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论刑事证据法的基本原则(下篇)
陈卫东
上传时间:2006/12/17
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三、关联性原则——证据法则的逻辑基点
  关联性原则在英美证据法中是一项重要原则。它强调证据必须与案件有关联,对待证事实有证明力,是法院决定是否采纳的基本依据。我国刑事诉讼法第42条对证据下的定义即“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”已经表明了证据与案件的关联性。与证据裁判原则相对应而存在的自由心证制度决定了证据裁判原则发挥作用的范围。具备证据能力者,才有证明力的问题。“证据禁止法则形成自由心证的外在界限,已经因此而排除的证据,法官不得认其有证据价值而采为裁判之基础。”(注:林钰雄,见前注〔3〕,页414。)人类社会在证明方法上从以“神证”为主向以“人证”为主向以“物证”为主的转变,在司法证明制度上从自由证明、到不自由证明、再到相对自由的证明,(注:何家弘、刘品新,见前注〔35〕,页86。)而从理性视角来看,人类社会则经过非理性神意证明方式,半理性法定证明模式和理性的自由心证三种证明方式,现在各国均采“自由心证”,只是在具体方式不同。“所谓自由心证,就是说,证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定,法官和陪审团在审判中可以运用自己具有的‘人类普遍认知能力’来评断具体案件中各种证据的证明力。”(注:在此笔者以“关联性原则”为证据法基本原则,因其与证明力本质相通,与证据能力难以分离,而兼具法定证明与自由证明的意蕴,但是又不至于产生“法定证明”与“遵守法制”、“合法性”在某种意义上的同义反复。例如,有学者认为证据法基本原则有遵守法制原则和法定证明与自由证明相结合等。参见何家弘、刘品新,见前注〔35〕,页86。)法官在裁判上所形成的心证是司法裁量权的具体体现,这是自由心证主义的精髓与灵魂。自由心证主义是证据法则的基石,离开了自由心证主义,证据法则就无从谈起,因此,证据法则是建立在自由心证主义基础上的借以评判证据和认定案件事实的操作规则。我国台湾地区学者蔡墩铭也提出,“近代刑事诉讼法所采之自由心证主义与证据裁判主义,不失为事实认定之二项基本原则,且由于此二项原则之密切配合,使真实发现与人权保障皆成为可能。”(注:蔡墩铭,见前注〔9〕,页424-425。)
  作为权力主义、等级制度和社会不平等在程序领域中映射和结晶的法定证据主义是一种先验的、经院式思维方法论的直接反映。随着倡导科学方法论的文艺复兴运动的发展,在程序法和证据法上,需要采用一种不致束缚法官判断的证据制度,使法官在审理案件过程中能够切实根据案件情况并结合自己的法律素养、法庭经验和良知查明案件事实、适用国家的刑罚权。1790年12月26日,法国的杜波耳向法国宪法会议提出革新草案,建议废除书面程序及其形式证据,建议用自由心证制度取代法定证据制度。会议经过辩论,于1791年1月18日通过了杜波耳提出的草案。1791年9月29日发布训令明确宣布:法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808年制定的《法国刑事诉讼法典》第342条率先较详细规定了自由心证制度。继法国之后,欧洲各国立法也相继规定了自由心证制度,例如1865年意大利《刑事诉讼法典》、1877年德国《刑事诉讼法典》都规定了自由心证的证据制度,此后更为日本等许多国家所采纳为本国的一项证据制度。自由心证主义的核心,在于透过法官自由心证的形成而发现真实,对证据证明力的大小,对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认,不受权威制约,不受外力干预。与大陆法基本上交由法官自由裁量的模式形成鲜明的对照,英美法通过设置一系列排除规则借以限制证据的可采性,以确保证据力的合理性和可靠性。但二者在确定证据力的价值,即对证据力的评价上是基本一致的。自近代以来,各国证据法皆采用自由心证主义,原则上在立法上不加以限制,而交由法官自由裁量。
    (一)证明过程始端和终端的关联性
  证明力或证据力,又称证明价值,是指法庭调查所得证据资料对要证事实具有的积极价值。在质的规定下,证明力可能包含着量上的变化,即通常所说的有没有证明力、证明力的大小。一般认为,证明力大小与相关性密切相关。相关性在不同证明阶段有不同的含义及其相应的诉讼功能。
  首先,在证明过程的始端,相关性问题直接决定着特定材料是否具有证明能力。在英美证据法中,相关性规则被视为规范证据资格的“黄金规则”。(注:笔者以为关联性(证明力)与合法性(证据能力)孰先孰后素有争议,而两者在规范层面严格明确的区分也不太可能,关联性定位于“规范证据资格的‘黄金规则’”,也说不定是谁沾了谁的光。)根据相关性规则,除非法律另有规定,任何与待证事实具有相关性的材料都具有证据资格。在诉讼证明中,法庭审理的核心任务是确定指控犯罪事实是否存在。因之,在控诉方已明确提出指控的前提下,能够用以证明指控主张的证据范围也相应地是确定的。与待证事实不具相关性的材料对证明待证事实没有实质性证明价值,而与待证事实具有相关性的材料也不都必然具有证明能力,但是,与指控犯罪具有相关性却是特定材料具有证明能力的必要条件,而且,为了防止导致不适当的心证,与指控犯罪不具相关性的材料必然不具有证明能力。也正是在此意义上,陈朴生教授认为,“关联性,从严格言,本非证明能力之问题,乃许容为证据后之证明力问题。盖证据与要证事实无关联性,即欠证明力。此项证据,足生不适当之心证,乃不许其为证据。因认证据之许为适法证据者,必具有证明能力,且有关联性。然证据之许其提供调查者,必与要证事实具有关联性,始有调查之必要。因之,关联性,不特为取得证明能力之条件,即英美法上之证据许容性(admissibility);且具有限定调查证据范围之作用。”(注:陈朴生:《刑事证据法》,三民书局1979年第3版,页275-276。)然而,与证明能力相连的相关性仅仅是一种表面上的判断,此项判断并不十分关心证据的真实性。因此,当我们说某项证据具有相关性而采纳为证据接受法庭调查时,并不必然意味着该项证据的真实性问题。在英美法系国家,对相关性的讨论主要是作为可采性的事实前提来考虑的。
  其次,在证明过程的终端,相关性问题直接决定着特定证据的证明价值,即证明力。在具体案件中,特定证据对于待证事实有无证明力以及证明力的大小,取决于该项证据本身与待证事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般说来,如果证据与待证事实之间的联系紧密,则该证据的证明力较强,在诉讼中所起的证明作用也较大。因此,在诉讼证明中,尽管具有证明能力而允许法庭调查的证据都与待证事实具有相关性,但是,由于此种相关性仅仅是一种表面上的关联,而且特定证据与待证事实的相关程度及其方式不可能存在一个固定的模式,所以,在运用证据认定待证事实时,必须具体考察特定证据与待证事实之间的相关程度及其方式,从而确定特定证据是否具有证明价值以及证明价值程度大小,这最终确定只能依据该项证据与待证事实的相关方式及其相关程度予以解决。
  我国台湾学者陈朴生教授在论及相关性问题时曾指出,必须严格区分上述两个阶段的相关性。“惟证据能力是关于证据之法则的规则;而关联性,则系事物间论理的经验的关联,亦即理论的关联。且关联性,从其应受客观的事物间关系之知识的拘束,不得任意决定,固与自由心证之应以关联性,判断其证据之价值同出一辙;惟证据评价之关联性,乃证据经现实调查后之作业,系检索其与现实间之可能的关系,为具体的关联,属于现实的可能:而证明能力之关联,亦即单纯的可能,可能的可能。故证据之关联性,得分为证明能力关联性与证据价值关联性二种。前者,属于调查范围,亦即调查前之关联性;后者,属于判断范围,亦即调查后之关联性。”(注:陈朴生:《刑事证据法》,三民书局1979年第3版,页275-276。)此外,证据的关联性还包括这样两个层次,一是证据与要证事实的关联;二是证据与证据之间的关联。证据只有环环相扣,形成紧密的索链,才能称其为具有关联性。关联性原则是一个总的规则,在关联性这个大的规则下面涉及到一系列的如意见证据规则、传闻证据规则、以及品格证据规则等等证据规则(在此不赘)。
    (二)事实回溯:逻辑推断与经验法则
  在相关性问题上,不可能预先知道客观存在的案件事实真相的裁判者只能从被说服者的视角出发考虑问题,即使原告方所提出的指控是对客观事实的正确反映,在裁判者看来,也仅只是一种有待证明的关于过去事实的命题。在刑事侦查活动中,侦查人员一般会根据所发现的犯罪危害后果假定可能的(一种或几种)犯罪活动,并根据与所假定犯罪活动的相关性暂定收集证据的范围。在诉讼证明中,裁判者对证据相关性的判定绝对不可能以客观存在的关联性为依据,而只能根据逻辑规律和经验常识对此作出判断。相关性首先是相对于特定证明对象的相关性,其次是以逻辑关系和经验常识为判断依据。证明力质的有无及量的大小取决于证据资料与要件事实的相关性。排除我国传统证据法学中对关联性在对象关系上要求是证据与作为客观发生的案件事实的反映与被反映关系;在属性上认为关联性是不依人们主观意志转移的客观存在两个方面理解的机械性,其实前者更确切的说是要证事实而不是客观事实,后者本身并不是一个客观存在而是对过去发生的事实的回溯性主观推断。
  日本学者铃木茂嗣指出:“自由心证主义决没有容许裁判官恣意判断的含义,相反,该原则要求的是根据经验法则而形成的合理心证(合理的心证主义)。”(注:铃木茂嗣:“刑事证据法的若干问题”,载《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社1997年版,页182。)台湾学者石志泉也云:“法院于事实之真伪,虽有判断之自由,然亦非可率尔以从事,法律之所期待者,审判官恒为富于学识经验之人,其判断事实必能依经验定则而为之,如依经验定则而行,自无专横之弊,故敢舍法定证据主义而采自由心证主义也。”(注:石志泉、杨建华:《民事诉讼法释义》,三民书局1987年11月印行,页243~244。)而在证据法意义上,经验法则是法官依照日常生活中所形成的不证自明的、反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关法则。这种事理表现为法官对一定确实性和合理性作为其客观基础的一种事物的发展常态的主观经验提炼。就经验法则在与待证事实之间的关系上,具有直接适用于证据证明功能的经验法则常指一般经验法则而言,而对于法官依据特别知识或经验所形成的规则,一般不得迳行作为认定事实的基础,而必须适用较为严格的证明程序,除交专家鉴定外,还应提供有关当事人质疑的机会。经验法则的基本功能主要表现为,(注:毕玉谦:“试论民事诉讼中的经验法则”,载《中国法学》2000年第6期。)在认定事实上,决定证据的关联性,决定证据的可采性,发挥证据间的推理作用,体现对证据力价值的评价作用;在适用法律上,经验法则不仅具有选择功能,还具有借助其合理的选择功能,并基于其合理的判断功能,而产生识别、发现具体法律规范的功能。笔者以为,总体而言,经验法则表现为主观见之于客观的两个运作过程:其一,在整体上体现为对一种客观生活经验的——定高度盖然性的主观提炼;其二,在具体案件上,则表现为将这种经验法则运用于案件客观事实的回溯的一种主观推理过程。在此意义上,在诉讼程序上对推定和司法认知等这些与经验法则紧密相关的证据方式设置一种质疑和反证机制,以利于查明事实真实,以当事人的意见为前提的法官自由评价证据,在法官和当事人共同努力下的证据评价和心证形成容易为当事人所接受,体现程序意义上的公平与正义。
    (三)合理性:综合裁量与有限自由
  从历史视角而言,自由心证主义虽不直接渊源于自由主义思想,但其制度形成背景与资产阶级革命、科学认识论的形成不无关联,其内在理念当然映射了自由主义精神。(注:徐昕:“程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心”,《开放时代》,2003年第3期。)自由判断证据证明力要求依健全的理性对有证据能力的证据进行审查、鉴别并结合论理规则和经验规则进行判断并形成结论,强调判断过程和判断结果的合理性。与关联性的两个阶段相契合,证据证明力的自由判断也包含对诉讼证据的证明力判定和对案情的认定两个相互衔接的主要方面。前者要求完全由法官以理性和良知自由加以判断,表现为一种根据;后者要求法官在自己内心确信无疑,强调一种标准。有学者认为,对证据力价值的评价过程,便同时也是一个确定何种证据最为接近真实的事实认定过程,作为此项事实的确认方式,必须从事物的本质属性、内在规律性以及事物发展变化的因果关系等常态机律出发,从而才能使之符合经验法则的合理标准。(注:毕玉谦:“试论民事诉讼中的经验法则”,载《中国法学》2000年第6期。)
  证据事实与案件事实联系情况和程度的不同决定证据对案件事实的证明力的大小,而这种联系情况和程度因具体案件的情况不同而存在差异,也就是说必须综合全案证据和全部案件事实才能加以确认,而不能模式化地、预断性地由法律或者司法解释事先加以规定。苏联学者曾经指出,“法律要求法院综合地审理全部案件情况并在这一基础上得出自己的内心确信来判断证据,因为只有在综合审理该案所有事实材料的条件下,法院才能得出确实存在有一定的案件事实的内心确信。审判员的内心确信这种判断证据的标准,就是在这种客观事实的基础上和根据社会主义法律意识得出的。”(注:A.A.多勃洛沃里斯基主编:《苏维埃民事诉讼》中译本,法律出版社1985年12月版,页210。转引自张建伟:“关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考”,《法学》,1999年第11期。)
  在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时,法官自由裁量权的行使的基准应保持在合理性范围之内,除了经验法则是一项不能违背的“强行”原则外,为防止法官利用这一权力主观擅断,对自由心证的形成规定了若干条件的限制。日本学者田口守一认为,自由心证主义之所以具有合理的心证主义机能的条件,包括:其一,从外部保障合理心证主义的各种制度,如建立责令回避、申请回避、自行回避制度,对重大案件的判断采用复数主体制度以保判断的合理性,公开主义、证据能力制度、当事人主义的起诉状一本主义、诉因制度,在有罪判决中记载判决理由制度,强有力的保证制度等保障判断主体的理性判断能力和判断过程的合理性以及事实认定的事后审查制度;其二,为了实现合理的心证主义,必须考察心证形成的方法本身,如心证形成根据经验法则和逻辑法则,灵活运用科学知识;心证形成遵循当事人主义原则,法官自由评价证据以当事人的意见为前提。(注:田口守一,见前注〔8〕,页225-226。)
  自由判断证据的证明力的制度是以对法官的信赖为基础的,这对法官的素质提出了较高要求,为保证国家法官具有较高素质,许多国家在法律上都对法官的资格作出了限制,因之,也使法官职业成为受人尊重的职业。我国司法实践中,在法官证据证明力的自由判断上,一方面,因为自由意味着责任,承办案件的许多法官对于法律或明或暗赋予的自由裁量的权力不会、不敢或者不愿用,即存在着埃里希·弗罗姆所称的“逃避自由”的倾向。(注:张建伟:“关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考”,《法学》,1999年第11期。)另一方面,法官的自由有时又会如同野马脱僵失去控制。为了避免司法人员对上级法院、法院院长、庭长、审判委员会所发出的一种明确的指令的依赖,上级法院不应给下级法院承办的案件发出具体指令,要充分发挥承审法官在处理案件中的主观能动性、独立自主性;针对我国法官素质参差不齐,审判体制上的一些弊端,需要从法官的选拔、任用、晋级、培训,依法独立行使审判权等各个环节人手,不断提高法官借助经验法则这种特殊的证明手段的积极性和主动性,以使法官在运用审判技巧和业务能力上取得明显的和实质性的进展,促进司法公正的有效实现。
    四、直接言词原则——事实发现的前提机制
  直接原则,即审判人员在审理案件过程中,应直接审查所有的证据,听取证人、被害人、鉴定人的陈述。这个原则还有审理不间断的含义。言词原则,即在刑事诉讼中,证人、被害人、鉴定人等应当以言词形式在法庭上提供口头的陈述,有关书面材料或记录不得作为定案根据,但法律另有规定的除外。这个原则体现了司法的亲历性,法官判案必须亲自出庭,亲自听取案件证据,亲历性还要求陈述事实的人到法庭给法官亲自讲明情况,反对书面材料,强调证人、被害人、鉴定人的出庭。直接言词原则的诉讼价值在于保障控辩双方诉讼地位平等及平等武装,确保审判的程序公正,进而实现实体公正,保护案件当事人,特别是在刑事诉讼中处于天然弱者地位的被告人的合法权利。直接言词原则从本质上要求法官必须与证据保持直接接触,并且必须在各方当事人在场的情况下,才能进行调查证据,它是任何有可能作为裁判基础的证据,必须通过各方当事人充分辩论、质疑的有效保障,因此,在这种正当程序所设定的框架之内,各方当事人只有通过一系列的对抗性诉讼行为,才能对最终的裁判结果产生必要的制约或影响;从另一方面来看,只有借助各方当事人在庭审活动中的充分言词辩论,才能使法官对有可能作为裁判基础的任何证据保持全面而又充分的接触、审查与认定。直接言辞原则同时亦要求侦查人员、鉴定人、勘验、检查笔录制作人等诉讼参与人出庭作证或作出必要的说明并接受询问,在存在疑问时,接受控辩双方的质证,以真正查清这些证据的真伪。
  直接、言词原则是大陆法系国家在审判阶段适用的重要原则,起源于德国19世纪的立法改革。其之引入,乃为了去除侦查的法官及审判的法官进行书面审理程序(邮递传送卷宗)所带来的重大缺失。(注:克劳思·罗科信,见前注〔12〕,页430。)所谓直接审理原则(Grundsatz der Unmittebarkeit),是指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础的审判原则。所谓言词审理原则,又称口头原则,是相对于书面审理原则而言的,指基于口头提供的诉讼资料进行裁判的原则。其目的是在形成法官心证之际,给法官以新鲜的印象,以期发现实体的真实。直接、言词原则要求:卷宗的内容不得作为裁判的依据;所有在审判程序外所获得的资料来源均不得作为判决的基础;书证的影印本只具有较少的证据价值;法官必须时时能洞悉诉讼过程;形成法官心证的所有证据的调查应当在法庭上以口头方式进行;在审理过程中更换法官时必须重新开始公审程序等。英美法系国家刑事诉讼法没有规定直接、言词原则,但其当事人主义诉讼构造和传闻证据规则也体现出与直接、言词原则相通的理念和目标追求。判断一项陈述是否属于传闻应考虑陈述来源和证明对象两方面。传闻证据规则主要确立了传闻证据的范围及规则的例外,传闻证据规则适用的阶段,传闻证据规则适用的证据种类以及传闻证据的排除程序。
  大陆法系国家传统上注重发现案件实体真实,并为此强调法官在发现实体真实方面的职权作用。为了发现案件的实体真实,大陆法系国家的立法和证据理论特别强调证据材料对发现实体真实的作用和法官调查证据的亲历性及言词调查方式,而不是强调证据进入法庭调查的资格。与此不同,英美法系国家传统上注重程序的正当性,强调控辩双方在推动诉讼进行方面的作用和为双方提供公平的程序,并实行陪审团审判,即由非职业的陪审团来认定案件事实。为避免因提出某些证据材料给对方当事人带来不公正和不适当的证据材料误导陪审团对事实的裁断,英美法系国家形成了一系列限制证据资格的规则,传闻证据规则就是因此而形成的。正是由于直接、言词原则与传闻证据规则发挥作用的诉讼模式不同,导致了两者在其他方面的差异:(注:宋英辉、李哲:“直接、言词原则与传闻证据规则之比较”,《比较法研究》2003年第5期。)其一,大陆法系证据材料对发现实体真实的作用和法官调查证据的亲历性及言词调查方式;英美法系国家限制证据资格。其二,大陆法系规范法官审判行为;英美法系规范“陈述”证据的适格性问题。其三,在发挥作用的方式上,大陆法系法官应当依照职权贯彻;英美法系以对方当事人提出为前提。其四,在规范的关系上,前者规范审判者与证据调查之间的关系;后者当事人在审判庭上对原证人进行反询问。其五,直接、言词原则是作为对书面审理方式的批判而产生的,侧重于强调和规范在法庭审理时法官在庭审中必须自行调查证据的方式。传闻证据规则是对证据资格的要求,强调传闻不得进入法庭对事实的调查程序,并未直接规范法官的行为,而是从证据的角度,强调除法定情况外,没有亲身感知案件情况的人不能作为证人,其提供的证据不得进入证据调查程序,以免误导裁断者的判断。其六,根据直接、言词原则,在法庭审理中,只要该证据被允许,且在法官面前以言词的形式提出并经过调查,该证据即具有证据资格,能够作为认定案件事实的根据。而根据传闻规则,只要该证据没有经过对方当事人的反询问或者同意,无论是否经过法官审查,都是无效的。
  尽管直接、言词原则与传闻证据规则存在许多差异,但两者也有相通之处,其中最为重要的,是两者公正审判和发现真实的共同理念基础。目前,在英国,无论在庭审中有无陪审团,证人都必须出庭,证人出庭的基础就是直接言辞原则。根据英国的传闻证据法,法庭不接受传闻证据,而传闻证据的含义则包括两种情况,一种是指道听途说的传来证据,另一种是指不出庭证人的证言。在英国的传闻证据的定义中,是否传闻,是对法庭而言,只要未对法庭直接陈词,即属于传闻证据。例如调查笔录或者亲笔证词,只要证人不出庭,都属于传闻证据,所以法庭上不接受宣读笔录和证人证言的做法,除非有几种特殊的情况可以例外:1.控辩双方对证词无异议,一致同意证人可以不出庭的;2.已死亡的证人留下的亲笔证词;3.在地方治安法院审理较轻微刑事案件时,特殊情况下经法官同意,可以向法庭提交证词。在西班牙关于证人出庭原则的规定与英国基本相同。在欧洲其他大陆法国家关于证人出庭的规定不像英国那么严格,证人出庭与否可以由法官决定,但是有两点是一致的:重罪案件中证人必须出庭;被告方有异议,要求证人出庭的必须出庭。如在比利时对证人出庭的要求不如其它国家严格,法律规定在法定最高刑九年以上的案件中证人必须出庭,在九年以下的案件中证人是否必须出庭由法庭决定。但当辩方有异议要求出庭时仍需出庭。
  如果从诉讼主体的行为角度而言,直接言词原则要求法官亲历审判、当事人出席审判、证人出庭作证。法官必须在法庭上亲自听取各诉讼参与人的陈述,审查、判断证据,直接听取法庭辩论,形成内心确信并亲自作出裁判,不得中途更换。如果从真实结果的保障而言,直接言词原则要求排除庭前传闻证据,案件审理以言词陈述方式进行,当事人、证人及其他诉讼参与人必须在法庭上亲自就案件情况作出口头陈述,非具有法定情形,任何庭外陈述不得作为定案根据。案件审理集中、不间断进行,连续开庭,以确保法官对案件所形成的内心确信的正确。
  我国1996年修改刑事诉讼法,对庭审方式进行了较大改革,增强了控、辩双方的对抗性。修改后的控辩式庭审方式强调控辩双方在法庭上的对抗、法官居中裁判、对案件提出证据的表述必须在法庭上以口头陈述表现出来,在一定程度上体现了直接言词原则,但在完善及落实上还存在很多问题。首先,应建立以裁判为中心的刑事诉讼构造和法官独立审判制度。我国的“流水作业式”刑事诉讼构造,讲求公检法三机关前后接力,互相配合,共同致力于实现惩治犯罪、查明案件事实真相的目的,同时也决定了无论是法院、侦检机构,还是被告人都不适应直接言词的审理方式,失去了司法裁判机关作为社会正义最后堡垒的作用。根据刑事诉讼法第149条规定,审委会讨论案件的决定,合议庭必须执行。合议庭是庭审的亲历者,而审委会委员并没有参加庭审并听取当事人及其他诉讼参与人的陈述,“审者不判,判者不审”,不符合司法权的亲历性要求。所以,应强化合议庭和独任法官的职责,赋予其真正独立的裁判权。凡合议庭、独任法官开庭审理的案件,除法律有明确规定的以外,均由合议庭或独任法官定案。明确规定审委会讨论案件的范围仅限于法律适用问题,直至最终取消审委会讨论具体案件的职责。由于证人不出庭和被告人如实陈述义务使被告人无法向提供不利于己的证言的未出庭证人进行质证,因而无法有效行使法律赋予的辩护权。刑事诉讼法第64条仍规定犯罪嫌疑人有向侦查机关“如实陈述”的义务,这会使其在诉讼过程中处于极为不利的境地。从长远来看,为了使我国的刑事程序达到国际最基本的人道标准,我国法院应当逐步确立犯罪嫌疑人、被告人“不受强迫自证其罪”的权利,确保其口供的自愿性和真实性。为了保障刑事诉讼当中各执法机关公正执法的需要,确立讯问时律师在场权,一方面可以随时为被追诉人提供咨询意见,鼓励他回答警方的问题或者建议他保持沉默,另一方面可以避免警察对被处于完全孤立无助地位的追诉人施加不适当的压力,使其作有罪供述,而这种供述不仅仅侵犯了被追诉人的任意供述权,也容易造成错案,影响实体真实的查明。沉默权作为犯罪嫌疑人、刑事被告人的一项权利,可以放弃。如果他愿意接受讯问,自愿供述,则可以对他进行讯问。此外,可设立公诉人提起公诉时结合被告人如实供述的情节建议法庭对被告人从轻或者减轻处罚的量刑建议权;法庭量刑时也应当将之作为从轻、减轻的量刑因素加以考虑。
  其次,证人出庭作证是抗辩式庭审方式顺利进行的前提。由于证人不出庭,使得法庭审理许多情况下只能依据侦查、起诉阶段形成的询问笔录进行证据调查,因而书面审现象严重,难以发挥审判程序纠正侦查、起诉程序错误的功能。书面审理造成的后果之一,就是侦查结果左右甚至决定审判结果,因为审判程序难以通过对证人的询问和质证发现侦查、起诉程序认定事实上的错误。由于证人对案件承担了相应的义务甚至一定的法律后果,在法律的权威尚不充分的情况下,只能逐步地确立一种公民对法律信仰基础上的证人出庭制度,如果规定强制证人出庭或者承担严重法律后果等的任何缺乏意识根基的激进措施,可能会有碍无助:一方面为寻求社会正义出庭作证的证人损失纳入本已财政困难、经费紧张的法庭开支,以及证人无正当理由不出庭而延期审理造成法院负担过重;而另一方面在普遍的法制权威未树立时强制证人出庭会“制造”出更多的违法甚至犯罪(如藐视法庭罪或证人拒不出庭作证罪)现象。因此目前更应当注重庭审的技术性操作,以倡导和疏导为主,而不是一味的追求以强制和强迫为主的配套措施的完善。刑事诉讼法可规定:1、证人的权利与义务,证人无正当理由不出庭作证的,应负相应的法律责任;规定对证人的经济补偿和安全保障制度;证人出庭作证应坚持个别化原则,即使在法庭外等候传讯时也应当互相隔离,以免互相影响,并且不得参加或旁听对案件的审判;对于证人证言之间的相互印证,只能要求相对一致,而不是绝对一致。2、证人作证豁免和基于合理理由拒绝作证制度,以免使证人因为作证受到某种情感或职业上的牵制。这是为了稳定家庭进而促进社会的和谐稳定,通过近亲属免证权在惩处犯罪上做出小的牺牲和让步,以换取更大的社会利益。3、证人可以不出庭作证的情形。为了提高诉讼效率,立法还应当规定因适用简易程序、证人拟证明的内容控辩双方均不持异议、证人庭审期间患有严重疾病、证人不在国内、证人未满14周岁、证言对案件定性量刑没有直接影响或其他特殊原因,证人可以不出庭。4、证人作证前后不一致的,应以法庭陈述为准,因为法庭陈述已经经过法庭质证。一般来说,庭前陈述不得作为定案的证据。5、规定公、检、法有义务保证证人及其亲属的人身以及住宅的安全;不公开证人的住址和工作单位;采取使证人的外貌身份不被暴露的措施;变更证人姓名、居所地等。
  再次,鉴定人出庭对其鉴定结论的作出依据及过程予以解释、说明,接受控辩双方的询问与反询问,以考察其准确性,也是控辩式庭审方式的内在要求和实现公正审判的根本条件。由于鉴定体系多重存在,加之鉴定人的道德品质、业务素质良莠不齐,致使鉴定结论的真实性、科学性难以判定。而在司法实践中,鉴定人极少出庭,鉴定结论因而无法得到质证,往往因一方申请重新鉴定导致延期审理,妨害了庭审的顺利进行,损害了司法的尊严与公正。因此,必须建立与完善鉴定人出庭制度。
  最后,在欧洲各国,警察出庭作证是法庭审判的必要环节,这是同直接言辞原则相一致的。警察出庭作证是指执行公务中的警察,他们需要向法庭说明抓捕、搜查和调取证据等各种情况,证明被告具有犯罪的事实和证据。如果警察不是在执行公务中了解本案被告的有关情况,只能以一般证人身份出庭作证。警局的官员认为,警察出庭作证是一项理所当然的法定义务,是证明犯罪的必要程序,每个警察在办理案件时都必须作好出庭的准备,只要法庭认为需要。目前,我国的警察出庭的少数司法实践一般都是警察目击犯罪的发生、当场抓捕犯罪人的情况,而且只以证人的身份参加诉讼,而不以警察的身份出庭作证。为了保证司法审判的顺利进行,从确立司法权威的角度,有必要在立法上确认警察以证人身份向法庭作证,以履行其司法服务之义务,但是,根据我国具体国情,针对个案情形应当区别对待,警察在现场目击犯罪事实的发生,或者当场抓获犯罪人以及实施勘验、检查、搜查、扣押等几种情形下,应当以证人身份出庭作证。《人民检察院刑事诉讼规则》第343条规定,公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭。随着控辩式庭审方式改革的推进,侦查人员作为控方的证人出庭作证也应制度化。在证据法中可规定,如检察机关需要侦查人员出庭,应通知侦查人员,侦查人员应出庭作证。侦查人员作为取证主体,当辩护方对其取证的合法性以及真实性有疑义时,只有其出庭接受控辩双方的询问与反询问才能确认,因此,侦查人员出庭作证是实现有效追诉的重要条件。同时侦查人员出庭接受辩护方的质证,是被告人应当享有的权利,是诉讼科学化的要求,是诉讼民主化的体现,也是改造传统强职权主义诉讼模式,依法制权、防止权力滥用的必要手段,是实现诉讼模式科学化、民主化,防止侦、诉成为“两张皮”的重要措施。侦查人员应将其收集证据的过程特别是讯问嫌疑人以及勘验、检查与搜查、扣押的过程,作出适当的记录或保全,以待在法庭上接受辩护方的质证以及法庭的合法性审查。而实践中,侦查人员由于种种原因拒绝出庭。应针对原因找解决的办法。其一,随着庭审方式的改革,公安机关的侦查工作必须服务于检察机关的公诉工作。其二,侦查的根本目的是将被告人送上法庭并予以定罪,侦查只是其中的第一步,而出庭作证支持公诉是其工作的延续。其三,出庭作证不是什么丢身份的事情,需要观念上的转变。侦查人员应放下架子,应认识到,在侦查一线办案是树立自身形象,在法庭上同样是树立自己的形象。
    五、质证原则——真相查明的动态装置
  质证原则是指作为定案根据的证据必须经过法庭上的质证。贯彻审判中心主义,要求所有证据都要当庭出示,当庭质证。未经法庭质证的证据不能作为定案的根据,但法律另有规定的除外。质证原则是保证证据质量,实现诉讼真实的条件。(注:如果说调查原则是德国突出其公法特色刑事诉讼中的证据原则,但由于侦查机关之过重负担,在实务上发展出一种法律以外的在调查阶段或甚至于在审判程序中经由协议(Vere-inbarung,“Absprache”约定,“Vergleich”,“deal”商谈、和解、谈判)而告终结的一现象,有学者提出了“刑事法诉讼原则的功能演变”已趋向于对刑事诉讼的“再私法化”。参见克劳思·罗科信,见前注〔12〕,页115。不过如果侧重从诉讼标的处分、诉讼资料的提出和诉讼程序的推进来看,因世界性范围的对抗性取向以及我国的诉讼模式的改革认为质证原则为证据法的基本原则更具有现实意义和突出人的尊严的时代特色。有学者提出司法证明有取证、举证、质证和认证的环节,见何家弘、刘品新,见前注〔35〕。其实这些证明活动是和诉讼活动相对应的,按照孙长永教授认为大陆法系侦查程序的构造特点:(1)预备裁判性,预审制度职能:一是收集可以在审判中使用的证据,并保全嫌疑人,二是决定是否应当将案件交付审判—形式上是一种司法职能,实质上由法官执行侦查职能,对审判具有直接的决定作用,(2)权力集中性—主要的侦查活动由中立的司法机关—预审法官进行,(3)单向和职权调查性;而英美法系侦查构造具有明显的弹劾色彩,其基本特征:(1)审判准备性:侦查结果只有符合法定例外的情况下才能直接在审判中被用作证据,(2)权力分散性,(3)当事人主义的双向调查性。参见《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社,2000年9月。笔者以为“预备裁判性”更强调了审前收集证据的实质意义,审判准备性更突出了审前采集证据为审判进行准备的程序功能,即使不从两者融合的角度考察,两者也都表现出对法庭审理的质证程序的准备功能,只是进行的方式不同而已。)刑事质证是诉讼双方在案件庭审过程中通过采用辩论、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式核实证据真实性、相关性和合法性的诉讼活动。基于司法审判的本质所决定,诉讼立法在程序构造设计上为双方实施诉讼行为,提供了充分、平等的机会,以此保障双方在诉讼中的均衡对抗,从而使得法庭成为当事人之间各以证据为“剑”、“盾”进行和平争斗和借助法律手段与程序机制进行公平对决的诉讼平台。而这种对抗性结构有利于将法官置于“坐山观虎斗”的中立地位,通过双方当事人的积极举证,对任何可能作为裁判基础的证据进行言词辩论,并就事实与法律问题展开对话,有利于法官查明案件事实。1996年修正的刑事诉讼法第47条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”增设了刑事质证程序,这对贯彻公开辩论、直接言词原则具有积极意义。
    (一)兼顾公平与效益价值的质证模式选择。
  从属于刑事诉讼程序模式的质证模式大略分为主要适用于大陆法系国家的纠问式质证程序模式、主要适用于英美法系国家的控辩式质证程序模式以及主要适用于战后的日本、意大利等国家的混合式质证程序模式三种。(注:田国宝:“刑事质证程序的模式选择”,《检察日报》2001年2月1日第3版。)纠问式质证程序模式主要特征是注重发挥法官在质证中的职权作用,而不强调当事人在质证中的积极作用。在起诉时,检察官需要把起诉书连同案卷和证据材料——并交给法院。控辩式质证程序模式主要特征是注重控辩双方在质证程序中的主体地位,注重发挥控辩双方在质证程序中的主观能动作用。在庭审中,互相对抗争辩的控辩双方成为庭审的主导者和控制者,而法官则处于超然的听证者地位。法官对检察官的起诉只作程序性的审查,而不作实体性的研究,检察官在向法院起诉时,只需移交一份附有简要案情的起诉状和证据清单,案卷和证据并不随案移交,即所谓“起诉状一本主义”,混合式质证程序模式主要特性是控辩双方在法官的指挥下进行质证。具体而言,原则上由公诉人进行主询问,然后由被告人及其辩护人进行反询问。在通常情况下,法官仅在控辩双方询问结束后才作补充性询问。但在法官认为必要时,也可以随时亲自进行反询问或在公诉人进行主询问的过程中准许被告及其辩护人进行反询问。对控辩双方所进行的询问,从有利于诉讼的角度考虑,法官认为不必要或不适当的,可以进行限制。混合式质证程序模式的优点是吸取了前两种模式的长处,克服了前两种模式本身所固有的一些弊端,兼顾了公平与效益。比较当今世界各国主要的刑事质证程序模式的优劣并结合具体国情,我国应当选择混合式质证程序模式。要完善我国的刑事质证程序就必须从立法上明定刑事质证主体的证据开示义务、刑事质证的主体范围、(注:有人明确提出质证属于当事人的行为,认证属于法官的行为,不可混为一谈。笔者以为如果一种审判过程同时包含着两方面的作用过程:一是当事人双方之间的“在水平方面上进行信息交换的过程”,即横向的对质、抗辩过程;二是法官与当事人之间“在垂直方向上的信息交换过程”,即纵向的裁定和判决过程。棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》(中译本),中国政法大学出版社1994年版,页259。那么表现为在法官眼皮下的当事人相互信息交换的质证程序不可能排除其对法官施加有效影响的目的,以及法官对程序的可能影响。并且举证是质证的前提,质证是一种以认证为目的的活动,所以这种明确区分并不具有实质和现实意义。)刑事质证的对象范围、拒绝质证的法律后果、刑事质证的进行规则、刑事质证的顺序以及刑事质证的内容等。从现行《刑事诉讼法》第47条的规定看,公诉人、被害人和被告人属于刑事质证主体的范围。此外,刑事质证的主体除公诉人、被害人和被告人外,还应当包括被害人的法定代理人和近亲属以及被告人的辩护人(特别是在被害人死亡或者为无行为能力和限制行为能力时以及被告人为盲、聋、哑或者未成年人时)。如果被害人或被告人因某种客观原因而无法行使该项权利,而又不允许相关人员来行使该项权利,将会导致对其不利的法律后果,并且这也会影响到人民法院的正确裁判。从贯彻公平、效率原则出发,刑事质证的对象范围不能局限于证人证言一种,而应当是刑事质证主体在审前开示的所有证据。从责任和义务角度看,对于控方而言,放弃质证权就意味着辩方反驳的事实成立,自己所指控的犯罪事实不成立,也就是承认自己办了错案并要承担相应的刑事赔偿责任。对于辩方而言,放弃行使质证权,意味着控方指控的犯罪罪事实成立,自己理屈词穷,甘愿接受指控。刑事质证程序进行要明定反对诱导性询问规则、明定控辩双方质证自愿原则、严守法庭秩序规则等具体规则。对被询问人有强烈暗示作用的诱导性询问,不利于被询问人的如实陈述,且可能影响证据的真实性。一般而言,作为主持质证程序的主审法官不能随意干涉控辩双方是否质证以及对哪些证据进行质证的自由,以保障刑事质证依控辩双方的意愿有序地进行。
    (二)作为质证进行前提的证据开示义务
  控辩式庭审的一大特征是庭前的证据展示,证据展示在实践中已有推行。对于实行一次展示还是两次展示,是对等展示还是不对等展示,是单方展示还是双方展示,由谁主持展示,不展示的后果,举证时效等,都是这次证据立法所应当解决的问题。在比利时、法国、荷兰、德国等大部分大陆法国家,在证据展示方式上与西班牙相似,在重罪法庭正式开庭之前,也有一个预审法庭,由调查法官主持,采取预备法庭方式的要求由检察官提出。因为轻罪案件由警方和控方直接调查,在重罪案件中才有调查法官参与,所以,当检察官认为属重罪案件时,才向法院提出请调查法官参加。调查法官独立行使预审法庭的一切权力,负责主持侦查、起诉的活动。控辩双方调查(包括警察的侦查)都要经调查法官批准,在其主持下进行。调查法官负责解决诉讼中包括证据合法性在内的一切程序问题,正式开庭时主要解决实体问题。在侦查阶段,警方和检方的所有案卷材料都交到法院书记处,律师可以查阅和复制。控方必须提供包括有利于被告和不准备用于起诉的所有材料,而辩方则可以选择提供,也可以不提供,辩方只是在预审法庭开庭时出示证据。这种方式实际上是赋予辩方在庭前充分的阅卷权,而辩方对控方并没有展示证据的义务。(注:田文昌:“欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔”,《法制日报》,2001年3月4日第四版。)
  庭前证据展示制度不仅有助于加强控辩对抗,增强对当事人合法权益的保护,还有利于推进审判制度的改革,提高案件的审判质量,更好地维护司法公正,提高司法效率。当事人应当对其提起诉讼所依据的证据在法律规定或法院指定的期限内及时向对方公开展示与披露,这是现代诉讼秩序所确立的一种行为模式。依据现行的刑诉法,律师在侦查阶段只能有权“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”,在起诉阶段,“辩护律师自人民检察院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”;在审判阶段,“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”由于立法用语的模糊、相关规定不明确,以及有关部门从部门利益出发违背立法原意而作出有利于己的解释,使得辩护律师的阅卷权很难得到充分行使。如“诉讼文书”是仅指搜查证、逮捕证、起诉意见书等程序性文书,还是指反映相关实体内容的文书,法律没有明确的规定;“本案所指控的犯罪事实的材料”是全部材料还是部分材料,是指控方已移送至法院的材料,还是包括未移送到法院保留在控方的材料,以及辩方律师是到法院还是到检察院获得证据信息,法律都没有明确规定。由此导致律师阅卷的范围、方式、地点均含混不清,实践中,辩护律师的阅卷权受到极大的限制。加之辩护律师的调查取证权、会见权等权利原本有限,使得辩护律师很难在庭前掌握充分的证据材料,以作好辩护准备。而另一方面,对控方而言,辩方不承担任何向其透露有关证据信息的义务,即使是那些足以使控方放弃指控或使审判无需进行的证据,如被告人不在犯罪现场的证据或被告人系精神病人的证据等等。此种证据信息交流的“不畅”使得在庭审时“证据突袭”不断,控辩双方为了了解新的证据信息或应付突然出现的新情况,往往要求延期审理以便调查或核实有关证据,这不仅使得直接言词原则得不到贯彻,从而影响实体真实的发现,同时由于庭审的中断使得诉讼拖延成为司法实践中较普遍的现象。此外,由于没有规定证据时效制度,控辩双方随时都可以提出新的证据来影响诉讼的进程和判决的效力,使诉讼始终处于一种不确定的状态。
  对证据展示制度的设计,有人认为,展示开始的时间,宜在案件移送检察院审查起诉后,向法院提起公诉前这段时间内,一般进行一次即可,庭前证据展示主要是在控辩双方之间进行,没有必要由法官来主持进行。因为诉后进行由法官主持的证据展示,不仅容易让法官产生预断,也不利于提高诉讼效率,而且也使被告人丧失了获得不起诉的机会,使证据展示所应发挥的充分保障被告人在审查起诉阶段的辩护权、提高案件公诉质量的独特功能丧失殆尽。地点可在人民检察院内设置专门的证据展示场所,配备相应的设施和用品。庭前证据展示应是法庭审判程序前的必要程序。庭前证据展示应遵循对等原则、诚信原则和公共利益豁免原则三项基本原则。证据展示参与主体首先应包括检控方和辩护方,被害人代理人也应有权参与,律师之外的辩护人经检察院审查许可也可以参加。由于现行法律没有律师要在庭审前向检察院出示证据的规定,因此,庭审时常常出现律师出示主张无罪、轻罪的证据,而检察员没有准备的非常被动的情况。因此,有同志建议证据开示制度应是双方互相开示,权力均等。双方未开示的证据庭审时均不得出示。笔者认为,证据开示应在庭审前进行,由非审理本案的法官主持,以避免庭审法官产生先入之见,因为第三方的介入可以适度防止双方的幕后操作;证据展示实行双向不对等原则,对控方来说,应将有利、不利被告人的证据加以展示。已取得但未在证据目录中列入的证据,不得作为庭审证据,被告方只对不在犯罪现场等不承担刑事责任的情形,才有展示义务,对先天的控辩失衡进行一定的补救;控辩双方举证时效应限于检察院向法院提起公诉后,证据展示前,如双方对证据展示产生纠纷,不允许再调查,应在庭审中通过质证加以解决,防止过分的诉讼拖延。
    (三)保证真实发现的交叉询问机制
  “尊重人的人格的自主性乃是正义的基础。”(注:E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》(邓正来译),中国政法大学出版社1999年版,页175。)由于当事人充分参与到诉讼程序中来,对争议的事实和证据经过了充分的论证,就形成了对裁判结果的信任感。承认当事人作为自主、负责的理性主体的地位就是对当事人作为人的尊严和价值的充分尊重,也起到对审判权的监督和制约作用。美国模范证据法典起草委员会首席顾问,著名学者威格莫尔(Wigmore):“为发现真情,人类迄今发明的最伟大的法律发动机,毫无疑问应是交叉询问。”(注:何家弘、刘品新,见前注〔35〕,页240。)受当事人主义的诉讼资料辩论主义的影响,作为英美诉讼程序灵魂的交叉询问是质证的基本方式,具体分为主询问与反询问。(注:“交叉询问是由一方当事人或其律师在法庭上对另一方证人进行的盘诘性询问”见何家弘、刘品新,见前注〔35〕,页251。但作为一种事实发现机制,主询问(直接询问)与反询问(交叉询问)是相对而存在,很难孤立看待。)主询问又称直接询问,它是开庭审理询问证人的第一阶段。主询问通常是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的。当事人将通过询问自己提供的证人,借助于证人(包括被告人、被害人、普通证人、专家证人以及实施搜查、扣押等侦查措施的警察等)所了解的案件事实情况,把己方主张的理由以及信息、材料来源明确地反映出来,以取得法官和陪审团的理解和同情。通过主询问目的在于证实询问方的主张,是当事人切实履行举证责任的必要形式。反询问是在法官主持下,对对方证人提供的证言进行质疑,以便降低乃至取消该证言在事实裁判者心目中的可信度。反询问后,进行主询问的一方可就对方进行反询问中所涉及的新事项再进行主询问。主询问与反询问是相对的,再询问后,并不排除再反询问以及此后反复询问的延续过程。如果当事人认为必要且得到法官的允许,这样的再主询问可以反复若干次,直到无话可问或无必要再问为止,与此相应,相对方可以再次进行相应的反询问。这种交叉询问方式在大陆法系国家法无明定,但实践中还是存在的。日本二战以后受美国影响在庭审中引入交叉询问的机制,形成了当事人询问与法官询问相结合的庭审调查模式。
  1996年刑事诉讼法规定的庭审是按照抗辩式的当事人主义模式建立起来的。首先应当确立控方举证基本原则。即公诉案件由公诉人举证,自诉案件由自诉人举证。当然,被告人在特定条件下对特定事实负举证责任,如对于被告人不在犯罪现场、被告人未达刑事责任年龄、被告人存在精神障碍等情形的申辩。对于合法程序的举证责任,应由控方举证。这对于庭审中被告人以程序上有违法情形为由进行翻供能进行很好的遏制。至于建立值班律师制度和同步录像制度等相关配套措施,目前在全国范围内“一刀切”的条件还不具备,但是又不能在全国范围内法制实施不统一。此外,意在达到权利对等或平等武装的辩护律师讯问在场权的过分强调其实是在故意制造一种警察对律师人为的逆反心理,商业化运作的律师活动为犯罪嫌疑人提供第一次讯问时“免费法律咨询”这一顿免费的午餐也并不心甘情愿。侦查人员讯问时应同步录音录像在人员素质、技术条件和设备以及保管、使用等方面均需明确,而操作程序的规定又徒增本程序设置的繁琐。因此着眼于法庭举证责任的合理分配是一个省事而不费心的举动。在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出公安机关、检察机关收集证据违反法律规定并提供必要的证明后,法庭认为公安机关、检察机关可能存在收集证据违法的情形时,应当要求公安机关、检察机关对其收集证据程序的合法性提供证明,由公安机关、检察机关承担证明其收集证据程序合法的举证责任。在合理分配举证责任的基础上,规范交叉询问行为,完善交叉询问规则。
    (四)着眼证据采纳和心证形成的法官职责
  就心证理由需不需要阐明,台湾台中高分检主任检察官林朝荣认为,就证据之证明力言,无论所奉行之主义如何,固均委诸法院之自由判断,然而,由于两项主义审判构造之差异,其自由判断职权之行使,自有不同之风貌。英美法系采“说服式审判构造”,大陆法系采“折服式审判构造”。(注:林朝荣,见前注〔32〕。简单地表述,以当事人主导的“说服式”中法官“怦然心动”的判决无需过分说理,而以法官主导的“折服式”则要充分说理使诉讼参与者“心服口服”。)在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由,是法官对裁判结果经庭审后的理性选择和形成内心确信过程全面、综合的反映,也是法官向当事人就其诉讼请求和事实主张何以获得支持或被否定所作出的解释与说明,因此,应当做到全面透彻、逻辑严密、重点突出、层次分明、合法有据,对决定法官形成心证的事实和考量因素在判决理由中明确予以阐释。从心证形成过程上讲,基于一种整体上的法官中立形象,为便利当事人行使其诉讼权利以及使整个社会养成崇尚司法的行为习惯和形成相应的价值理念,法院应保障当事人举证权利的实现。当事人享有要求法院指令诉讼外有关组织或者个人提交证据的权利。在加强法官与当事人相互沟通的前提下,也应当注意从法官的角度将其对诉讼案件所理解的法律意义及时向当事人进行传达,以便使当事人在法官所确立的法律框架之内对其诉讼主张和诉讼抗辩进行思考、准备和进行必要的调整,以防止法院就作出裁判所涉及对法律关系及行为的性质或效力的认定,出乎当事人意料。在证据调查上,一方面法官在审判上为确保查明案件真实享有诉讼指挥权,另一方面,当事人有向法院申请证据或主张某种证据方法的权利。其中,当事人可依法向法庭申请传唤证人、申请鉴定、申请勘验、申请法院命令对方当事人或诉讼第三人向法庭提供必要的证据,等等,对此,法庭应当据情进行审查判断,以便决定是否准许当事人的申请以及如何开展与此相关的证据调查活动。在案件事实认定方法上,为了防止法官在实行自由心证主义上的主观擅断,规范法官对事实认定的方式,法官应当依据全部调查过的证据资料以合理的逻辑推理和经验法则来判断证据和认定案件事实,并对事实存在的确信达到相应的证明标准。证明标准是用于衡量或评判法官就案件的待证事实在心证上是否获得必要确信的尺度或程度。只要法官就某一待证事实在内心信念上达到了必要的程度,在审判上就视为已查明了案件事实或对案件事实可以加以确认。对于证明标准,大陆法系国家采用的是“自由心证”,而英美法系国家采用的是“排除合理怀疑”。我国刑事诉讼法的表述方式是“事实清楚,证据确实、充分”,缺乏可操作性。在实践中,以需要证明的“客观真实”结论当作证明的参照和标准是以一种完全排除盖然性的绝对确定的倒果为因来衡量程序的客观标准,忽视甚至否认证明标准的主观性。在理论上,“客观真实”证明标准被斥为理想绝对主义和不具可操作性,而欲取而代之的以多元价值程序正义观为基础而设定的“法律真实”,也并不能产生明晰的事实判定,反而因何谓法律真实不明确,易被误解为主观真实、形式真实导致降低证明标准。此外,被追捧的程序之内甚至是经过一审、二审和再审所确定的法律真实标准往往恰是被“程序”以外的客观真实所推翻,来了一个众所周知并且众口一词的定论(如杜培伍案件的改判)。采一种“中庸之道”或者层次式或者结合式的证明标准在所难免,但是又可能因为其包容性过大而为各种司法错案找到各自合理的借口。
    六、结束语
  刑事证据立法应当防止、限制司法人员的恣意专断、滥用权力,以遏制司法不公、司法腐败,同时充分保护当事人及其他涉讼公民的合法权益。集中体现刑事证据法理性、文明和民主的良法性(注:法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。见亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1965年版,页199。)的刑事证据法原则的真正确立要通过具体的制度来保障。例如,自由心证原则要求公开审判制度、辩护制度、判决理由制度、上诉制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等来保证。在我国这些制度有的已经确立,有的还很不完善,甚至还是空白,如判决理由制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等。要想在更大范围内、更大程度上制约权力和保障权利,更好地保障我国证据立法的良法性,建立和完善证据制度,要进一步修改、完善刑事诉讼法,甚至将一些刑事诉讼原则上升为宪法性规范,乃至改革和完善整个司法制度,从而更加注重对人权的保障。比如,建立科学完善的刑事审判前程序才能更好的防止刑讯逼供、久押不决等问题,又如确立直接言词原则就要建立法官或者合议庭独立原则。目前,一方面要制定比大陆法系甚至某种程度上比英美法系更多的司法令状规则、非法证据排除规则、证据证明力等规则,以弱化、限制司法人员在证据收集和判断问题上几乎无限制的自由裁量权;另一方面,应以控辩双方主导原则为制度基础,确立并保障当事人的诉讼主体地位,尤其是确立控辩双方主导证据的提出与调查,取消法官庭外证据调查权。(注:左卫民、刘涛:“取向与框架:两大法系刑事证据法之比较”,载《中国法学》,2001年第5期。)在总体模式属于职权主义的我国刑事诉讼法如何把当事人主义因素引入职权主义的证据制度中,在满足保护人权与追求真实两方面要求的同时,并富有效率实属不易。如,保证直接言词原则要求证人出庭作证可以为控辩双方提供质证机会,但是对控辩双方无异议的或者其他特殊情况的,为了诉讼效率可以设置一些例外。又如,确立沉默权原则的同时,对以下几种情况应当进行限制:在犯罪嫌疑人身上、住所发现犯罪证据的;有证据证明犯罪嫌疑人在案发现场的;团伙、有组织犯罪中,有证据证明重要成员对其他成员的有关犯罪事实了解的。再如,在证据展示制度上不一定针对每一个案件,可以有选择的进行,并且证据展示不能演变为审判前的审判,导致重复质证。
  刑事证据法基本原则因其的规范对象不同而各有其侧重点。证据裁判原则表现出人类在诉讼认识活动中理性主义的萌生;合法性原则是证据的社会属性的体现,侧重规范证据能力,本诸规则判断:关联性原则是证据的自然属性的延伸,侧重规范证明力,本诸自由心证;“证据同争执点有关与否是一个逻辑问题,而可采纳与否是一个法律问题。”(注:沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991年版,页265。)可见,证据能力是属法律范畴,而证据力(即证明力)则属逻辑范畴。直接言词原则是事实发现的前提机制,侧重对法官和诉讼参与人的时空条件的规范,强调证人出庭、当事人出席、法官亲历审判;质证原则是真相查明的动态装置,侧重对诉讼参与人的证据运用和法官采纳证据的行为进行规范。
  刑事证据法基本原则之间又以证据能力和证明力为相互联系点。作为现代证据制度和诉讼法制度的核心原则的证据裁判原则,直接言词原则、裁判中立原则、控辩对等原则、无罪推定原则等都不能削弱证据裁判原则的作用,甚至有些原则对证据裁判原则还有强化作用。如,在有证据证明被告人有罪的情况下,才能对被告人定罪量刑是贯彻无罪推定原则的要求,而在有罪推定下对公民的定罪量刑,就不一定要求有明确的证据了。再如,法庭审理采取直接言词原则,可以充分行使控辩双方的质证权,有利于查清证据的真伪和排除违法证据。证据裁判原则,在证据能力上,要求作为裁判根据的证据,在消极的证据容许性方面不被法律所禁止;在积极的证据审查判断方面经过严格的法定程序。前者具体分化为合法性原则和关联性原则。在某种意义上,证据裁判原则与合法性原则在证据能力的规范要求和证明对象的范围限定是一致的;而关联性原则在优先适用证据裁判原则以作为可采性的事实前提并与证据裁判原则相衔接以自由心证认定案件事实。后者具体分化为直接言词原则和质证原则,证据裁判原则要求证据必须在公开的法庭上出示,经过控辨双方的充分辩论。以是否接受证据调查为标准,证据仍然可以被区分为存在于证据调查之头、关注证据的形式特征即证明能力问题的证据和存在于证据调查之尾、关注证据的实质内容即证明力问题的证据两个阶段上的证据。与调查程序和证据阶段同步的证据关联性得分为调查前限定调查范围的证明能力关联性与调查后限定判断范围证据价值关联性亦即之关联性。相关性是证明能力的基础,对证据相关性的判断一方面划定法庭调查的证据范围,另一方面构成证据具有证明能力的前提条件。控诉方既已提出待证事实,则应当提供证据予以证明。提供证据的范围,就应当限定在与待证事实具有相关性的证据之内。特定证据与待证事实之间是否具有相关性,直接决定着特定证据对于待证事实是否具有证明作用。具有相关性的证据材料是否具有证明能力仍由法官依法或者自由裁量。可见,证明能力问题已经包含了价值判断的因素,或者说体现了正当性的要求。贯彻直接言词原则,要求证人、侦查人员、鉴定人、勘验、检查笔录制作人出庭接受控辩双方的质证。直接言词原则构成质证制度基本前提,只有被害人、证人、鉴定人出庭作证,法庭质证才能进行。直接言词原则一方面要求审判人员庭前不深入控方材料,以免形成预断或偏见,从而从程序上保障了正确裁判,另一方面有利于巩固控审分离,实现控辩平等。庭审质证又是直接言词原则和辩论原则的直接体现,也是实行“集中审理”主义的必然要求。在证明方式上严格证明与自由证明相区分下的严格证明是证据裁判原则的重要内容,与言词(口头)审理原则和严格证明规则的密切联系相对应,间接审理原则是与书面审理原则和自由证明相联系的。刑事质证的内容主要是刑事证据的真实性、相关性和合法性,也就是对对方所提出证据的证据能力和证据力进行核实。质证原则要求所有证据材料都应该给予控辩双方对其进行充分的辩论、驳斥的机会并且都必须经过在庭审中控方、辩方的辩认、质疑、说明、解释方能作为定案依据本身是对证据裁判原则的肯定。庭审质证程序中举证原则、质证顺序、质证内容以及质证的限制性要求和禁止诱导性询问、禁止质证己方证人和限制重复询问等规则都体现了一种合法性的要求。

 
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