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论刑事证据法的基本原则(上篇)
陈卫东
上传时间:2006/12/17
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引言
  原则作为规则的基础或本源是一种综合性、稳定性原理和准则,其特点是,不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有确定的法律后果,可称为规则的规则,是进行法律推理的权威出发点。从联系的角度而言,刑事证据法律体系的建立和运作“是在一定的‘指导思想’统帅之下,通过‘原则’的确立,再具体化为‘规则’,并凝固为某些‘制度’和连续化为‘程序’的过程。”(注:李文健:“刑事诉讼原则论”,载《法学研究》1997年第1期,页119。)作为这一过程中至关重要的一环,原则能使同一法律体系中的各个子法律规范的整合统一于该基本原则的要求,指导着具体的法律规范在特殊情况下的变通适用。“与其他法律的结构成分只负载法律的一两项价值不同,基本原则差不多是法律的所有价值的负载体。它对法律诸价值的承载通过两个方向进行:以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简短、安全价值;第二,通过它对其他法律结构成份运行的干预实现法律的正义价值,并实现其整合功能。”(注:徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,页355。)
  首先,在价值形态上,具有一个多元价值相互交织的复合价值体系的证据制度,负载着相互之间可能存在着一定对立关系的发现真实与追求效率、打击犯罪与保障人权等诉讼目标;因而,不同国家或者一国不同时期对这些不同价值之间的关系、配置而作出了各自特色的偏重和选择。人们创设证据这种法律现象、确立证据裁判主义这一现代诉讼制度的通行原则,以更好地发现案件事实真相的历史动因,扩展到整个诉讼制度体系上,证据制度也最为突出地体现着发现真实的价值目标。而事实探求的有界限和真相查明的依规则又表现了作为国家法律控制体系重要环节的诉讼证据规则和制度对尊重个人权利、维护人的尊严等价值的深切关注。这也许在具体案件中会阻碍真相发现,如规定对犯罪嫌疑人的沉默权,会影响到被告人供述的获取;对警察权力限制过多,会影响打击犯罪的力度;反过来,如果一味地强调打击犯罪,忽视保障被告人的诉讼权利,司法人员恣意妄为,会导致民众对国家司法信任危机。不过,法治国家的证据法制从实体真实向正当程序倾斜是一种大势所趋,其在证据制度上如反对强迫自证其罪、自白任意性规则、非法证据排除规则等注重人权保障的规范,在宪法和刑事诉讼法中都有详细规定。另外,效益价值在现代诉讼证据制度中正在得到人们越来越多的关注。推定、举证责任分配、证明标准、证据开示等制度的设立,使得诉讼程序不致过于繁复,将裁判者认定案件事实的活动限定在一定的证据法律框架下,避免为了无休止、无节制地查明真相而拖延诉讼程序。为证据制度功能所系的“发现真实”目标,其本身所依赖的实体最终处理未能“一锤定音”之前将一直处于“飘忽不定”的状态,而且只具宏观性和间接性,只适合于在立法的层面上妥善配置。与此相反,“保障人权”的目标直接与具体的公民基本权利相联系,依据“无救济即无权利”的原理,以及这些事关人权保障的证据规范的程序性和消极性(限制权力),则体现出更明显的制度刚性。立法应该兼顾多种价值而求得适度平衡。实体真实的目标,应该充分考虑到发现真实所需配备的证据法律规范,例如品格证据规则、类似事件规则、传闻规则、最佳证据规则、交叉询问规则等。同时,对涉及人权保障的证据法规范,通过明确公民的基本权利和确立可行的救济途径来进行完善。例如我国需要明确规定无罪推定原则、拒绝自证其罪特权、非法证据排除规则、辩护人的调查取证权、被告人对对方证人的对质权,等等。另外,也需要在立法中预先设定如推定和司法认知、证据开示制度等有助于实现诉讼效益的制度。在具体问题上,对价值目标的实现,必须通过严格的司法程序,而不能规避程序规范,甚至直接违反法定程序来追求某一价值。
  其次,在表现形式上,刑事证据法原则与无罪推定原则、程序法定原则、参与原则以及直接言词原则、审判公开等刑事诉讼原则或审判原则相互承接。如,现代诉讼中的证据裁判是无罪推定原则的体现。“‘无证据不得推定其犯罪事实’,从反面来看,既然有证据始能推定被告之犯罪事实,即亦表示被告受到无罪推定之保护,在确认能够推定其犯罪事实的证据之前,被告应受无罪之推定,此即无罪推定原则之展现。”(注:林钰雄:《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版,页400。)我国现行刑事诉讼法第12条虽然规定了未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。但这还不是纯粹意义上的无罪推定原则。如同罪刑法定原则构成刑法基本原则一样,刑事诉讼法应规范司法机关的活动,强调司法机关进行刑事诉讼活动须依法定程序,在进一步引入证据法中,要求证据方式、调查程序符合法定要求。又如,保证控辩双方能充分展开辩论的基本条件的庭审直接言词原则本身就是证据法原则。以证人、鉴定人出庭作证为前提的质证程序,体现了程序公开以及当事人的参与性。
  再次,在程序运作上,各种证据的法律问题与事实问题分别有其判断标准、具体的操作方法、具体的证据规则,以证据法原则为指导的司法实践连续化为一套富有操作性的证据法运作模式。将证据法与刑事诉讼法二者分立面临很多困难,比如侦查讯问是刑事诉讼规范,而所形成的笔录则是证据法的内容。不同于一般认识活动,诉讼证明要遵循着根本的程序正义理念而在法定程序的框架之内进行。程序正义对证据制度的影响,既表现在抽象的法律价值的配置上,也表现在具体的诉讼程序模式对证据法的直接影响上。包含丰富的人权保障、社会伦理、诉讼经济等内涵的程序正义理念有时可能对发现和认识案件事实真相形成一种阻碍作用,例如联合国人权公约和许多国家的刑事诉讼程序中赋予公民反对强迫自证其罪的权利,正是为了人权保障的价值而作出的立法选择。又如,意在保障某种特定的社会伦理关系而规定了配偶间拒绝作证特权、律师对其委托人的案件拒绝作证的特权。诉讼制度所具有程序化、形式化特点,集中体现着“法治”精神,其进一步延伸,也要求证据制度严格地遵从一定的法律程序。证据立法的内容涉及到证据的法定形式、取证规则、举证规则、质证规则、认证规则、非法证据排除规则等多个方面。事实上,我国目前在刑事诉讼法及相关司法解释中已经有了相当规模的证据法律规定,但实践中仍然存在证据运用极其混乱的情况,证据法律规范未得到严格遵守。作为国家刑事程序法律的有机组成部分,属于强行性规范的刑事证据立法,要对违反证据法规范的法律后果作明确限定,对非法取证的个人,设置严格、明确的惩戒制度。”在涉及证据能力、证据的收集、审查判断等问题时,需要制定严格的规则,这也是目前我国证据立法的主要内容。涉及证据的证明力即其证明价值的问题时,应吸收自由心证的合理因素,赋予法官以自由判断的权力,凭其公正信念和理性思维对证据的采用和全案事实作出判断。与证据制度相关,公民身涉刑事诉讼时,除了接受国家司法机关的调查、处理之外,还始终享有宪法所赋予公民的各项基本权利——除非依法被剥夺。我国已经签署加入联合国人权公约,应当借鉴国外法治国家和联合国人权公约的经验,完善宪法中的人权保障,赋予公民反对强迫自证其罪的特权和对一切非法侵害人身权利的行为请求司法令状保护的权利。
  最后,在规范对象上,连接实体与程序的证据法原则同时规范着国家专门机关和诉讼参与人的以证据为媒介的对案件事实的了解和认识活动,并形成一个互动机制。存在职能迥异的三方主体是诉讼活动相对于一般认识活动的结构性特质。在三方共同参与庭审过程之后最终由法官形成心证、作出裁断的诉讼活动不可过于强调法官主观能动性的发挥,而应在很大程度上保持中立和消极被动的立场,在必要的情况下,宁可置发现实体真实的目标于不顾。我国目前司法实践中,法官主动调查、庭外调查证据的范围仍然太过宽泛,对此,过分强调“反映”客观事实的传统思想难辞其咎。现代诉讼制度构造的许多方面都决定着证据的具体运用状况。在现代刑事诉讼构造的设计中,基于程序正义理论,法官作为居中裁判者,应当与控辩双方保持等距离的关系,不能“越俎代庖”代替任何一方当事人举证,行使控诉或者辩护职能,以维护判决的公正性。与国家广泛的社会控制体系中的其它权力主体(典型的如行政机关)不同,法院作为司法机关,是事后的纠纷解决者,且其裁决具有终局性效力,这种处理对象和处理后果上的严肃性、重要性,内在地要求其实行一种非常正式的、充分体现公平性的严格诉讼程序,因此司法权行使中的自由裁量幅度远远小于行政自由裁量幅度,主要体现出程序受到严格羁束的特点。在控审关系上,实行不告不理原则,即审判须以起诉为前提,审判的事项也应该受起诉范围限制,法庭审判中调查、核实的证据的范围也应限于控辩双方提交的证据。法庭的职责只在于就控方所提证据是否足以证明指控犯罪事实作出判断,而没有义务主动去收集证据、调查案件的事实真相。同理,在庭审举证、质证过程中,法官并不承担证明责任,其角色只是秩序的维护者和意见的听取者,而不是质证和辩论的直接参与者。此外设立传闻规则、证人补偿制度、强制作证义务、拒绝作证责任、证人保护制度等等配套制度以保障证人出庭作证,从而真正确立符合现代法治精神的刑事诉讼制度。
  基于证据自身的属性以及证据法强调操作性和注重规范性的要求,表现为刑事诉讼中对案件事实的真理性(证明力)和正当性(证据能力)认识,(注:樊崇义:《刑事证据法原理与适用》,中国人民公安大学出版社,2001年版。)证据法总的原则或规范要求,有证据裁判原则、合法性原则、关联性原则、直接言词原则、质证原则。(注:对此,不同的学者有不同的归纳和表述。A.A.S.ZUCKERMAN认为刑事证据法的基本原则有:追求真实发现原则、保障无辜不受定罪原则和坚持刑事程序的高度盖然性原则,这侧重从其价值角度并且与民事诉讼相区分进行考察的。see A.A.S.Zuckerman,The Principles of Criminal Evidence,Clarendon press·Oxford(1989),pp.6-13.德国学者克劳思·罗科信认为证据原则有调查原则、直接原则、自由心证原则和罪疑唯轻原则,参见克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,页112-128。“证据法的基本原则有证据裁判原则、自由心证原则、客观真实原则、利益衡量原则、经济分析原则等。”参见江伟、吴宏耀、陈界融、高家伟、魏晓娜:“中国证据法草案及立法问题探讨”,《法制日报》2003年7月17日;毕玉谦在《中国证据立法的基本框架》一文中认为证据法的基本原则有:证据裁判主义、证据辩论主义、证据及时提出主义、直接言词主义和自由心证主义。何家弘、刘品新认为有遵守法制原则、实事求是原则、证据为本原则、直接言词原则、公平诚信原则、法定证明与自由证明相结合的原则。见何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版。总体而言,国外学者认为的证据原则体现了其诉讼模式的特色和取向或者其区别于民事证据制度的刑事特色。在模式转型或者采融合取向背景下,我国学者提出的试图兼顾而取中庸之道的证据法原则更突出了一种调和的成分。)本文以证据的证据能力和证明力的双重属性为线索,拟对上述诸原则进行内涵分析、价值评判以及适当的规则确证。
    一、证据裁判原则——证据规定的帝王条款
  证据裁判,是指对于案件争议事项的认定,应当依据证据。证据裁判原则要求裁判的形成必须以达到一定要求的证据为依据,没有证据不得认定犯罪事实。我国刑事诉讼法第46条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。第162条规定,在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,作出判决。可以说这同样体现了证据裁判的精神。
  我国台湾地区学者林钰雄教授认为,证据裁判原则是证据规定的帝王条款之一,支配所有犯罪事实的认定。(注:林钰雄:《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版,页400。)在诉讼证明史上,证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察:第一,根据证据对于裁判的意义,经历了由证据非裁判所必须到没有证据不得进行裁判的转变;第二,根据裁判所依据证据的性质,经历了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判;第三,根据证据的价值内涵,经历了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。(注:樊崇义、吴宏耀:“论证据裁判原则”,《法律应用研究》2002年第6辑,中国法制出版社2001年版。)在西方社会,英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展道路。在英国,神明裁判是在与陪审团审判的竞争中逐渐被逐出历史舞台的。当时的陪审团审判裁判所依据的不是其他人提交的证据,而是陪审团成员自己的亲身经历或道听途说的事实。随着“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”,陪审团依靠证人证言进行裁判也变得越来越普遍,并最终导致了必须据证裁判的强制性要求。而在欧洲大陆,神明裁判废止之后,取而代之的是从教会法传播而来的法定证据制度。在西欧法制史上,罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复兴时期,在意大利注释法学派的努力下,法定证据制度逐渐在意大利城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪开始,作为教会法向世俗法渗透的一环,法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散,并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追寻案件实质真实而导致的恣意司法密切相关的。在大陆法系国家,尽管法定证据的机械性被自由心证制度否定了,法定证据制度中的证据裁判却作为司法传统的一部分被继承了下来。在欧洲,最早在司法证明方式中注入理性因素的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律”。而理性司法证明方式在萌芽之后,整整花了几个世纪的时间才得以在欧洲的司法系统中成长起来。在英国,理性裁判是伴随着陪审团裁判的推广逐渐战胜“神明裁判”并以渐进的方式日积月累地发展起来的。在欧洲大陆,理性裁判则以体现王权意志的“凝固的理性”首先被刻划进法典之中,形成了法定证据制度;法国大革命之后,随着自由心证制度的兴起,司法的理性开始转向普通人的理性。
  随着诉讼理论的发展,证据裁判的含义已超出单纯的认识论的范围,逐渐渗入价值论的因素。基于证据对裁判者的判断的直接影响,有必要将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较大可靠性的范围之内,又由于人权保障观念在证据价值观的引入,以及经济分析法学理论的传播,法庭调查的证据必需凝练、集中,而非漫无边际,今天的证据裁判在内涵上已具有明确的规范意义:据以裁判之证据,必须具备证明能力,且必须经过正式的法庭调查程序。证据裁判原则至少包含有以下三方面的含义:第一,对事实问题的裁判必须依靠证据,没有证据不得认定事实。没有证据既包括没有任何证据,也包括证据不充分的各种情形。没有证据,或者仅有一部分证据,或者有证据但没有达到法定程度,都不能对事实进行认定。第二,裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。第三,裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。在对神明裁判批判的基础上,充分体现诉讼进步和文明产物的证据裁判在真实发现、人权保障以及确保司法公正和权威上极具意义。日本学者田口守一教授将证据裁判原则概括为两层含义:一是从历史意义上否定所谓的神判。认定事实必须依据证据,其他任何东西都不是认定事实的根据。二是规范意义。必须根据具有证据能力的证据,而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。(注:田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,页217。)根据证据裁判原则,没有证据或者证据没有达到相应的证据要求,就不得认定犯罪事实,也即应当推定为无罪。另外,证据裁判原则是对法官恣意擅断的最为有效的约束机制和增强司法裁判的确定性和权威性的重要保障。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定,而且对于一定之证据限制法官为自由心证,如无证据能力、未经合法调查,显与事理有违或与认定事实不符之证据,不得作为自由心证之依据。除此之外,补强证据之有无,及科学证据之取舍,法官亦无自由判断之余地。”(注:蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版公司1997年版,页428。)要求裁判的作出以证据为根据的证据裁判原则,避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象,因而能够增强司法的确定性;也限定裁判形成者内心确信形成的自由裁量的范围,减少裁判形成过程中带来的争议,因而能够增强裁判的信服力。
  在实行职权主义的大陆法系国家,普遍奉行证据裁判原则,在强调法官依职权调查证据的同时,一般都规定了严格的证据调查程序。一方面要求裁判必须依靠证据,另一方面,严格规范法官调查证据的程序,以规范法官权力的行使,并最终达到发现事实真相的要求。因此,在大陆法系国家,法律大都明文规定了证据裁判原则。(注:法国刑事诉讼法第427条明确规定,在轻罪的审判中,“除法律另有规定外,罪行可通过各种证据予以确定,法官根据其内心确信判决案件。法官只能以提交审理并经双方辩论的证据为依据作出判决”;第536条规定,对违警罪案件中证据的处理,同样适用第427条的规定;第537条规定,违警罪或由笔录或报告证明,或在无报告和笔录时由证人证明,或由其他事实证明。德国刑事诉讼法第244条第2款规定,为了查明事实真相,法院应当依照职权将证据调查延伸到对裁判有意义的所有事实和证据。第261条规定:“对证据调查的结果,由法庭根据在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”日本刑事诉讼法第317条规定:“认定事实应当根据证据。”这一规定被认为是立法上对证据裁判原则的经典表述。)在英美法系国家,其当事人主义的诉讼构造决定了法官在诉讼中相对消极的诉讼地位,因此,英美法系国家更加强调当事人的主体地位和主动作用,法官一般不会主动调查证据,也就无需关于约束法官调查证据的规定。虽然在英美法系国家的法律和诉讼理论中没有直接明确证据裁判原则,但其刑事诉讼中大量存在的规范证据关联性、可采性的规则以及刑事程序中关于证据出示、认定等规定,都与证据裁判原则的精神有相通之处。当然,由于有罪答辩及辩诉交易的情况大量存在,英美法系国家严格的诉讼程序所体现的证据裁判的精神只在少数经过正式庭审程序的案件中得以体现。即便如此,这种法律规定的正式审判的可能性以一种预见的结果制约着控辩双方辩诉交易的过程,加之辩诉交易的进行需要法官在审查有无事实根据的基础上予以认可,因此,可以说辩诉交易的进行,也有赖于证据裁判的保障。(注:宋英辉、吴宏耀:“外国证据规则的立法及发展”,载《人民检察》2001年第3期,页59。
    (一)裁判根据:有证据能力的证据
  证据能力是作为证据的载体形式即信息载体形式的证据方法能够提出所具有的一种法律上的资格,每一种证据方法都存在有没有证据能力的问题。以证据能力原理,否定一些本应有证明价值的证据,即对凡是与案件有关联的、能够证明待证事实的证据,都有证据能力的原则进行一些例外限制,特别是在刑事证据法中这类限制更多,如非法搜查扣押证据的排除法则、非法监听所得视听资料的排除法则、非任意供述的排除法则等等。
  事实的裁断者认定事实,必须依据具有证据能力的证据,因而,证据能力是贯彻证据裁判原则需要解决的首要问题。在大陆法系国家,证据资格问题由关于证据能力的规范调整,裁判者据以进行裁判的证据,必须满足证据能力的两方面的要求,一是证据材料不被法律禁止,二是证据应当经过法定的调查程序。在德国刑事诉讼法中,有证据能力之禁止的规定。德国刑事诉讼法第136a条第3项第2段规定,违反禁止规定而取得的被告人陈述,即使被告自己同意,也不得作为证据。联邦总登录法第51条第1项规定,凡已不再列入或即将不再列入记录之前科,在当事人后来另一新的刑事诉讼案中,原则上不得将此视为不利当事人之用。德国法院的判例对于证据能力之禁止作了进一步的发展即放弃圆通性之见解,“对不同的利益关系在个案中区别加以分析的个别的举证禁止”。(注:克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,页214,216。)根据我国台湾学者林钰雄教授的归纳,证据能力包括消极要件与积极要件。所谓消极要件,是指证据使用之禁止,如以强暴、胁迫等不正当讯问方法所得之证据,不得作为证据;所谓积极要件,是指证据必须经过严格证明之调查程序后,始能终局取得证据能力,始得作为认定犯罪事实的基础。因此,牵涉本案犯罪事实的证据资料,必须未经禁止使用(消极之必要条件),并且又经严格证明之合法调查程序后(积极之必要条件),才能取得证据能力,也才能作为本案裁判之基础。(注:林钰雄:《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版,页402。)
  在英美法系国家,证据能力则为证据的可采性规则所调整。在英美法系国家,普通法上早已存在诸如传闻规则、品格证据规则、任意自白规则、意见规则、最佳证据规则等,以规范证据的可采性。基于普通法上法律问题和事实问题的区分,作为一般原则,在任何由法官和陪审团共同审判的案件中,证据的可采性问题一向被看作是法律问题由法官决定,而事实问题则由陪审团决定。并且,对于那些作为解决特定证据可采性问题的先决条件的基础事实之存在与否的判断,在当事人双方陷于争议时,也被看作是法律问题而由法官聆讯证据并作出裁定。因此,以确定证据的可采性为目的,对基础性事实进行调查判断仍属于法官的职责范围。在英美证据法的发展中,在证据可采性问题上,法官的作用在不断增强。在法官判断某材料是否可以进入法庭调查程序时,证据规则仍是规范证据资格的主要依据。(注:正如台湾学者林钰雄所说,那种认为“职权主义对证据能力殊少限制”的结论是一种误解并且不符合法制史和立法例。见该页注“1”,林钰雄:《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版,页403。笔者以为如果两者在规定证据能力方面果有区别,那么不是有无规定的区别,而是职权主义侧重于积极要件的规定,当事人主义侧重于消极要件的规定。)尽管法官有权排除依据证据规则具有证据资格的证据,他却不能超越证据规则将排除掉的证据资料纳入法庭调查程序。在此意义上,法官对证据可采与否的判断是在证据规则约束下进行的;而且,在承认法官(陪审团)对证据价值凭理性和良知进行评判的制度下,证据规则实际上是法律约束法官广泛裁量权的最后防线。(注:宋英辉、)可见,在英美法系,可以进入法庭调查程序而对法官(陪审团)形成心证发挥作用的证据,应当是不被证据规则禁止的材料。
  在我国,证据能力应当从证据容许性的消极方面和证据审查判断的积极方面加以要求。一方面,法律禁止采纳的证据,不具有证据能力,不得作为证据调查的对象。为此,我国刑事诉讼法应当设立相应的非法证据排除规则、自白规则、品格证据规则、意见证据规则等证据规则,并通过严格的诉讼程序保障证据收集的正当性,保障相关诉讼参与人的诉讼权利。另一方面,证据的审查判断必须依照严格的法定程序进行,证据裁判原则要求证据必须在公开的法庭上出示,经过控辨双方的充分辩论。为此,我国刑事诉讼法应当确立直接、言词原则,建立证据开示制度,并强化对被告方辩护权的保障,以使证据在严格的程序下,经过充分调查,查证属实之后,作为裁判的依据。
    (二)证明对象:待证事实的限定
  严格意义上的证据裁判,(注:对证据裁判原则发挥作用的范围问题,有学者认为,我国立法应当明确,在诉讼中对事实包括实体法上之事实及程序法上之事实的认定均须以证据为其认定的根据。而且,裁判并非专指狭义上的审判。证据裁判原则的内在精神要求,在刑事诉讼不同阶段进行的各类裁判均必须依靠证据而进行。见樊崇义、张晓玲:“现代证据裁判若干问题探讨”,载《北京市政法管理干部学院学报》,2002年第2期,页12、14。)适用于实体法事实的认定。尽管在对程序法事实进行的自由证明中,也需要依据证据,但证据裁判原则对程序法事实的认定,并不起支配作用。证据裁判原则产生的历史背景及其目的决定了其发挥作用的范围。从历史发展的角度讲,证据裁判是否定神判的产物,是随着近代合理主义的兴起,开始通过人的理性发现事实真相,形成的一项证据法原则。(注:田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,页217。)因此,证据裁判最初的作用,在于认定实体法事实。在我国台湾地区,普遍认为犯罪事实应依证据认定,无证据不得推定其犯罪事实。证据裁判原则是指,无证据则无法进行裁判,法院之裁判必须使用证据。检察官对被告犯罪事实负有举证责任,检察官既然起诉,必有证明犯罪事实之证据存在,但为使裁判正确起见,法院应促使两造当事人尽量提出证据,尤其是在认定被告是否犯罪上,不仅应鼓励被告提出证据,法院更应给予当事人、辩护人、代理人或辅佐人以辩论证明力之适当机会。(注:张丽卿:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年版,页326。)因此,在我国台湾地区,证据裁判原则也指对犯罪事实的认定。
  在日本,学术界的通说是建立在对日本刑事诉讼法第317条“认定事实应当根据证据”的规定的基础上的。通说认为,该条的“事实”是推断犯罪需要的事实,即公诉犯罪事实;该条的“证据”是具有证据能力且经合法调查的证据,即需要严格证明的证据。就是说,第317条规定的证据裁判主义意味着对公诉犯罪事实,需要严格的证明。(注:土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,页311。)在日本,诉讼上的事实包括需要证实的事实、不需要证实的事实和禁止举证的事实。需要证实的事实是作为证明对象的事实,不需要证实的事实是没有必要证实的事实,是众所周知的事实和推定的事实。禁止举证的事实是禁止证明事实本身的事实,如公务秘密等。其中,需要证实的事实由实体法上的事实和诉讼法上的事实组成。实体法上的事实包括:犯罪事实(构成要件事实、处罚条件事实);犯罪事实以外的事实(影响法律上构成犯罪的事实、法律上加重减免理由的事实、酌情减轻刑罚或缓期执行条件的事实)。诉讼法上的事实包括:作为诉讼条件的事实;作为诉讼行为要件的事实;证明证据能力和证明力的事实;其他诉讼法上的事实。(注:田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,页220。)而作为严格证明对象的事实,也即证据裁判原则所要求的事实,包括以被告人的罪责为基础的实体法上的事实和倾向于加重被告人刑罚的量刑情节的事实。(注:田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,页220-221。)因此,根据上述日本学术界的通说,作为证据裁判原则要求的事实,是需要运用证据加以证明的实体法事实,不包括众所周知的免证事实和诉讼法上的事实。
  在德国,刑事诉讼法第244条第2项规定,为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实、证据上。因此,根据职权调查原则,所有对法院之裁判有重要影响的事实均需加以证明。在此具有需被证明之重要性的事实,又可区分为直接重要的事实、间接事实及证据之辅助事实。其中,直接重要的事实是指所有本身均可对可罚性产生不利或有利之影响的事项;间接事实是指能对一直接重要的事实导出一结论的事项;证据之辅助事实是能对证据的性质作一判断的事项。(注:克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,页209。)作为证据裁判原则的例外,德国刑事诉讼法第244条第3项第2段第1种情形当一事实已为众所周知,则可例外地不需加以证明。对此“众所周知”的例外具体解释,即为一般大众均知之事实,及其他所有能为有理解力之人通常获取之知识,或者对此其得由可靠之来源(如字典、地图等)获取者。众所周知的事实包括法院已知的事实,也就是“法院因职务关系可靠地获取之经验”。对于众所周知的事实无需证明,但为了保障法定之审判的进行,也需要使此众所周知的事实成为审判程序中的议题。(注:克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,页209。)可见,在德国,证据裁判原则所要求的事实仅指为裁判的形成所必须的事实,而不包括程序法的事实。
  在英美法系国家,“根据相关性规则,除非法律另有规定,任何与待证事实具有相关性的材料都具有证据资格。”(注:宋英辉、李哲:《证据裁判原则评介》http://www.procedurallaw.com.cn/article.html?id=4872,2004年1月14日。)所谓待证事实,是指争议事实(facts in issue)。“在刑事诉讼中,一般规则是控方负有证明所有争议事实的法定责任,即任何对控方的理由来说是必要的事实的法定责任,都自始至终由控方承担。”(注:齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,页177。)但是,也有不需要负法定责任或证据责任的情况,这些情况包括:(1)控方仍负担法定责任,但证据责任转移给被告负担。在大多数案件中,被告方提出某些争议事实,如受胁迫抗辩、受挑衅抗辩、紧急情况抗辩、意外抗辩、非精神失常的行为失控抗辩、或者醉酒抗辩时,必须提交足够的证据以使法官认为争议事实应移送陪审团审理。一旦该证据责任卸除,控方的法定责任就开始发生作用。因此,控方通过成功地提出抗辩,扩大了争议事实的范围。(2)法定责任和证据责任都由被告方承担。在提出精神失常的抗辩时,被告方应当负担法定责任和证据责任,也即精神失常这一争议事实由被告方证明。(3)在制定法规定的例外情形中,由被告负担法定责任和证据责任。包括明示的制定法例外,如1916年防止贪污法、1953年防止犯罪法、1956年性犯罪法关于由被告方承担责任的明确规定等,和默示的制定法例外,如根据1980年治安法院法第101条的规定,对于要求有执照或许可的规制性犯罪,被告人应证明其持有必须的执照或许可。(注:齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,页177。)
  总的来说,两大法系国家普遍重视影响审判裁决的犯罪事实或者争议事实的证明,这也是证据裁判原则的必然要求。虽然需要运用证据加以证明的事实包括实体法事实和程序法事实,但证据裁判原则所约束的是实体法事实的证明。因此,我国刑事诉讼法应当区分实体法事实的证明和程序法事实的证明。对于实体法事实的证明,应当严格遵循证据裁判原则的要求。应当纳入证据裁判原则调整的范围有下列事实如:被告人的身份情况;犯罪事实是否存在;被告人是否实施了犯罪行为;被告人有无刑事责任能力;被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果;作为从重刑事处罚理由的事实;有无不追究刑事责任的情形等。同时,虽对于如管辖、回避、诉讼期限、有关强制措施的程序事实、违反法定程序的事实、影响执行的程序事实等程序事实,需要一定的证据加以证明,但不属于证据裁判原则调整的范围。对于某些对实体和程序都有重要意义的事实,如被告人的年龄、证人的作证能力等,则须纳入证据裁判的范围。另外,对于常识性的事实、自然规律和定理、国内法律的规定及其解释、司法职务上应当知悉的其他事实等,无需运用证据加以证明,因而也不必纳入证据裁判的范围。
    (三)调查程序:严格证明与自由证明的区分
  证据裁判原则作用的发挥,与其严格的证明方式有着密切的关系。严格证明和自由旺明的概念是在1926年左右,在德国由一位法官所提出来的,日本学者将它引进国内,而我国则是从日本间接取得这样一个概念。严格证明所涉及到的,除了证据能力和证明力的区分外,另外一个就是法庭活动的问题。结合这两个概念,假如我们需要的是一个有证据能力的证据,而且是要在法庭合法的调查程序下的证据,而法官是依次来取得心证而来认定事实,一般来说,会称之为“严格证明”;而相对的概念也就是“自由证明”。自由证明的概念,有人解释为,不需要有所谓证据能力,也不用经过合法证据调查程序。是指运用除此以外的证据方法,不受法律规定的约束而进行的证明。但是“严格”和“自由”只是我们在概念上一个抽象的区分,在整个过程中,其实有流动性的概念。有学者认为,自由的证明并非是自由的,也要有依据,只是称呼不同罢了。(注:黄朝义:在“‘刑事证据法则’学术研讨会记录”中所作的“严格证明与自由证明”发言,《东海大学法学研究》第17期,2002年。)严格证明为证据裁判原则所要求。证据裁判所要求的证据必须经过严格证明又划定了自由心证的边界。我国台湾地区学者林钰雄指出,“证据禁止法则形成自由心证的外在界限,已经因此而排除的证据,法官不得认其有证据价值而采为裁判之基础。严格证明法则也是自由心证的外在界限,因此,未经严格证明者,不能依照自由心证而采为裁判基础。”(注:林钰雄:《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版,页414。)有必要明确的是,自由证明和自由心证存在运作阶段、程序目标以及判断基础的差异。自由证明以法律和程序有无限制为依据确定证据之可采与否,而自由心证以具有证据能力的证据依内心确信程度来判断事实存在与否。
  在德国,对于有关认定犯罪行为的经过、行为人的责任及刑罚的高度等问题的重要事项,法律规定需以严格之方式提出证据,也即严格证明。对严格证明有以下两方面限制:一是有关证据方法的限制,即指被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件;二是程序限制,即严格证明的证据只能依刑事诉讼法规定的证据调查的规则使用。对于除此之外的事项,法院可以以一般实务的惯例以自由证明的方式进行调查,也就是可不拘任何方式来获取可信性(例如以查阅卷宗或电话询问的方式)。自由证明程序的适用包括:对裁判只具有诉讼上的重要性的事实认定,例如有权提起告诉之人知悉犯罪行为及行为人的时伺或者对证人年龄的认定;对除判决以外的裁判中的事实认定,如羁押命令之签发或开启审判程序之裁定。对于诉讼要件的认定在理论和司法实务中适用自由证明。但是,如果一项事实具有双重的重要性时,亦即同时对罪责及刑罚问题及诉讼上的问题均具有重要性时,则适用严格证明。(注:克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,页208。)在日本,成为严格证明对象的事实,是关于刑罚权是否存在及其范围的事实,包括:公诉犯罪事实、处罚条件及处罚阻却事由、刑罚的加重或减免事由等。成为自由证明对象的事实,包括犯罪的情况,如被告的经历及性格、犯罪的动机、是否已赔偿损害等;诉讼法上的事实,如是否存在诉讼条件、是否存在证据证明力的要件等。(注:土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,页311-313。)
  综上,具体而言,对于实体法事实,主要是与定罪量刑有关的事实,一般要求严格证明,此即证据裁判原则的范围,而对于程序法事实,包括某些辅助证明的事项,或者被告人否认其罪行的证明,可采用自由证明的方式。严格证明方式的要求恰好衔接了证据能力和待证事实两个方面。
    二、合法性原则——证据规则的社会属性
  所谓证据的合法性规则,指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,不得侵犯个人、组织的合法权益,才能采纳为诉讼中的证据。证据的可采性包括证据的关联性与合法性。前者要求在诉讼双方提交法庭的各种证据中,只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以采纳为诉讼中的证据,不具备关联性的证据不得采纳。后者要求诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,才能采纳为诉讼中的证据,不具备合法性的证据不得采纳。由于关联性是证据自身固有的属性,而合法性是一定社会制度赋予证据的属性,可见,合法性实际上是证据法中关于可采性问题之规定的核心内容。世界上很多国家都在不同程度上把合法性作为证据采纳的标准之一,但是很少在证据法中用明确的语言做出正面的规定,而是采用证据排除规则的方式从反面进行规定。
    (一)价值基础:真实发现与人权保障
  英美证据学者讲述的证据“有效性”或“适格性”(competency)问题,其实就包含有证据合法性的内容。这就是指某证据符合有关法律对证据的要求,适合作为该项证明活动中的证据,具有法律上的效力。许多国家的法律还针对某些种类的证据规定了具体的合法性标准。例如,自愿供述规则就是英美法系国家和大陆法系国家在刑事诉讼中普遍采用的一条证据规则。按照该规则的要求,侦查人员获取犯罪嫌疑人或被告人的供述必须遵循自愿性原则,凡是违反被告人自由意志而获得的供述都不具有合法性,因而都不得采纳。在英美法系国家,因实行陪审团审判而积淀了众多的证据规则,一项材料是否可以作为证据接受法庭的调查必需通过证据规则的检测。然而,在普通法历史上,各种证据规则却主要是为了保障证据的真实性而产生的。在大陆法系国家,对实质真实的追求曾一度具有压倒一切的至上价值。在法定证据制度下,为了查明案情,对被告施以刑讯是一种普遍的取证方法。大革命后,基于对法定证据制度的深恶痛绝,则转向了另一个极端,即反对法律对证据加以任何形式的限制,对一项材料可否作为证据接受法庭调查完全委诸于法官依据自由心证进行裁量。在此,证据问题主要是作为一个事实问题加以裁断的。如在法国大革命后制定的《重罪审理法典》在重罪案件中引入了陪审团审判,却没有借鉴英美证据法规定纷繁复杂的证据规则。然而,两大法系对证据甄别几乎都是以证据的真实性为内在标准进行判断的,差别仅仅是操作方法不同罢了。在英美法国家,证据规则的存在却很快导致了价值问题的萌芽。面对恪守规则所体现的法治价值,法官开始排除那些尽管真实却不符合规则的证据。例如,围绕非法取得的证据,普遍的立场开始从事实发现转向价值取舍。然而,在普通法上,不同于自白排除规则最初即是以排除虚伪陈述为目标,因认为实物证据是客观存在的事实,取证手段一般不会对其证明价值产生较大的实质性影响,所以实物证据并不因取证时被告的权利受到侵害而被排除,事实的审判者在其作出裁判之前,应该获知所有与事实相关的信息。其后,随着人权观念的兴起并日渐受到强调,在国家权力应当守法的法治观念的影响下,对非法证据的讨论逐渐发生了视角的转变:即由证据角度进行考察转向从程序法治观念出发、由非法取证行为对证据可靠性的影响转变为取证行为的违法性在多大程度上波及所得的非法证据。此种转变鲜明地表现在排除非法证据之理论根据的转变:以自白排除法则为例,其基本理论依据最初是虚伪排除说,后转向人权维护说,进而到违法排除说或兼顾其它学说的混合说。在无法有效遏制非法取证的情况下,非法证据排除规则的地位开始日渐凸现。现在,不仅排除非法取得的自白证据已经成为各国的共识,排除非法取得的实物证据也开始为多数国家所接受。而曾一度反对立法对证据资格问题预先加以规定的大陆法系国家,在非法证据问题上,已经开始出现了有关证据规则的立法和判例。不过,对于非法取得的物证,世界各国对这一问题的处理、立法也差异颇大。美国采取的是较严格的排斥法,他们认为非法证据一般都应排斥,不能作为证据采信,但也设置了“最终和必然发现的例外”、“善意例外”等例外情形,缩小了非法证据的范围;英国虽同属英美法系,但对非法物证一般原则上不予排除,将自由裁量权委与法官。德国刑诉法对非法获取的物证的证据效力没有涉及,但对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据予以禁用,但对重大犯罪,则前者应当让步。日本对于非法获得的物证的排除要求较为严格,如果不是因“重大违法”所获得的物证,或者当事人无异议的,一般都可采信,只有因“重大违法”所获得的物证,才可以排除。
  我国目前采用类似美国的做法不大现实,可以参考德国、日本、英国等国的刑事证据制度立法,采取一种对非法物证持否定态度,但在审判实践中区别不同情况加以不同处理的方式。具体来说,可以在排除非法物证思想确立的前提下,从制度和立法上做以下的设计:(一)对取得过程中有轻微违法行为的,可以依法重新取证,或者补办合法手续,按照法定程序和方法重新取证;(二)对取证过程中有重大违法行为的,其所取非法证据一律摒除,法庭不得采信。重大违法行为可以界定为对非法取证受到法律处罚或受到行政处罚的行为,如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查或强行搜查人身,损坏财产、伤害人身的搜查等手段恶劣、后果严重、影响较大的非法取证行为等。还可设置交由法官自由裁量认定的例外情形,如排除非法证据有危及国家安全之虑,或对社会重大公共安全存在威胁的重大犯罪。
    (二)模式样态:规则调整与自由裁量
  从神示证据制度到法定证据制度,再到自由心证制度,在不同历史时期,接受法庭调查的“证据”在不同法律规范下也具有不同的样态,但当时的人们普遍承认该项材料具有作为证据的合理性是证据可以被接受调查的一个共同特征。神示证据是与特定的不容质疑的神学信念密不可分的;法定证据则与普遍存在的对权威的遵从直接有关。在现代法律制度下,一项材料是否可以作为证据接受法庭调查,有两种立法模式:(注:樊崇义、吴宏耀:“论证据裁判原则”,《法律应用研究》2002年第6辑,中国法制出版社2001年版。)英美法国家的规则调整模式和大陆法国家的自由裁量模式。在英美法国家,由于为适应陪审团审判而形成的一系列规范证据资格的法律规则的存在,证据的可采性问题被进一步分解为两部分:事实上的关联性和法律上的可采性。除依法律应当排除的外,一项具有事实关联性的材料可以采纳。在大陆法系国家,证据是否可以接受法庭调查是由法官根据具体的情形作出判断,立法一般不对证据的关联性问题作预先的规定,因而,其证据的可采性问题主要是一个事实问题。然而,两种立法模式的差别仅仅是一种操作方式上的不同。在英美法国家,作为裁量依据的证据规则具有“可采性”,但其实质却是过去司法经验的总结;在大陆法系国家,法官在裁量时尽管没有这种明示的规则,却仍然要依赖积累的司法经验对具体问题作出判断。因此,尽管在外观上,大陆法系诉讼中的证据只与事实和经验有关,并不产生证明能力问题,但事实上,法官在准许对特定证据进行调查时,其所作判断却相当于英美国家证据规则所具有的过滤机制;而且,此项判断也并非纯粹的事实判断,而必然包含着价值上的选择。如,因某项材料的调查纯属多余而不予准许、因某项材料的调查可能过分拖延而不予调查,等等。因此,在现代诉讼制度下,无论对证据的证明能力是依据法律规则作出判断,还是任由法官裁量,证据裁判原则所依据的证据必然是实质上具有证明能力的证据。而且,从证据法的发展趋势看,世界各国普遍在追求一种正当性基础上的真理性,即不但要求法庭调查的证据必须具有事实上的关联性,而且还必须同时具备法律上的可采性。具有重视证据可采性之传统的英美法系国家,强调证据的合法性是不言而喻的;具有自由心证之司法传统的大陆法系国家,其立法改革也趋于加强对诉讼中法官“采证”行为的规范,强调证据的合法性。
  如果从司法角度来看,“当事人主义之要义,在于:一、就诉讼标的而言,采处分权主义;二、就诉讼资料而言,采辩论主义;三、就诉讼程序而言,采当事人进行主义。而职权主义之要义,则在于:一就诉讼标的而言,采干涉主义;二、就诉讼资料而言,采职权调查主义;三、就诉讼程序而言,采职权进行主义。”(注:林朝荣:“证据能力及证明力”于“‘刑事证据法则’学术研讨会记录”,《东海大学法学研究》第17期,2002年。)在现代法律制度下,裁判者对证据的认识只能在被说服者而非于经历者视角下建立在间接的材料基础之上,由于那些以亲身经历为基础提供证据的证人、当事人所认识的证据属于经历者视角下的证据,因此,要求他们如实地提供所有证据不仅可能,而且为保障裁判准确性所必需。而从裁判者而言,对于在经历者视角看来是确证无疑的证据,在被说服者视角下却仅仅是有待调查的证据材料。因此,对于裁判者,法律只能强调证据调查程序的必要。在裁判者视角下,以是否接受证据调查为标准,证据仍然可以被区分为两个阶段上的证据。第一,存在于证据调查之头的证据。此时,我们所关注的是证据的形式特征,即该项证据是否具有接受法庭调查的资格,或者说,是证明能力问题。第二,存在于证据调查之尾的证据。此时,我们关注的是证据的实质内容,即该项证据对于要证事实具有多大的证明价值,或者说,证明力问题。(注:“对于证据,有两种观察的视角:一种是被说服者的视角;一种是经历者的视角。这两种视角下的证据所具有的内涵并不相同。”见樊崇义、吴宏耀:“论证据裁判原则”,《法律应用研究》2002年第6辑,中国法制出版社2001年版。)基于以上的诉讼模式差异与视角差异,在当事人主义,因采辩论主义,证据排除以当事人提出异议,行使“责问权”为前提,证据能力之有无,原则上仅为相对之问题;在职权主义,因采职权主义,纵使当事人不提出异议,法官亦应依职权,将无证据能力之证据予以排除,则每成绝对之问题。在裁判主体上,英美等国对事实判定与法律适用上的陪审团与法官的分权设置。美国为防止陪审团受到非法证据不当影响以及庭审集中于案件的实质性问题开庭前由法官听证排除非法证据;英国在庭审过程中陪审团离席的情况下有由法官解决口供的可采性而非可信性“审判中的审判”,1995年设立“答辩和指示听证程序”的审前准备程序;1996年《刑事程序与侦查法》创设了一种适用于审判时间长、案情复杂的案件的“准备性听证程序”。在大陆法系,实行预审法官与庭审法官分权审查证据的证据能力问题。在预防违法的强制侦查法定原则上,大陆法系采程序法定主义进行事先批准的“静态抑制”,英美法系采令状主义进行事先和事后的“动态抑制”。(注:孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社,2000年9月。)
  总体来看,对证据能力进行自由裁量不可避免,其限制方法:在英美法系以理性的当事人对陪审团持怀疑态度为前提侧重以静态严密规则进行立法限制,在大陆法系以全能的法官为前提侧重以动态的法官职权调查进行司法限制;其共同点皆以审判程序为中心。
  我国的证据法及其理论研究长期以来具有重视证明力而忽视可采性的倾向。在立法上,我国的诉讼法中关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上,缺少关于证据可采性或采纳标准的规定,又由于我国采不同于西方审判中心主义的“流水作业型”程序,在审前取证行为缺少对侦查机关取证行为的事前制约,侦查活动的合法性得不到保障,犯罪嫌疑人的权利极易遭受侵犯。又由于没有中立的裁判者,缺少对侦查行为的事后审查,犯罪嫌疑人的权利遭到侵害时得不到有力的救济。在实践中,侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候,关注的重点都是证据的真实性和证明价值,而对证据的合法性问题则很少关心甚至不闻不问。在法治观念和人权观念日渐强劲的今天,证据的正当性问题也开始引起了人们越来越多的关注,初步形成了一些体现价值优先的证据规则。在刑事司法活动中强调证据的合法性,就要求犯罪侦查人员必须严格按照法定的程序和要求去收集和提取证据,既不能允许任何人在法律面前享有特权,也不能非法侵犯公民的人身权利和民主权利。国家的司法人员和执法人员绝不能滥用手中的权力去非法提取证据,严禁刑讯逼供或采用威逼、引诱、欺骗等手段获取证人证言等证据。不过,我国担负着监督职责的检察官,因排除非法证据而使其不具有证据能力不得提交法庭,则其庭前“依法”隐瞒了部分证据与其客观全面举证义务的矛盾,也不利于法官对案件证据进行综合考量。若“排除”仅指非法证据的证明力不被承认而仍具证据能力可提交法庭,则检察官的监督职责形同虚设,该非法证据难免会使进行事实审查过后的法官受到影响而产生预断。因此在采参审制的陪审制度下,可参照大陆法系的模式设预审法官排除非法证据,以摆脱检察官的尴尬地位,并辅以证据展示制度实现控辩平衡。
    (三)规范依据:法律规则与诚实信用
  在传统上,存在较大差别的两大法系,无论是完全采取法定的立法方式,还是完全采取法官裁量的立法方式,都存在着无法自救的弊端。因此,随着各国法律文化的交流、融合,法定主义与裁量主义的混合模式逐渐成为各国证据制度的共同选择,与此相适应,两大法系国家在证明能力立法方式上的差别也正在逐步缩小。
  首先,在规范的形式上,证明能力或可采性问题是对特定证据之适用的法律限制,证明能力的一般原则是,除法律另有规定外,凡具有相关性的证据都具有证明能力。可见,具有相关性对要证事实具有证明价值的一项证据,也可能因为法律的规定而被排除。在此意义上,证明能力很大程度上成了一个法律问题或者价值问题。在规范的等级上,现代刑事诉讼中的证明能力问题往往来源于更高一级的法律(如宪法)的规定。美国和日本关于违法自白的排除规定,皆来源于宪法中关于公民享有免予自证其罪的特权的规定。关于排除传闻证据的规定,也是为保障宪法中关于被告人及其律师进行询问、对质的规定。在欧洲,欧共体各国关于证明能力问题的司法实践也开始更多地与《欧洲人权公约》的有关规定联系在了一起。在宪法中规定有关证据问题的公民自由和权利,对建设法治国家具有重大的现实意义,因为法治国家的基本要求之一是尊重或遵守法律的规定,使法律具有超越于任何现实力量的权威。
  其次,从规范的程序运作上讲,作为法庭调查的证据先要具有证明能力,而在证明能力问题产生异议时,应当就此进行必要的调查。在英美法系国家,对决定证据是否具有可采性,有专门的程序,并且这是属于法官职责范围内的事,而某一证据是否能够作为定案根据,则是陪审团的事。
  再次,从规范的内容上讲,与证据的相关性在一定程度上需要司法人员自由裁量不同,证据的可采性在很大程度上是与价值因素联系在一起的一个严格的法律问题。在现代刑事诉讼中,各国普遍接受的证据规则更多地是为了保障更重要的社会价值。从日本关于证明能力的规定和司法实践看,其核心已经更多地转向了对宪法规定人权的保障。比如,在战前和战时,日本警察为了获取被告自白而滥施淫威、侵犯人权的惨痛教训,恰恰促使日本战后的立法将禁止通过不法手段来强制被告供述的自白原则提高到了宪法原则的高度。在具体内容上,合法性的问题涉及到相关性问题,非法取得证据的排除问题,对于被告人口供问题,对于非法搜查扣押的问题,对于警察圈套的问题,诱惑侦查的问题,对于所谓的“毒树之果”的问题等等一系列问题都有涉及。在英国,警察讯问时不仅要有律师在场,而且必须有录音或录像,并且保留双份(被告方也有一份),关押与提审分属于不同部分,只要嫌犯离开关押场所就要有录音或录像,并且在时间上不得间断,以防止录音、录像不真实。排除违法证据的另一个有效原则,就是在被告提出违法取证的控告时,由警方举证来证明其取证的合法性。在法庭审理中,被告的供述视为可接受的证据,但如果被告提出供述是因受到逼供所致或者因某种特殊环境(如诱供、没有告知沉默权、作出不起诉的虚假承诺,或律师不在场等)致使其供述不真实,这时正式审判就要中止,陪审团暂时退场,在法官主持下,由控方举证,排除取证的违法性,如果控方无法证明,法官即可以裁断该供述不能采信。对于警察秘密取得的证据,英国的做法与美国有区别。美国原则上对该种证据一律排除,但在英国要区分两种情况:如果警察采取秘密手段诱使他人犯罪(设置警察陷阱)而取得证据,该证据被视为非法。如果警察并没有诱使或劝说,只是因提供了犯罪的机会,而警察并未故意诱使其犯罪,而取得证据,该证据则被视为合法。在排除非法证据的具体方式上,欧洲大陆法国家与英国有区别,并没有规定控方对逼供事实具有举证责任。但由于其沉默权制度很明确,以及侦查活动是在可以随时审查证据合法性的调查法官主持监督下进行,所以,证据的合法性能够得到比较有效的控制。不过,欧盟法典《草案》中还是规定,控方应当证明认罪是在合法情况下所为,这表明在非法取得供述的排除问题上,根据行将出台的欧盟统一法典的规定,控方将负有举证责任。
  我国刑事诉讼中,由于公诉案件在庭审前有侦查、起诉阶段,在刑事诉讼中除了法院外,检察院、公安机关是否有义务排除不具有可采性的证据,存有分歧。由于检察院是公诉机关,它不能对案件作出最后的实体性决定,它排除非法取得的证据,只是一种初步的对证据能力的判断,其提供给法庭的证据是否可采,应当由控辩双方提出动议,由法官进行听审,最后决定是否具有可采性。检察院在提起公诉之前,应当参照法院确定证据可采性的标准来衡量自己的控诉证据,决定证据在法庭上的取舍,以保证起诉的质量。对警察取证的可采性问题,如果属于警察采用侵犯公民基本权利的方式收集的,即使这项证据是真实的,也不能在诉讼中作为证据提出。而警察采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述,则不具有可采性。为了确立非法证据排除规则的前提——即可采令状主义对警察权进行司法控制,要求侦查机关在对公民采取侵犯其人身、财产和隐私权利的行为之前,除紧急情况下可以先实施该强制手段、后请求法院确认以外,必须获得法官签发的令状。对违反令状主义要求而获得的实物证据,不具有可采性,违反刑事诉讼法其他程序性规定取得的实物证据,由法官根据具体违法情形自由裁量是否采纳。在口供证据能力的规定上,我国刑事诉讼法第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问,应当如实回答。”可见,我国刑事诉讼法对口供的证明力仍持极为信任的态度,对口供的采信限制较少。而确立被告人不得自证其罪原则、证据补强规则、非法证据排除规则都能有效保证口供的真实性。不过,最近颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》体现了对被告人自愿如实供述的,应当从轻处罚,或适用简易程序。此外,根据刑事诉讼法第46条的规定,当具有其他证据时,供述可以作为认定被告人有罪和处以刑罚的根据。这种“其他证据”在国外的诉讼理论中,被称为“补强证据”。关于补强证据的充分程度问题,鉴于刑事案件的复杂性,以补强证据足以证明供述的真实性为限。刑事诉讼法第43条也明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它的非法方法收集证据。”但刑事诉讼法没有规定完善的采信口供的规则,尤其是对违法获取的口供排除乏力。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案根据”。因此,被告人的口供要具有证据价值,必须排除取得该口供的非法性因素,而从保证供述可信性,保障犯罪嫌疑人、被告人的人权以及遏制违法的行为等理由来看确有必要排除非法口供。
  诚信原则是一项法律化的道德原则。从消极方面来看,它要求法律主体在实施法律行为时不应存有某种不良的内在动机;从积极方面看,它要求主体具有某种良好的外部方式行使权利,承担义务,体现对他人权利和利益的尊重。美国非法证据排除规则的一个例外——善意例外,即强调如果警察是善意地而非故意地违法取得证据,不应当适用非法证据排除规则。这里所谓“善意”,是指“善意地相信其行为符合现行法律,且这种相信是有合理根据的”。法官在裁量某些证明行为是否因违法而无效或应受到惩处时,不仅要考虑该行为的客观效果,还应根据行为人的主观心态或行为时的道德状态定夺。“公平原则是司法证明的‘魂’,诚信原则是司法证明的‘魄’。”(注:何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,页86。)两者分别构筑了司法证明的法律基准和道德底线。刑事证据制度中的诚信原则包含行为和后果两个方面的内容。(注:李蓉:“应在刑事证据制度中确立诚信原则”,《检察日报》2004年2月12日。)第一,它要求证据法律关系主体正直、诚实地实施证明行为,不欺骗或损害其他诉讼主体的利益,也不能以极端或过分的方式行使诉讼中的程序权利或实体权利。第二,当证明行为主体确信其行为符合法律,且从主体产生这一确信的过程看,他是诚实和无过错的,主体基于这一确信作出了相应的证明行为,则法官可赋予主体以程序性利益。具体而言,刑事诉讼中,侦查人员收集证据,公诉人运用证据证明控诉事实,法官运用证据认定案件事实,辩方收集、运用证据证明辩论事实等行为,以及证人、鉴定人的证明活动,都应本着诚实、正直的观念进行,并依此接受法官的审查和监督。诚信原则的确立为有效地解决裁判依据和裁量标准缺失的问题而确立一个统一的价值衡量标准,其核心内容是强调法官根据公平正义价值观,在综合权衡被告人、被害人、国家和社会多方利益的基础上,对刑事诉讼中的实体问题和程序问题作出裁决。诚信原则赋予法官一种针对法律缺陷的以价值权衡为补充和针对法律模糊的以利益平衡为调适的合理裁断诉讼各方争议的权力,同样也倡导和指引控辩双方在证明活动中合理运用权利、互相尊重对方利益。诚信原则说白了就是“以公平之心促公平之行”。在证据制度中,适用诚信原则,一方面要求法官不仅应当根据立法建立起来的平等机制判断双方取证、举证、质证活动的合法性,还应当根据公平、诚信的原则处理立法中未明确规定的或立法的规定不利于维护双方实质平等的问题。另一方面,授予刑事诉讼的中立方——法官,对控辩双方的证明活动进行合理审查的权力,以有效地制约控方的权力。此外,诚实信用又是防止诉讼地位逐渐提高的被告人、被害人滥用权利的最有效手段。在证据方面的滥用诉讼权利,如伪造证据、在证据展示时恶意隐匿证据、串供等往往与法律要求相重合或者是法律的必要补充,在某种意义上说,这种对诚信原则的强调可能是多此一举。
 
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