我国的庭前审查程序具备防止公诉权滥用以及避免庭前预断的功能。本文对预审法官制度的价值基础作了理论上的论证,并对其程序设计及制度保障进行一个简要但尽量全面的设计。





一、主要国家刑事庭前审查程序的考察与分析



二战后,随着国际人权保障的呼声不断高涨,刑事诉讼日益向民主化的方向发展。为了防止检察机关滥用起诉权,各国除加强对检察官本人的惩戒外[iii],大都设立了专门的庭前审查程序,以对检察官的起诉进行制约。笔者对各国的庭前审查程序作比较考察的目的,在于揭示出他们共同的发展趋势。

(一)简要考察

(1)英国

在英国,对可诉罪案件,在移送审判之前,一般必须经过治安法官审查,这种审查程序一般称为交付审判程序或预审程序。举行这种审判的目的,在于确定控诉一方是否有充分的指控证据,案件是否有必要移送刑事法院举行法庭审判,从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。当然,对于那些被告人已获得律师的帮助,且辩护律师已获得控方证据的复印件,并认为控诉方的证据足以证明将被告人移送法院审判是合理的案件,治安法官即使不对案件进行审查,也可以将案件移交刑事法院。按照1987年颁布的《刑事审判法》和1991年通过的《刑事审判法》的规定:对于重大复杂、明显没有必要进行审查的欺诈案件以及针对儿童的严重伤害或性侵犯案件,为避免造成无谓的拖延,控诉方不必经过治安法院的审查和批准,就可以直接将案件移送刑事法院进行审判,只须告知治安法院即可。不过,目前在英国,绝大多数的可诉罪案件在刑事法院进行审判之前,都要经过治安法院举行的预审程序[iv]。

就移交审判程序的实施方式来说,在英国以前的刑事司法实践中,有书面预审和言词预审之分。根据《1980年治安法院法》的规定,只有在下列两种情况下才进行言词预审:(1)被告人没有律师出庭;(2)治安法官收到的起诉方提交的书面陈述中,要求把被告人提交正式审判的证据材料不充分。言词预审是预审法官根据双方当事人用言词提供的证据和经过口头辩论,然后决定是否将案件移送刑事法院以正式起诉程序审理。据统计资料表明,1989年预审法官适用言词预审的案件,只占全部预审案件的3.5%,1991年有所上升,占7%[v]。可见,在英国的预审程序中,书面预审占主导地位。1996年的《刑事程序与侦查法》将治安法院对证据的审查全部限制为书面方式,而且这种审查的只限于控诉一方提出的证据,主要是控方证人的书面陈述。辩护一方一般不得向法庭提出证据,不能对控诉一方的证人进行交叉询问,但可以提出要求法庭直接撤销案件的申请。但如被告有不在犯罪现场的辩解和证据,则必须在预审时或预审结束后的七天内,将其不在现场的情况和证据提供给治安法官或起诉方。否则,在正式审判时不能使用该证据。不过,控辩双方仍然可以就是否应当移送刑事法院或者撤销案件进行口头陈述。

按照《1976年刑事审判法》的规定,书面预审程序如下:(1)起诉方告知法庭,全部证据均以书面陈述的形式提出,其副本已交被告。(2)法庭向被告方宣读控告内容,询问被告方对起诉方的控告和书面陈述是否提出异议;如无异议,法庭将正式接受起诉方的控告和书面陈述;如果被告方愿意提供证据或要求传唤证人,法庭则改为言词预审。(3)法庭告知被告人若提出不在犯罪现场的证据,则必须在预审结束后一周内提供其细节。(4)法庭不经口头辩论,只审查书面陈述即可将案件移送刑事法院正式起诉。

治安法官经过审查,如认为起诉方提供的证据在形式上显示有理由,能够成立案件[vi],就可以决定将被告交付正式审判;如认为起诉方提供的证据不充分,就应决定不起诉,并将被告人立即释放。如果起诉人对治安法官决定不起诉有异议,可以向刑事法院提出自行起诉书。不过,提出自行起诉书必须征得高等法院法官的同意,否则刑事法院可以驳回起诉。预审法官决定移送正式起诉,交付审判,应当确定“诉因”及移送起诉的法院。

预审一般采取公开的方式进行,有关案件和预审时的详细情况,新闻媒介不得披露,以免使被告人利益免受侵犯。

(2)美国

在美国,对于重罪案件,在开始正式的刑事审判之前,一般要经过大陪审团审查程序或预审程序。按照美国宪法第6修正案规定,没有大陪审团制作的控告书,不得进行刑事控诉。然而最高法院主张,该权利是包括于权利法案(美国宪法前10条修正案)之中的极少数不适用各州的权利之一。因而每一州可以自己决定,是否利用大陪审团开始正式的刑事诉讼程序[vii]。大陪审团通常由23人组成,可以根据简单多数投票,决定就任何一项或多项罪行对被告提出起诉。起诉决定是正式的起诉文书,它使被指控人转变为被告。在被告“到庭答复控罪”时,它被要求对起诉书中列举出的各个罪项作有罪与无罪答辩。大陪审团经过审查、评议和投票表决,如有半数以上的成员认为应当提起公诉,就批准起诉,并向有管辖权的法院发出起诉书。凡经大陪审团审查决定起诉的,一般不再经过预审。由于大陪审团仅听取检察官的证据,实际上成了检察官的傀儡。所以,不少人认为,大陪审团已不再是审查并排除薄弱案件的有效措施,应当被司法官员主持下的预审所代替[viii]。在那些被告有资格受到预审的州,检察官在查获嫌疑人并取得证据后,除法律有特别规定的以外,必须将案件交付法院,基层法院专负此职的法官或司法官将举行听证会,审查案件的证据,决定应否将案件交付审判。只有治安法院预审后决定移送法院审理时,检察官才能向刑事法院提交正式的起诉书。

作为一种实体性审查程序,预审一般在案件发生地的地区法院进行,届时检察官和被告人均应到庭,辩护律师也可以出庭,证人也需要出庭,被告人不仅可以对控方证人进行交叉询问,还有权出示有关证据,但出示证据并非被告人的义务。在预审中,司法官必须找到可信的根据,才能要求被告回答检察官在控告起诉书中提出的指控。在到庭答复控罪时,法官宣读正式指控书,要求被告就每一指控作有罪、无罪或因精神病错乱而不构成犯罪的答辩。实践中,被告方很少出示自己一方的证据,但被告可以通过预审,发现检察官欲凭借的证据,以便为日后的审判做好准备。

预审法官通过听取控辩双方的意见和相关证据,来确定是否可以推定被告人有罪,或者考虑和确定是否存在正式庭审时被告人被判有罪的可能性,法官认为不具有可成立的理由的,就会作出撤销案件的决定。这个案件一旦被撤销,检察官就不能以同一事实再次提起诉讼[ix]。当预审法官认为怀疑被告人有罪具有可成立的理由的,裁定交付管辖法院审判,此时,管辖法院应及时安排提审。在未经预审直接由检察官起诉由管辖法院准备审判,或者直接经大陪审团起诉后的情况下,管辖法院也应及时安排提审。提审的意义在于法官听取被告人对起诉书的答辩。提审应当在公开法庭上进行,首先由司法官讯问被告人姓名,然后检察官宣读公诉书或起诉书。被告人有疑问时可以提问,司法官应当解释。其后,司法官告知被告人享有的诉讼权利,如获得律师帮助等权利。然后,被告人可就指控的罪行进行答辩。如果被告人杀尚未决定如何答辩,多数州法律规定应当给予被告合理的时间考虑。在提审时,答辩是口头的,法庭应作记录[x]。在提审阶段,如果被告人自愿作认罪答辩,并且法官确信被告人懂得答辩的意义和后果,就可根据指控的罪行及被告人的认罪答辩,就可以直接作出有罪判决;被告人作无罪答辩,法院通常在两、三周内安排正式审判,以便控辩双方有准备的时间。

在整个预审程序中,被告拥有一段提出审前动议的时间,被告可以对起诉决定或控告起诉书的法定理由的充分性提出异议或寻求排除证据。此外,被告还可以请求披露检察官掌握的某些证据。根据大多数州的规定,如果被告提出了该要求,辩护人有权获得一份被告作出的任何陈述、科学验证报告和检察官证人的名单。如果检察官收到该请求,他有宪法上的义务,将其卷宗所有开脱罪责的证据交给被告。同样,辩护人也必须将科学验证的结果和证人的名单交给检察官。还有,在某些司法管辖区,被告必须将其意欲依据的,诸如不在犯罪现场或精神错乱的辩护,提前通知检察官。另外,被告方还可以提出改变管辖的动议、排除证据的动议、对起诉书作附加说明的动议、延期审判的动议、分裂指控的动议等等。通常,对审前动议的裁决,不能提出上诉,但如果被告被证明有罪,被告可以在上诉时,要求审查被否决的动议。即使进行了有罪辩护的被告,也可以对不利于他的审前动议的裁定提出上诉。

(3)法国

在法国,法院不能直接受理所有的案件,重罪、某些轻罪和违警罪必须经过预审。同时,预审法官必须根据检察官的公诉书或者附带民事赔偿的原告的请求,才能开始预审[xi]。但由预审法官进行的预审,是为了在初步侦查的基础上,查明案情,认定犯罪事实,查明被指控的嫌疑人是否违反刑法。当一个案件侦查完成后,预审法庭要对涉及某人的犯罪证据是否充分进行认定,如果认为该案件应当起诉,则应根据最充分的理由估计被告人将来可能被确定的罪行等级作出裁定[xii],把案件移送对该级罪行有管辖权的法院。如认为该案件构成违警罪,则移送违警罪法院审理;如认为构成轻罪,则移送相应的初级法院审理。对于重罪案件,预审法官预审之后,还必须进行二级预审,即由上诉法院起诉审查庭对起诉意见和证据进行审查,以决定是否交付审判。法国的上诉法院起诉审查庭是唯一可以宣告在重罪审判法庭对受指控人提起“控诉”的机构。因此,审查庭的审查,事实上才具有严格意义上的预审功能。  

起诉审查庭由庭长一人和两名法官组成,庭长是专职的,法官可以由上诉法院其他庭的法官兼任。根据法国刑诉法第199条的规定,庭审开始后,首先由一名法官报告案情,检察长和当事人的律师就案件提出各自的要求,提供自己的简要意见。如有必要,起诉审查庭庭长可以命令当事人到庭接受讯问,并提出物证。在上诉法院起诉审查庭,庭审辩论在评议室进行,但是,如果成年受审查人本人亲自出庭并要求庭审公开进行时,或者在对预审法官以受审查人精神错乱为理由作出的不予起诉裁定提出上诉的情况下,如果民事当事人要求受审查人亲自出庭,并且要求庭审自一开始即公开进行时,上诉法院起诉审查庭的庭审可以公开进行。审理终结时,起诉审查庭进行评议,评议秘密进行,检察长、当事人、辩护人和书记官都不得在场。

起诉审查庭对犯罪的基本事实和情节以及定性等进行评议后,必须就被告人的指控有无充足的理由进行作出裁定。受理重罪案卷的上诉法院起诉审查庭的裁决,必须在接到转送的案卷材料后两个月内作出,否则,应当以职权释放受到拘押的当事人。刑事审查庭的裁决书应当包括检察官公诉书中的所有要点,否则无效。审查庭可以依法作出不予起诉的裁决、移转管辖至轻罪法庭和违警罪法庭的裁决,以及起诉裁决。

如起诉审查庭认为受审查人有罪充分,并且确认程序已经完成,已经进行的程序完全符合规定的手续,就可以作出向审判法庭提出起诉裁定,提出起诉裁定应当包括对受到控诉的事实之法定罪名的说明,否则无效。当然,起诉审查庭还可以依职权或者根据检察长或一方当事人的要求,命令进行补充侦查[xiii]。补充侦查的所有笔录、证据和文件存放于书记官室,且并入案件卷宗,书记官应通知检察院和当事人查阅。

对起诉审查庭作出的向重罪法院提出控诉重罪被告人的裁定,被告人可以以普通法上的任何原因为依据向最高法院提出上诉[xiv]。在案件移送至重罪法庭时,诉讼案卷及其他有关证据也应当送交法院书记官室,审判长有权审阅案卷。通过审查,审判长如果认为预审尚不完整,或者在预审结束后发现新的情况,也可以命令进行他认为需要的任何侦查行为,此项侦查行为,由审判长或一名同庭的陪审官或者他所指派的一名预审法官进行。当然,曾担任本案预审法官或审查庭法官的人员不能担任审判法官。

    (4)德国

在德国,检察机关的审查起诉,并不是一个独立的诉讼程序,而只是作为侦查活动终结时的处理。但当检察官将刑事起诉书提交到法院后,必须经过一个与英美的“预审程序”相类似的程序,即居间程序。因此,是否开始审判程序或者暂时停止程序,必须由对案件审判有管辖权的法院裁判。

在实践中,如果州检察局基于调查认为,在审理中被告极有可能被判定有罪,它将向合适的法院呈交一份刑事起诉书。起诉书应当写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间与地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定(罪状)。此外,在起诉书中要写明证据、应当开庭审判的法庭和辩护人。写明证人时,在第六十八条第一款第二句、第二款第一句情况中只需写明能够传唤的地址即可。如果证人身份完全或者部分地不应公开时,要对此加以注明;此规定相应第适用于对证人住所、居保密的情况。此外,在起诉书中还应写明主要的侦查结果。向刑事法官提起公诉时,可以不用对此写明。

检察官决定提交公诉的案件送交有管辖权的法院,法院的业务部门登记审查后,分别情况送交相应的审判庭。首席法官指定一名职业法官担任阅卷人,同时安排将起诉书通知被起诉人,告知其他有权在规定期间内作出声明,表明在裁判起诉书之前他是否要申请调取一定证据或者是否要对开始审判程序提出异议。被诉人的申请或异议,由法院裁定。对裁定不得要求撤销、变更,但被告人在说明理由的情况下,可以要求延期审理。在裁判是否开始审判程序之前,为了使案情更加明了,根据《德国刑事诉讼法典》第202条的规定,法院可以命令收集一定的证据。

在德国的居间程序中,法院的权力独立于对刑事起诉负责的机关,这种程序禁止旁听[xv]。它事实上是由审判庭首席法官指定一名职业法官阅卷之后,召开一个只有职业法官参加的评议会。阅卷法官在评议会上向法庭报告审查结果,然后法庭就是否应进入法庭审判程序作出决定。如果根据起诉书载明的侦查结果,认为被诉人有足够的犯罪嫌疑时,法院就可以裁定开始审判程序。在法院准予就起诉进行审判的裁定中,应写明负责审判的法庭。法院在决定进入庭审的同时,应就是否对被告实施羁押或延长羁押时间的问题作出决定。在决定终止诉讼的同时,应作出撤销羁押的决定[xvi]。

在下列情况下,法院在裁定书中写明是在作了哪些变更的情况下准予就起诉书进行审判的:1、因为数个行为提起了公诉,对其中的个别行为拒绝开始审判程序;2、依照第一百五十四条a将追诉范围限制在可分割的行为部分上,或者这类行为部分又被重新纳入程序;3、对行为的法律认定与起诉书有歧义,或者4、依照第一百五十四条a将追诉范围限制在同一犯罪行为实施的数个违法情况之个别情况上,或者这类个别情况又被重新纳入程序。如法院开始审判的裁定依法改变某些指控,检察院应提交与裁定相应的新的起诉书,但其中可以不必写明侦查的主要结果。

法院在下列情况下可以拒绝将材料提交审理:如果法院认为被指控的事实不构成犯罪;如果未满足程序性条件;如果存在着不应当将材料提交审理的其他原因;或者,如果经对犯罪事实的认定,有罪的可能性不大。此外,法院裁定拒绝开始审判程序,应在裁定书中写明裁定依据的是事实原因还法律原因。对开始审判程序的裁定,被告人不得要求撤销。但州检察局如不服拒绝开始审判程序的裁定,或者不服偏离检察院的申请,宣布案件系属更低级别法院管辖的裁定,有权立即进行抗告。抗告法院准予抗告时,可以同时规定由作出前款裁定法院的另一审判法庭或者由邻近的、属于同一个州的同级法院开始审判程序。在州高级法院已经作出一审裁定的程序中,联邦最高法院可以规定由该州高级法院的另一审判委员会开始审判才程序。以不能撤销的裁定拒绝开始审判程序后,只有依据新的事实、证据才能再进行起诉。

(5)意大利

1988年9月22日通过并于1989年10月24日正式生效的《意大利刑事诉讼法典》移植了英美法系对抗制的诉讼制度,重新调整和设计了刑事诉讼程序,将旧法规定的普通程序中的预审和审判两大阶段改为初期侦查、初步庭审(审查公诉)和审判三个阶段[xvii]。其中,初步庭审阶段与英美的预审具有相似的功能,其主要的任务是在法官的主持下,并在检察官、被害人、及其代理人、被告人及其辩护律师的参加下,审查检察官所收集的证据是否有充分的理由认为应对嫌疑人提起公诉,以防止不当追诉的发生。

在初步侦查终结之后,检察官如提出进行初步庭审的要求,必须提交包含以下内容的材料:1)被告人的一般情况或其他足以辨别该人的人身情况,犯罪被害人的一般情况;2)叙述事实、各种加重情节和可能导致适用保安处分的情节,列举有关的法律条文;3)指出已经获取的证据材料;4)要求法官发布审判令;5)日期和签字[xviii]。移送有关的卷宗,包括犯罪消息、关于已进行的侦查工作的材料、在负责初期侦查的法官面前实施的行为的笔录。无需另地保存的犯罪物证和与犯罪有关的物品一并附卷。公诉人提交审判的要求,储存在法官的文书室。

在储存审判要求后的两日内,法官以命令的形式确定合议讨论的日期、时间和地点,如果被告人没有辩护人,依照刑事诉讼法第97条关于指定辩护人的规定处理。在储存要求日与庭审之间的间隔不得超过30日。法官负责向已知其身份的被告人和被害人通知庭审的日期、时间和地点,并送达公诉人提出的提交审判的要求。上述通知应当至少提前10日予以送达。在同一期限内送达传唤民事负责人和对财产刑承担民事责任的人的通知。如违反上述规定,法官的行为将导致无效。

当然,被告人可以放弃参加初步庭审的权利,并且可以通过向文书室提交声明要求立即审判,该声明由其本人或者通过特别代理人至少提前三日提出。弃权书由被告人负责向公诉人和被害人送达。在这种情况下,法官发布立即审判令。  

初步庭审在合议室中进行,检察官和被告人的辩护人必须参加。如果被告人的辩护人未出席,法官依照第97条第4款的规定处理,即法官和公诉人任命一名可立即找到的辩护人取代前者。在法官宣布开始讨论后,首先由检察官概要地介绍初期侦查的结果和要求提交审判所依据的证据材料,被害人及其代理人、被告人及其律师发言,陈述各自的诉讼主张。在任何情况下,被告人可以接受讯问。必要时,法官可以要求当事人补充证据,也可以要求检察官变更控诉的内容。初步庭审结束,法官可以决定提起诉讼并发出审判令,或者宣告不追诉裁决。

在发布审判令后,文书室为法庭审理准备卷宗,在该卷宗中,根据法官的规定收入以下材料:有关可提起刑事诉讼和行使民事诉权的文书;关于由司法警察实施的不可重复的行为的笔录;关于由公诉人实施的不可重复的行为的笔录;在附带证明中实施的行为的笔录;司法档案的一般证明书和第236条列举的其它材料;不需要另地保存的犯罪物证和与犯罪有关的物品。其他证据由当事人在庭审时当庭提出。

(6)日本

为了保证没有嫌疑而被起诉的人不进入审判程序,日本旧刑事诉讼法中也规定了预审制度。但实践中预审成了进一步查明嫌疑的有无甚至充实、巩固有罪证据的程序,且该程序实行非公开审理,不许辩护人参加,对被告人及其他人进行审问,并没有起到防止不当追诉的作用。而且,检察官在提起公诉时,不仅提交起诉书,还将侦查卷宗、预审卷宗以及证据物一并移送法院。审判官在开庭审理时,以这些证据材料为基础,对被告人进行讯问,促使被告人承认审判官确认的事实。因此,当时的预审程序并没有与正式的审判程序形成实质的分离。由于当时的预审制度存在一系列的弊端,日本现行刑事诉讼法废除原来的预审制度,并对侦查、起诉、审判程序进行了多方面的改革。如在庭前程序中,以“司法令状主义”保持对强制侦查的司法审查。

不过,日本现行刑事诉讼法并未就检察官的起诉设置一个专门的由非庭审法官主持的起诉审查程序,以防止不当追诉的发生,而且日本也没有与美国的大陪审团相类似的起诉审查组织来代替法官预审,而是将起诉决定权和审判发动权完全托付给检察官。因此,不少学者认为,日本的庭前程序使得审判程序的启动过于容易,无法发挥司法权对公诉的发动进行制约和过滤的功能,不利于被追诉人的权利保护。

但日本刑事诉讼改革后的公诉方式,由于实行的是起诉状一本主义,因此有利于防止法官过早地接触案件的证据材料,避免诉讼之一方主要是控诉方的证据先入为主地影响法官的中立性甚至产生不利于被告方的实体预断,使其能在审判过程中保持一种客观、公允的心境,并保证在公开的、辩论式的庭审中获得正确的心证。违反起诉书一本主义时,起诉书无效,做出驳回公诉决定[xix]。

为了排除预断,法律还规定,在第一次公审期日以前,法庭不得作证据调查,除例外情况,当事人也不得提出证据调查的请求。不过,法庭认为必要时,有权在第一次公审期日前命令检察官和辩护人到庭,就指定公审期日和其他有关诉讼进行的必要事项进行商量,但不得涉及可能对案件产生预断的事项;法庭还可以命书记官向检察官或辩护人询问诉讼准备情况,并促使双方做好准备。对复杂案件,或法庭认为必要时,法庭可以在第一次公审期日后的任何时间启动一个准备程序。准备程序的主要目的是明确争点、整理证据,同时商量有关诉讼进行的必要事项,如庭审调查证据的顺序与方法等,以便顺利进行庭审。准备程序由主审法官或合议庭成员主持,一般情况下检察官、辩护人和被告人应到场。由于庭审已经开始,预断问题已不复存在,准备问题将涉及某些实体性问题。例如法官可以要求控辩双方提出证明文件或物证。

(二)初步分析

(1)大多数国家庭前审查程序都有对不当追诉进行过滤的功能。

通过对上述几个国家的庭前审查程序进行分析,笔者发现,无论是英美的预审程序,还是德国的居间程序和和法国上诉法院起诉审查庭的预审程序以及意大利的初步审查程序,其目的不是对被告人是否有罪作出裁决,而是为了对控方证据进行审查,以确定是否有充分的理由和根据,把被告人交付审判。经过审查,对不符合起诉标准的案件,可以作出拒绝提交正式审判的裁定,从而终结诉讼,不仅有利于于保护被告人不受不当追诉的权利,也有利于节约司法资源,提高诉讼效益。也就是说,在上述各国,检察机关对有关案件的起诉还不具有直接导致审判的效力,是否提起正式审判,必须经过独立的司法审查。日本的庭前审查是一种例外,不过,我们从日本学界对其缺乏人权保护的批评中,则发现建立对公诉的司法审查程序的必要性。

(2)大多数国家都将是否进行庭前审查的选择权赋予了被追诉方。

在英国,如果被告人已获得律师的帮助,而且辩护律师已获得控诉证据的复印件,并认为从控诉方的证据足以证明将被告人移送法院审判是合理的,可以由治安法官不加审查直接将案件移交刑事法院。在美国不少州,是否进行预审在很大程度上已成为被告方的一项诉讼权利,而并非刑事诉讼的必经程序,如果被告人放弃预审,则直接进入审判阶段。在意大利,如果被告人放弃参加初步庭审的权利,法官将发布立即审判令。在德国,被诉人有权在规定期间内作出声明,表明在裁判起诉书之前他是否要对开始审判程序提出异议。被诉人的申请或异议,由法院裁定。被告人在说明理由的情况下,还可以要求延期审理。不过,法国是一个例外,无论是预审法官对有关案件的初级预审,还是上诉法院起诉审查庭二级预审,被追诉方都无选择的权利。

(3)各国都保障了控辩双方对庭前审查程序的参与。

尽管英国目前的预审只有书面预审,审查的内容一般只限于控诉一方提出的证据,辩护一方一般不得向法庭提出证据,不能对控诉一方的证人进行交叉询问,但是,控、辩双方仍然可以就是否应当移送刑事法院或者撤销案件进行口头陈述。美国的预审一般是言词预审,检察官和被告人均应到庭,辩护律师也可以出庭,证人也需要出庭,被告人还有权对控方证人进行交叉询问,被告人还有权出示证据。在整个预审程序中,被告还拥有一段提出审前动议的时间。可见,在美国,被追诉方的参与是得到充分的保障的。在德国的居间程序中,当检察官将起诉书和案件提交法院后,法院院长必须立即将起诉书通知被起诉人,并必须告知他有权在规定期间内作出声明,表明在裁判起诉书之前,是否要申请调取一定证据。在法官和检察官在对被告人进行讯问时,辩护律师还有权到场。在法国,预审法官对被告人进行的任何讯问,都必须通知辩护律师到场。在意大利,初步庭审检察官和被告人的辩护人必须参加。如果被告人的辩护人未出席,法官和公诉人任命一名可立即找到的辩护人取代前者。显然,有律师参与的讯问不仅可以防止各种程序违法行为,也增强了被告方的参与能力和参与效果。

(4)各国的庭前审查程序一般不仅仅限于进行程序性审查,实质性审查活动都是存在的。

为了审查控方的指控是否存在合理的根据,以免使被告人免受无根据、无意义的起诉和审判,必须对案件进行实体审查活动。在英国,治安法院的预审就是一种实体审查,治安法官不仅要审查检察官的起诉是否具备某种形式要件,也要审查起诉方提供的证据是否充分。在美国,预审法官进行预审,也要听取控辩双方的意见和相关证据,来确定是否可以推定被告人有罪,或者考虑和确定是否存在正式庭审时被告人被判有罪的可能性,当预审法官认为怀疑被告人有罪具有可成立的理由的,裁定交付管辖法院审判,这显然是包含有实体审查的因素。在法国,只有上诉法院起诉审查庭认为受审查人有罪充分,并且确认程序已经完成,已经进行的程序完全符合规定的手续,才可以作出向审判法庭提出起诉裁定。德国的居间程序,也要审查根据起诉书载明的侦查结果,是否可以认定被诉人有足够的犯罪嫌疑,也显然会涉及是实体审查。在意大利,初步庭审的任务就是审查检察官所收集的证据是否有充分的理由认为应当对嫌疑人提起公诉,这也不仅是程序性审查。

(5)庭前预断在英美得到了排除,在大陆法国家一定程度上还存在着。

为了实现了预审与正式庭审的真正分离,防止庭审法官产生预断,多数国家的法律都规定,曾担任本案预审法官或审查庭法官的人员不能担任审判法官。由于英美国家就设置了与庭审相分离的预审程序,不仅预审法官与庭审法官实现了程序上分离,而且他们之间的不适当接触也受到了法律禁止,加上,英美采取了“起诉状一本主义的起诉方式[xx],所以庭前预断得到彻底的防止。这种制度设置不仅有利于排除庭前预断,也有利于实现诉讼的公正。德、法等大陆法国家由于确立了“卷宗移送主义”的起诉方式,庭前预断一定程度上还存在着。不过,意大利1998年通过的刑事诉讼法在移植对抗制审判同时,对其原来实行多年的卷宗移送式是起诉方式作了改变,尽管没有实行起诉书一本主义,但却对检察官移送的案卷范围作了较大的限制,庭前预断也得到了一定限制。德国废除了预审法官制度,没有实现居间程序与庭审程序的完全分离,在居间程序中,庭审法官进行实体审查,显然无法排除预断乃至先定后审。德国著名刑诉法学者赫尔曼说:“在证人被亲自受到询问的情况下,卷宗的重要性也不应当低估,法官可以因阅卷受到不适当的影响。在审判中,法官可以使用案卷材料作为指导证人提供证言的参考。”[xxi]日本尽管废除了由专门法官主持的预审程序,庭前审查不具有防止不当追诉的功能,但日本的公诉方式实行的乃是起诉状一本主义,也不存在法官预断的问题。



二、我国刑事庭前审查程序的主要缺陷



为了实现司法公正,人们对法律的部分内容或全部内容加以否定,并建立各种新的规则,但总是无法消除这样或那样的不和谐,这是法律本身的局限还是人类的根本追求在绝对意义上不确定?抑或是因为,人对本质的认识,需要经过“由现象到本质,由所谓的初级本质到二级本质,不断深化,以至无穷[xxii]”。我们不得而知。但我们却不难发现,1996年的刑事诉讼法对庭前审查程序所作的修改,不但未能革除掉旧弊端,反而引发了新问题:改革后的庭前审查并没有能避免庭前预断乃至先定后审,被告方的参与依然极其有限,更为重要的是,庭前审查不具备防止不当追诉的功能。具体而言,有以下几个方面:

(一)难防不当追诉

如果说1979年的刑事诉讼法对庭前审查的规定,有导致法官预断之缺陷的话,但在一定程度上制约了公诉权的行使。因为,根据1979年的《刑事诉讼法》第108条的规定,法院要对检察机关的起诉是否“事实清楚”、“证据充分”进行全面的审查,以确定案件是否具备开庭审判的条件。在进行庭前审查过程中,法官还有权在阅卷的基础上进行勘验、检查、搜查、扣押等庭外调查活动,甚至直接对被告人进行讯问,对主要证人和被害人进行询问。如认为检察官的起诉达不到起诉的标准,就可以将案件退回人民检察院补充侦查,这在一定程度上可以防止公诉权的滥用,防止不当追诉的发生。

针对旧刑事诉讼法所存在的重大缺陷,我国1996的刑事诉讼法对庭前审查方式进行了重大修改,检察机关既不再像原来那样“移送全案卷证”,法院也不再像原来那样进行庭审前的“实体性审查”,法院决定开庭审判的标准,也不再是案件“事实清楚”、“证据确实充分”。现行刑事诉讼法第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判”。与此同时,现行刑事诉讼法还废除了人民法院审查后可以退回补充侦查的作法。至于人民法院通过什么方式进行审查,刑事诉讼法则没有明确的规定。一般认为,现在的庭前审查主要关注以下两个方面:一是起诉书是否有完备的内容,即是否有明确的指控犯罪事实;二是是否附有法定的证据材料,即是否附有证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片。因此,从理论上说,只要检查机关的起诉书内容完备,附带的证据材料符合法律的要求,法院就必须开庭审判。至于检察机关所掌握的有罪证据是否充分,被告人的罪行能否得到证明,法院均可弃之不问[xxiii]。这使得检察机关的起诉事实上具有了直接导致审判的效力,因为,很难想象检察机关在移送起诉时还达不到以上仅具有形式意味的几点要求。而且,即使检察机关的起诉不符合上述条件,法院也无权将案件予以驳回。按照六部委的《规定》第37条的要求,对于检察机关提起公诉的案件,法院都应当受理,即使起诉需要移送的材料不充足,法院也只能要求检察机关补充材料,而不能拒绝开庭审判。即使检察机关不补充或补充的材料仍不符合条件,法院也必须开庭审判。这种庭前审查程序使起诉的提起变得极其容易,加上法院并无权驳回人民检察院的起诉,因此,事实上排除了司法权对公诉权的程序制约,使法院对公诉的制约仅限于对实体上的制约,即是作有罪判决还是无罪判决。不仅不符合我国公、检、法互相配合、互相制约的原则规定,从而降低了司法权的地位,也降低了诉讼程序防止不当起诉,及时终结错误的追诉,保护被追诉人权利的能力。

尤其是,受我国相关的制度设计及传统的法律文化的影响,不当追诉更容易发生:首先,我国刑事诉讼法,对于检察机关的不起诉决定,设置了较为严格的制约机制,使得检察机关不愿甚至不敢作出不起诉决定,即使是正当的不起诉。根据刑事诉讼法的规定,对检察机关不起诉的制约,不仅来自犯罪嫌疑人、被害人,也来自公安机关。我国刑事诉讼法第144条的规定:“对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。”也就是说,对于公安机关移送起诉的案件,检察机关如果作出不起诉决定,公安机关作为侦查机关,是有一定的监督制约权的,这被认为是公检法配合制约原则的具体体现。尤其是,新刑事诉讼法确立的“公诉转自诉”程序,使得不服检察机关的不起诉决定的被害人,不仅可以向上一级检察机关提出申诉,如果不服还可以向人民法院起诉,而且可以直接向法院起诉。也就是说,被害人如果就检察机关的不起诉决定,向法院提出诉讼请求,并得到法院的受理,那么原来的公诉案件就转化自诉案件。这种立法设计,无疑会促使检察院慎用不起诉权,甚至倾向于将那些可诉可不诉的案件起诉。而对检察院提起公诉的决定,现行刑事诉讼法却没有赋予同为诉讼当事人的犯罪嫌疑人以要求司法审查权利,甚至连申诉的权利也没有。可见,立法在强调保护被害人的同时,并没有很好地考虑到被害人与被告人的平衡问题。当然,公诉转自诉后,也产生了一系列的新问题,不仅在诉讼理论上将会面临着较多的质疑,司法实践中,公诉转自诉案件,对于保护被害人权利也未必能真正地发挥作用。其次,在我国的法文化中,一直存在着“宁错勿放”的观念,为了防止放纵犯罪,有人甚至主张:“对于发生一次不起诉错案的办案人和负责人降级、降职下岗培训,负责人记过一次;发生两次不起诉错案的,解除法律职务,调离检察机关;对于属于徇私枉法,故意不起诉的,则开除或辞退。”在这样的大背景下,我国目前的庭前审查程序客观上助长了追诉权的滥用,不仅不符和“轻刑化”的世界趋势,也是与法治国家的要求背道而弛的。因为,法治社会的本质,就“在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题”[xxiv]。

有学者认为,法院未经法庭审理便以裁定驳回检察机关提起的公诉,缺乏法理依据。因为,现代司法制度和诉讼机制的一个重要特征就是起诉权与审判权分离,分别由检察机关和法院代表国家行使[xxv]。笔者不赞同这种观点:因为,从检、法关系的应然定位来看,检察机关作为追诉犯罪的机构,尽管其带有一定的司法属性,但它本质上仍是行政机关,其接受司法权的制约是国家权力合理分工和相互制衡的必然要求,如果公诉的提起不受任何制约,检察机关的决定具备最后的效力,既不符合“司法最终裁决”的这一法治国家的根本原则,也和世界各国司法改革的趋势相背离。另外,流向庭审的案件过多也不利于节约有限的司法资源。从促进控辩平等的完全实现来看,也要求公诉权纳入司法审查领域,以增强辩护方的防御能力,进而促进控辩平衡,保障审判程序的公平与合理。如果公诉权不受司法审查,就很可能排除辩护方对公诉决定的参与能力,按照德国法学家拉德布鲁赫的话说,“控诉人如果成为法官,就需要上帝作为律师”。

(二)必然导致预断

众所周知,现行刑事诉讼对庭前审查程序进行修改,目的是为了切断审查公诉程序和法庭审判之间的联系,以防止负责审查起诉的法官在开庭审判前即对案件产生预断,但却令人始料不及的是,目前的庭前审查程序,显然没能防止法官产生预断:

一方面是因为,1996年刑事诉讼法在废除全案卷宗移送制度时,并没有完全采取起诉状一本主义,而是改采一种介于两者之间的起诉方式,有人戏称为“复印件主义”[xxvi],检察机关在提起公诉时,在移送证人名单、证据目录的同时,还须移送主要证据的复印件或者照片。由于刑事诉讼法第150条对“主要证据”的规定比较抽象,检、法对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同:根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(简称《解释》)第116条第1款第(五)项规定:人民法院对人民检察院提起公诉的案件应当在收到起诉书后,应当指定审判员审查是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片。该条第2款规定,前款第(五)项中所说的主要证据包括:1、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据;2、同种类多个证据中被确定为主要证据的;如果某一种类证据中只有一个证据,该证据即为主要在证据;3、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据;最高人民检察院《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》(简称《规则》)第283条规定,“人民检察院针对具体案件移送起诉时,“主要证据”的范围由办案人员根据具体和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定;主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用,对案件定罪量刑有重要影响的证据。主要证据包括:(一)起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据;(二)多个同种类证据中被确定为主要证据的;(三)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据;对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述和辩解笔录或者勘验、检查笔录的,可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分,鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”

《解释》与《规则》规定的区别主要在于:前者,要求移送证明指控犯罪性质、情节的主要证据,后者规定移送对“认定犯罪构成要件起主要作用或定罪有重要影响的证据。”《规定》认为,人民检察院针对具体案件移送起诉时,对“主要证据”有最终的决定权,人民法院不得以移送的材料不充足为由而不开庭审判。也就是说,人民法院对人民检察院移送的主要证据复印件的范围,并不能提出有约束效力的异议。司法解释的不统一,不但给人以执法不统一甚至随意的印象,也一度曾导致检、法冲突[xxvii]升温。根据六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(简称《规定》)第36条的规定,“主要证据”包括:(一)起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据;(二)多个同种类证据中被确定为“主要证据”的;(三)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。

但是,从理论上说,无论是按照检察机关的规则,还是按照法院的司法解释,抑或是六部委的规定,庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料复印件,也就是说,法官仍有可能在庭前作较大程度的实体审查。因为,复印件和原件并没有多少实质的区别。尤其是,在司法实践中,法官为了把握庭审,普遍在庭前认真对主要证据进行审查。而我国既没有设置专门的“预审”程序,也没有设置专门的庭前审查法官,而是由主审法官直接进行庭前起诉审查。因此,在这种情况下,我国庭前审查程序使得庭前预断成为必然。

(三)被追诉方无法参与

一般认为,修改后的《刑事诉讼法》在辩护制度和律师制度上取得了重大改革,将律师原在审判阶段参加刑事辩护提前到侦查阶段介入诉讼和在提起公诉阶段参加辩护,并将听取辩护律师的辩护意见作为人民检察院审查起诉的必须程序,不仅讯问犯罪嫌疑人是审查起诉的必须程序,而且听取犯罪嫌疑人委托的人的意见即听取辩护律师的意见,同样是审查起诉的必须程序。但该条规定的显然过于原则,缺乏有关告知的程序,检察机关审查起诉后是否退回补充侦查,何时向法院移送起诉等,既不告知辩护人,更不寄送有关文书,致使被追人及其辩护律师无法了解诉讼进程。审查起诉阶段的辩护活动,难以起到明显的效果。而“当事者的程序参加如果不从参加后能做什么、应当作什么的观点来考虑就可能成为没有实质内容的口号。”[xxviii]

1996年的刑事诉讼立法的确赋予了辩护律师一定的诉讼权利:一是调查取证权。刑事诉讼法第37条:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”二是查阅有关案卷材料的权利。刑事诉讼法第36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信;辩护律师经人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。” 但在实践中,这些权利实现起来还很困难,体现在以下几个方面:一是会见犯罪嫌疑人难;依照《刑事诉讼法》第36条的规定应当随时安排会见[xxix]。但不少检察机关仍按侦查阶段律师会见的有关规定迟迟不予安排,与法律的要求显然相悖。即使有些检察机关安排辩护人会见犯罪嫌疑人,也时常派员在场;有的虽未派员在场,却进行秘密录音、录像等,严重削弱了律师辩护功能。二是立法规定辩护律师只能查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料[xxx],却没有明确规定辩护律师在起诉阶段的全面阅卷权,查阅案卷材料的范围被限制得过窄;三是法律虽然也规定了辩护律师附条件的调查取证权,但却将是否接受辩护律师调查取证的决定性权利赋予证人,造成辩护律师调查取证举步维艰,法律虽然规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,但是实践证明,在提起公诉阶段检察机关对辩护律师的这种申请往往是不予理睬的[xxxi]。至于在庭前审查阶段,律师有那些具体的权利,如何对庭前审查程序进行充分的参与,法律则没有规定,也没有相关的司法解释。也就是说,律师在庭前审查程序的权利,与人民检察院审查起诉程序的权利并没有什么变化,因此,严格的说,我国庭前审查程序还不具有典型的法律程序的特征,或者说这至少不是一个公正的司法程序。

1996年的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内核,进一步提升了被追人的诉讼主体地位,体现在人民检察院审查起诉阶段就是,将听取犯罪嫌疑人的意见作为审查起诉的一个必经程序,而且,现行刑事诉讼法也更加注重对被追诉人的权利保护。如新法规定,对公安机关或其自行侦查的案件,检察机关在批准逮捕和审查起诉过程中,发现证据不足、事实不清或者遗漏有重大犯罪事实的,尽管可以将案件退回侦查机关补充侦查。但却规定,退回补充侦查不得超过两次,每次以一个月为限。对检察院作出的不起诉决定,被追诉人也有申诉的权利。另外,刑事诉讼法还要求检察人员要尊重案件的事实真相,既要收集不利于嫌疑人的证据,也要收集有利于嫌疑人的证据;既要注意被告人有罪的供述,也要注意被告人无罪的辩解。但在庭前审查程序中,被追诉人有那些权利,法律也没有做任何的规定,事实上,被追诉人被排除庭前审查程序之外。

就法院的庭前审查来说,无论是1979年的刑事诉讼法还是1996年的刑事诉讼法,都没有规定庭前审查应当采取什么形式,庭前审查一般都是秘密的、单方面的书面审查,而不具有开庭的形式。不过,在刑事诉讼法修改以前的司法实践中,负责案件审判的法官不仅要预先讯问被告人,而且可以询问证人、鉴定人,在必要的时候可以进行勘验、检查、搜查、扣押等一系列补充收集证据、审查核实证据的活动[xxxii]。但这种讯问或调查询问,并不是在双方同时在场的情况下进行,而是个别征求意见,综合分析研究,做出相应的决定。现行刑事诉讼法第150条只规定了人民法院对起诉书中是否有明确的指控犯罪事实并且是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片进行审查,至于应当通过什么方式进行审查,则语焉不详。实践中,庭前审查主要靠阅卷,既不听取公诉人的意见,也不允许被告人及其辩护人参与,更不会传唤关键证人。这种状况,不仅使被追诉方无法及时地提出自己的辩护意见,也无法对法官的庭前审查活动进行有效地制约。实质上,我国的庭前审查只是一种单方面的接触,因为,法官所接触的一般是控方证据,并且大多是证明被告人的有罪证据。不仅容易预先产生不利于被告人的偏见,也使该程序因使法官失去了中立性,而背离了程序正义的基本要求。因为,让那些与案件的结局有直接利害关系人参与到裁判制作过程中来,使其有机会提出自己一方的观点、主张和证据,有能力对裁判者的结论施加积极的影响,本身就是公正审判的最低标准之一[xxxiii]。

而且,与西方各国相比,我国刑事诉讼中的被追人并不享有沉默权,绝大多数的被告人还无力聘请律师提供法律帮助,尽管修正后的我国刑事诉讼法有也将强制性的指定辩护扩展到“死刑案件”及被告人是盲、聋、哑、未成年人的案件,但指定辩护并不适用于审判前的侦查、审查起诉、庭前审查程序中。这些情况,对于保障被追诉方的参与能力显然是不利的。

总之,就我国庭前审查程序所存在的缺陷来看,加强对公诉权的司法制约,以使其具备防止不当追诉的功能,而又能避免庭前预断,进而更加符合程序公正和诉讼效益的要求,已成为我国刑事司法改革刻不容缓的任务。
 
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